Thomson Reuters
 
 
Asesoría & Empresa, tu portal de actualidad
Buscar
 
 
 
 
 
Jurisprudencia
 
 
Compartir por email
Imprimir
 
 

Sentencia A.N. 55/2010, de 4 de noviembre


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública. Nulidad de las intervenciones telefónicas: Requisitos a examinar según el TS. Legitimidad de la intervención: Doctrina del TC y TS. Auto de autorización de intervención: Contenido según el TS. Requisitos para la utilización de las intervenciones judiciales en juicio: Doctrina del TS. Transcripciones: Definición según el TS.

Sala de lo Penal

Sección Tercera

SUMARIO N.º 2/2008

JUZGADO DE INSTRUCCION N.º 12 de MÁLAGA

ROLLO DE LA SALA N.º 105/2009

Ilmo. Sr. Presidente:

D.: Félix Alfonso Guevara Marcos

Ilmos. Srs. Magistrados:

D.ª: María de los Ángeles Barreiro Avellaneda.

D.ª: Clara Eugenia Bayarri García.

En la villa de Madrid, el día 4 de Noviembre de 2010, la Sección Tercera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N.º 55/2.010

En el Sumario N.º 2/2008, procedente del Juzgado de Instrucción N.º 12 de los de Málaga, seguido por un delito contra la salud pública en s modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369-2, 6 y 10, todos ellos del Código Penal, y un delito continuado de falsedad del artículo 392 en relación con el artículo 390, del Código Penal, en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo.Sr. D. Jose María Lombardo y como acusado:

Alejo, Nacido en Catani (Italia) el día 8 de noviembre de 1967, hijo de Gaitano y Giusepina, titular de la carta de identidad italiana con número NUM000,, quien comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo sido detenido en Italia en fecha 12 de mayo de 2010, y entregado a España, temporalmente, en fecha 23 de julio de 2010, habiendo estado privado de libertad por esta causa, en consecuencia, desde el día 18 de Octubre de 2007,en que se produjo su detención, hasta el día 23 de abril de 2008,en que se acordó su libertad provisional, dándose con posterioridad a la fuga, esto es, 6 meses y 2 días, y desde el día 12 de mayo de 2010 hasta el día de hoy.

Ha sido defendido por los Srs. Letrados D. Francisco Aguilar González y por la Sr.ª Letrada D.ª Alicia Camino Gómez y representado por la Procuradora de los Tribunales Sr.ª Ibáñez..

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Clara Eugenia Bayarri García, quien expresa el parecer del Tribunal.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-- Las presentes diligencias se inician, en fecha 6 de agosto de 2007, como Diligencias Previas número 6220/07 seguidas en el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga,, que turnadas por reparto ordinario que se transformaron en las diligencias previas número 6289/07 del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, que se transformaron en el Sumario Ordinario n.º 2/08 por auto de fecha 28 de abril de 2008. El 6 de mayo de 2008 se dictó Auto de procesamiento contra Higinio, Mario, María Antonieta, Secundino, Celestina, Jesús Luis, Alejo., Luisa, Casimiro, Faustino, Joaquín y Yolanda., todos ellos por delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369,2 y 6 del Código Penal, y Secundino, además, por delito de falsificación de documento oficial

Segundo.-El Juzgado de Instrucción n.º 12 de Málaga dictó Auto de conclusión de sumario el 3 de noviembre de 2008, que fue revocado por Auto de 20 de enero de 2009 de la Audiencia Provincial de Málaga, sección Segunda, dictándose nuevo Auto de fecha 23 de Enero de 2009, del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, por el que se aclaraba el error producido, en el Auto de Procesamiento de 6 de mayo de 2009, en el sentido de suprimir en tal resolución el nombre de Joaquín y elevando de nuevo las actuaciones a la Audiencia Provincial de Malaga, sección segunda. Por Auto de fecha 16 de febrero de 2009, de la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de sobreseyó provisionalmente el procedimiento respecto de Yolanda, y se confirmó el Auto de conclusión del Sumario, abriéndose el juicio oral respecto de los hoy acusados. Por escrito de 20 de febrero de 2009, el Ministerio Fiscal presentó su escrito de conclusiones provisionales. en el que acusaba por un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369, 2, 6 y 10 del C.º penal, así como por un delito de falsedad del artículo 392 vs. Artículo 390 del mismo Código..

Por escrito de 2 de marzo de 2009, la defensa letrada de Luisa planteó cuestión de previo pronunciamiento, declinatoria de jurisdicción, por estimar que la competencia correspondía a esta Audiencia nacional.

Por Auto de 16 de junio de 2009, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga acordó declarar su incompetencia para el enjuiciamiento de los hechos, e inhibirse a favor de la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

Recibidos los Autos en el Juzgado de Instrucción Central número 1, en éste se incoaron

Diligencia.-S PREVIAS NÚMERO 239/09, dictándose Auto de 10 de agosto de 2009, por el que se acordaba la devolución de las actuaciones a la sección segunda de la Audiencia provincial de Málaga,a fin de que por ésta se diese cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 25 de la Lecrim.

Por Providencia de 4 de septiembre de 2009, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga se acordó remitir testimonio de las actuaciones a la Sala de lo Penal, donde, recibidas se incoó Expediente Gubernativo sobre competencia número 11/09, que turnado, correspondió a la Sección 4.ª, que, por Auto de fecha 12 de noviembre de 2009aceoptó la competencia de las Audiencia Nacional para el enjuiciamiento, siendo turnada la causa, por Acuerdo de Presidencia de fecha 16 de noviembre de 2009 a esta sección tercera, donde, por Providencia de 17 de noviembre de 2009 se acordó la apertura del oportuno Rollo de Sala, reclamándose a la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Málaga la remisión de la totalidad de las actuaciones por Providencia de fecha 30 de noviembre de 2009. Tras la calificación de las partes y designaciones de Letrados, se dictó Auto de fecha 3 de Marzo de 2010 por el que se resolvió sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes y se señaló el día para la celebración del juicio oral para el día 17, 18 y 19 de mayo de 2010, para la totalidad de los procesados, excepción hecha de Alejo, declarado en rebeldía por Auto de esta sección de fecha 26 de abril de 2010.

Por Fax de 20 de Julio de 2010 se notificó a esta sección que el rebelde Alejo sería entregado a España, a los efectos de enjuiciamiento, y para su devolución posterior a Italia, el día 23 de Julio. Por Providencia del mismo día 20 de julio 2010 se señaló para el día 26 de Julio de 2010 la comparecencia prevista por el artículo 505.6 de la Lecrim, y, verificada, se acordó el mantenimiento de la situación personal de prisión provisional por Auto de 26 de julio de 2010., señalándose, por Auto de 4 de Octubre de 2010, la celebración del Juicio oral para el día 25 de Octubre de 2010.

Tercero.-En el día y hora señalados, se celebró la vista oral con presencia del acusado, asistido por su Letrado y de intérprete de italiano, con el resultado que consta documentado en la oportuna acta extendida por la Sra. Secretaria Judicial así como en la oportuna grabación en soporte informático.

Cuarto.-Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369 n.º 2 (pertenencia a una organización) y n.º 6 (cantidad de notoria importancia) todos del código Penal.

Considerando responsable del mismo, como autor, conforme al artículo 28 del Código Penal, a Alejo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le imponga una pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 370.000,00 euros y costas Interesa se acuerde el comiso definitivo de la sustancia incautada para su destrucción si no se hubiese verificado, y comiso definitivo de todos los efectos, bienes y dinero relacionados en su escrito y fueron intervenidos con destino al Fondo de Bienes decomisados conforme a la Ley 17/03..

Quinto.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, conforme a las cuales (folio 887, Tomo IV, del rollo de sala) se discrepa de la calificación del Ministerio Fiscal, por estimar que su defendido no es autor de los hechos que se le imputan. Por vía de informe interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas, por estimar que las mismas habían comenzado en Julio, pese a que en el atetado pone que se inicial las actuaciones en Agosto, conforme consta a folios 354 a 358. Se alega que, tras obtener las intervenciones telefónicas no se verifica por la policía investigación laguna más que lo que se desprende de las intervenciones telefónicas y que las vigilancias y seguimientos efectuados son, proporcionalmente, ínfimos, en comparación con las intervenciones telefónicas, por lo que estima se ha vulnerado el principio de proporcionalidad estimando que las intervenciones telefónicas efectuadas en este caso son prospectivas.

Se alega por vía de informe, asimismo, la inexistencia de organización, estimando que se trata de un caso de coautoría o coparticipación de un grupo de personas. Por todo ello, interesa la libre absolució n de su defendido.

Concedida la palabra al acusado, en trámite de última alegación, manifestó no tener nada más que añadir.

Sexto.-Observadas las normas del procedimiento


II.- HECHOS PROBADOSProbados, y así expresamente se declaran, los siguientes hechos:

Mario, ya condenado en este procedimiento, y, directamente bajo sus órdenes, el conocido como Virutas, que dice ser y llamarse Secundino también condenado en este procedimiento, así como el también condenado Faustino venían dedicándose, al menos durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007, a introducir en España, desde la República Dominicana, sucesivos cargamentos de cocaína, mediante el reclutamiento de personas que, mediante precio, accedían a viajar a dicho país, y cargar en sus maletas cantidades diversas de dicha sustancia, camufladas en el equipaje. Para la recepción en el aeropuerto de Barajas de dichas personas (correos, o mulas) la organización utilizaba personas de confianza, que recibían a los correos, y los conducían a los hoteles designados por la organización y por cuanta de ésta, mediante la correspondiente contraprestación económica. Entre éstos, y bajo las órdenes de Virutas (Secundino) se encontraba el hoy acusado Alejo, sin que conste lo fuese de forma permanente..

Entre finales de septiembre y primeros de Octubre de 2007, y en esta dinámica, los ya condenados Virutas (Secundino) y Mario, prepararon la introducción de un alijo de unos tres kilogramos de cocaína. A tal fin, contactaron con Luisa, a la que facilitaron los billetes de ida y vuelta a dicho país, para que, mediante precio, efectuase el efectivo transporte de tal alijo, entre sus pertenencias personales, encargándole a Alejo ir a recogerla al aeropuerto cuando ésta llegase, a sabiendas de la mercancía que dicha viajera traía para la organización.

En realización de tal plan el día 17 de octubre de 2007 Luisa, llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas, en el vuelo procedente de la República Dominicana, portando en su maleta lo que, debidamente pesado y analizado, resultó ser 2.985Z10 gramos (neto) de cocaína con una pureza del 71Z4%. Conforme a las tablas de precios medios en el mercado ilícito español, en el segundo trimestre de 2007, de la Oficina central de estupefacientes, dicha sustancia habría alcanzado un precio en el mercado de 33.771 euros el kilo (100.000 euros en la venta por kilos) o bien, a 60Z8 euros el gramo, esto es, 181.194 euros (en la venta por gramos)

En el aeropuerto la esperaba el hoy acusado Alejo, si bien, como éste tuviese problemas en la localización de la puerta terminal de llegada, acudió, también, acompañándolo, el ya condenado Mario, manteniéndose, en esos mismos momentos, Alejo, en constante contacto telefónico con " Virutas " (Secundino), que era la persona que había reclutado a Luisa, y le iba indicando a Alejo, la terminal del aeropuerto por la que Luisa tenía que salir, esperándola Alejo y Mario, con quien también había estado en contacto telefónico " Virutas ", a los que acompañaba un tercer individuo, a quien no afecta la presente resolución dada su rebeldía, siendo detenidos todos ellos.


IFUNDAMENTOS JURIDICOS


 
Primero.-Respecto de la nulidad de las intervenciones telefónicas alegadas

La defensa de Alejo alegó, por vía de informe, la nulidad de las intervenciones telefónicas efectuadas, por estimar que las mismas eran prospectivas, atendido el gran número de escuchas y las escasas diligencias de vigilancia policial recogidas en los atestados policiales, alegando la nulidad de las mismas, asimismo, por anteceder en el tiempo al comienzo de la investigación policial misma.

En primer lugar ha de reseñarse que nunca fueron intervenidos los teléfonos de Alejo, existiendo constancia de que en el momento en que éste estaba esperando en el aeropuerto de Barajas a Luisa estaba hablando con Virutas, quien le indicaba la puerta por la que tenía que llegar la "correo" no sólo porque en el acto del Juicio el propio Alejo reconoció que estaba en el aeropuerto hablando con " Virutas " cuando fue detenido, y que éste le estaba indicando, precisamente, "por dónde llegaba Luisa " si bien justificó que la estaba esperando `porque ésta le traía unos folletos de publicidad, sino, además, por el contenido de la conversaciones, obrantes a folios 569, 570 y 571 de la pieza separada de autos,(conversaciones entre el hoy acusado Alejo, desde la terminal del teléfono móvil NUM001), y el ya condenado " Virutas " (Secundino) desde el terminal número NUM002, y cuyo conocimiento se obtuvo porque se había acordado, judicialmente, la intervención de éste último teléfono. Éste coacusado, así como los coacusados Celestina y Faustino, ya alegaron, en su día, la nulidad de las intervenciones telefónicas, por idénticos motivos a los hoy alegados por la defensa de Alejo, por lo que este Tribunal ha de estar, en cuanto a la alegación de nulidad, a cuanto ya en nuestra sentencia de fecha 23 de junio de 2010 se dijo al respecto, y, conforme a la cual "La nulidad de las intervenciones telefónicas, se alega, en este procedimiento, en relación a un triple plano:

1.º- Por la naturaleza prospectiva de la medida, por estimar que el oficio policial de fecha 6 de agosto de 2007 por el que inicialmente se solicitan carece del necesario rigor, y conculca el derecho al secreto de las comunicaciones, lo preceptuado en el artículo 579 Lecrim y doctrina del TC y del TS en desarrollo de dicha regulación legal, pues no existen según su opinión datos objetivos en que basar la petición de intervención telefónica.

2.º- Por falta de control judicial de la medida, que a su vez se articula en un triple aspecto: a).- que con los escasos datos policiales facilitados no debió concederse la intervención telefónica (vulneración del principio de proporcionalidad y necesidad) desde el inicial Auto (folios 13 y 14) estiman que la totalidad de las resoluciones judiciales en que se acuerda la intervención telefónica de los distintos terminales adolecen del mismo defecto: no explicitan la razón o motivo de la intervención misma, lo que estima constituye falta de motivación de la totalidad de las resoluciones judiciales b).- Que no se verificó el control judicial material en los plazos indicados en el auto de otorgamiento, al haberse remitido las cintas y transcripciones fuera de plazo y no haberse verificado la compulsa por la secretaria judicial hasta tres meses más tarde, y, c).- se plantea como causa de nulidad por falta de control judicial (aunque en realidad sería de ineficacia) la ausencia de escucha en el acto del juicio oral de las conversaciones grabadas, o, al menos, la lectura de la trascripción de las mismas.

3.º- Como ultimo motivo de nulidad se alega la aparición del primero de los números de teléfono sin que conste cómo, por qué vía o procedimiento se obtuvo el mismo, aventurándose por las defensas diversas posibilidades acerca de cómo pudo obtenerse el mismo, y alegando que, cualquiera de ellas vulneraría el derecho a un procedimiento con todas las garantías.

Tales alegatos no pueden prosperar.

Respecto del primero de ellos: 1.º- la alegada naturaleza prospectiva de la medida, por estimar las defensas que el oficio policial de fecha 6 de agosto de 2007 por el que inicialmente se solicitan carece del necesario rigor, y conculca el derecho al secreto de las comunicaciones, lo preceptuado en el artículo 579 Lecrim y doctrina del TC y del TS en desarrollo de dicha regulación legal, por estimar que no existen datos objetivos en que basar la petición de intervención telefónica.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar las intervenciones objeto de consideración se adecuan al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de la Sala Segunda del Tribunal Suprenmo: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001, 1233/2001, de 25 de junio y 1156/2009 de 25 de Noviembre, que recoge toda la anteriormente mencionada, y de la que es ponente el Excmo Sr. Andrés Ibáñez.

Conforme a tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)(STC 54/1996).

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta indiciariamente incardinable entre los delitos contra la salud pública, conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones de los arts. 368 y 369 C. penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995).

Se trata de comprobar si las actuaciones, policial y judicial, producidas en esta causa, se ajustan o no a este canon jurisprudencial.

El oficio policial con el que se abre la causa, a folios 4 a 10 de la misma, ofrece datos acerca de Faustino de quien se ha tenido noticia de su posible dedicación al trafico de cocaína, y da cuenta de múltiples y complementarias diligencias de investigación respecto al mismo, verificadas policialmente, así, en primer lugar se consulta la base de datos policial, constatándose que tanto él, como su anterior compañera sentimental, y su actual compañera sentimental, todos ellos, tienen detenciones policiales por tráfico de drogas. De la consulta de la base de datos de tráfico, unida a varios seguimientos realizados se extrae que el mismo es titular de dos vehículos, un BMW y una motocicleta Derbi, pero que, además, utiliza otros vehículos, siendo conductor habitual de varios coches, habiendo sido visto conduciendo un Citroen C3, que, aunque a nombre de una tercera persona, está asegurado a su nombre, y un SEAT Toledo, a nombre de tercero, pero habitualmente conducir por él en sus desplazamientos. Por último, el oficio detalla, con escrupuloso detalles cómo, seguido Faustino durante todo el mes de julio, no se observa que realice actividad profesional alguna. Comprobándose una serie de contactos y reuniones, en las que, diversos individuos le hacen entrega de dinero en grandes cantidades (fajos de billetes, según observación policial) hasta que, finalmente, el 27 de Julio, los funcionarios policiales en sus seguimientos, observan una reunión con quien resultó ser identificado como Mario, respecto del que se comprueba, existen antecedentes policiales por trafico de cocaína en el seno de una organización de carácter internacional, al tiempo que constatan la realización de una serie de maniobras de seguridad, por parte del seguido Faustino y Mario, que determinó que tuviese que abandonarse el seguimiento, para evitar ser detectados y alertan a la policía respecto a la más que posible certeza de las noticias recibidas en relación con Faustino. Todo sugestivo de la dedicación al favorecimiento del tráfico ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes de forma organizada.

A partir de estos antecedentes se solicitó la intervención del teléfono móvil cuyo uso se atribuía a Faustino, n.º NUM003, así como los datos asociados a dicho número, que, previo traslado y sin oposición alguna del Fiscal (véase notificación previa y visto conforme posterior a folios 12 y 16 vuelto), fue autorizada por Auto de 6 de agosto de 2007, del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Málaga, en servicio de guardia folios 13 a 16) decretándose, al tiempo, el secreto de las actuaciones, Juzgado que, posteriormente se inhibió a favor del que resultara competente por reparto, correspondiendo la instrucción de la causa al Juzgado de Instrucción número 12, quien la proseguiría hasta el final. La Cia Telefónica inicia la intervención acordada desde el día 8 de agosto de 2007, (comunicado al folio 20 de autos) y ya, en fecha 20 de agosto de 2007, la policía envía un primer oficio al Juzgado Instructor, dando cuenta del resultado de la intervención, con transcripción literal de las conversaciones que se consideran de interés policial así como que de las escuchas se infiere que Faustino utiliza otro teléfono "de seguridad" cuyo número se desconoce por el momento (folios 21 a 31). El 29 de Agosto de 2007 se remite un nuevo oficio policial, en el que se recoge el resultado de las escuchas practicadas entre el 20 y el 29, algunas de ellas de interés policial, que se transcriben íntegramente, infiriéndose de las escuchas la utilización de dos nuevos números de teléfono por parte del investigado, interesándose la intervención de tales teléfonos y observación de datos asociados (folios 32 a 40) lo que así se acuerda por Auto del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, de fecha 30 de agosto de 2007. En oficio policial de 5 de septiembre de 2007 se comunica al Juez de Instrucción no sólo el resultado de las intervenciones acordadas, sino, asimismo, de los distintos seguimientos verificados a Faustino, en las que se controlan varios contactos con Mario, así como se consignan varias conversaciones que se consideran de interés policial, aportando trascripción parcial de conversaciones ciertamente sugestivas de la implicación en la clase de actividades ilícitas de las que se les hacía sospechosos, acompañando, además, trascripción íntegra de las mismas (folios 48 a 60) interesando la prórroga del teléfono inicialmente intervenido a Faustino, cese de uno de los dos interesados con posterioridad, así como comunicación de que el otro de los intervenidos en segundo lugar era titularidad de Mario, concediéndose la prórroga de la escucha interesada. Sucesivas investigaciones aportan indicios de la dedicación de Faustino al tráfico de cocaína y de su relación, precisamente a estos efectos, con Mario, así como con el que se identifica en todo momento como " Virutas " que, en el momento de la detención posterior se identificaría con documentación falsa como " Secundino " del que sigue desconociéndose su auténtica identidad, investigaciones, todas ellas que es lo que, al fin, lleva a los funcionarios policiales hasta el aeropuerto de barajas, el 17 de Octubre de 2007, y a la intercepción, en dicho aeropuerto, cuando volvía de República Dominicana, de Luisa, y la detención de " Mario " en el mismo aeropuerto, donde habían acudido a recibirla en compañía de otras personas contra las que no se dirige la presente resolución, así como a la solicitud de registro del domicilio de Faustino, de " Virutas " (el conocido como Secundino) y de Mario, con el resultado que figura en los hechos.

El oficio inicial, desencadenante del resto de actuaciones, se aprecia como suficientemente explícito e ilustrativo sobre las acciones, posiblemente delictivas, a las que se refiere, e, informa de movimientos y relaciones ciertamente compatibles con la clase de actos de tráfico de estupefacientes en los que se le consideraba muy posiblemente implicado. Así, en tal sentido, no puede decirse que el juzgado hubiera operado en el vacío de datos.

Se alega por las defensas que los antecedentes por tráfico de drogas del investigado y su entorno familiar son muy antiguos, y no debieron ser tomados en consideración, sin embargo, esta Sala estima que la investigación policial, acerca de la verosimilitud de una información utilizó tales datos, junto con otros, provenientes de la directa observación del inculpado, en la que se le vio relacionarse con individuos asimismo detenidos con ocasión de tráfico de estupefacientes, y todo ello, sin apreciar actividad laboral licita alguna y con utilización de medios de vida muy superiores a los compatibles con su situación de inactividad laboral. Todo ello, como medio o método de investigación policial es válido y de válida utilización en la corroboración policial de las informaciones recibidas, aún cuando ello carezca de todo valor como prueba en un juicio, lo que es esencialmente distinto, sin que pueda aplicarse a los métodos de investigación policial los requisitos y exigencias que, respecto de los elementos de prueba e introducción válida de la misma en los procedimientos judiciales es exigible conforme constante doctrina jurisprudencial.

Así, lo que al fin resulta es que los oficios policiales, y, especialmente considerado, por cuanto es especialmente impugnado, el primero de ellos, aportan al Juez de Instrucción rigurosa información de las diligencias practicadas, del mantenimiento de éstas durante un mes, con corroboración objetiva, no sólo a través de diferentes archivos (policiales,sino, asimismo del resultado de las vigilancias y seguimientos, en las que se apercibe sus contactos con personas relacionadas con el mundo del narcotráfico a nivel internacional, así como la ostentación de medios, modos y formas de vida inusuales para la ausencia de actividad laboral, todo ello seriamente sugestivo de la certeza de la existencia de las actividades de narcotráfico por las que se interesaba la intervención telefónica inicial, por lo que tales oficios policiales se ajustaron a un estándar jurisprudencial consagrado, y, por tanto, el motivo de impugnación no es atendible.

En segundo lugar, se alega falta de control judicial de la medida, que a su vez se articula en un triple aspecto:

a).- que con los escasos datos policiales facilitados no debió concederse la intervención telefónica (vulneración del principio de proporcionalidad y necesidad) desde el inicial Auto (folios 13 y 14) estiman que la totalidad de las resoluciones judiciales en que se acuerda la intervención telefónica de los distintos terminales adolecen del mismo defecto: no explicitan la razón o motivo de la intervención misma, lo que estima constituye falta de motivación de la totalidad de las resoluciones judiciales

b).- Que no se verificó el control judicial material en los plazos indicados en el auto de otorgamiento, al haberse remitido las cintas y transcripciones fuera de plazo y no haberse verificado la compulsa por la secretaria judicial hasta tres meses más tarde, y,

c).- se plantea como causa de nulidad por falta de control judicial (aunque en realidad sería de ineficacia) la ausencia de escucha en el acto del juicio oral de las conversaciones grabadas, o, al menos, la lectura de la trascripción de las mismas.

Respecto a la primera de las alegaciones, la falta de motivación de los autos, tantos los de autorización como los de prórroga, el examen de tales resoluciones permite comprobar que en todas ellas el instructor opera, básicamente, por referencia al contenido de los oficios policiales. De éstos, ya se ha visto que el primero aporta información ciertamente sugestiva de la posible implicación del primer implicado en las actividades ilegales objeto de investigación; una información que va siendo corroborada en los sucesivos, merced al resultado de las escuchas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, a este respecto, en coincidencia con diversa jurisprudencia de amparo, ha declarado en multitud de ocasiones (por todas STS 320/2004, de 17 de marzo y las que en ella se citan) que "los autos que autorizan intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en que éstas se solicitan, de forma que es suficiente la motivación por referencia a los mismos", cuando el auto así integrado contiene los elementos necesarios para hacer posible el ulterior control de necesidad y proporcionalidad de la intervención. Si bien es cierto que, como también se ha dicho, "lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución", apreciándose que, en el presente caso, las resoluciones judiciales no se limitan a un mecánico reenvío a los oficios policiales, sino que, aún cuando basadas en éstos, se pondera y valora, en cada una de ellas, los indicios, explicitados en tales oficios, que se consideran más sugestivos e indicativos de cuanto se razona, lo que determina, sin lugar a dudas, que la intervención telefónica inicial, si es cierto que podría haber sido más rigurosa en la exigencia del modo de justificación de su necesidad y legitimidad, se ajustó a un estándar jurisprudencial consagrado. Y, por tanto, el motivo de impugnación no es atendible.

Respecto a la segunda de las alegaciones, el exceso temporal en la remisión de los oficios policiales, se ha verificado incierta, pues, como, ut supra se consignó, desde la primera intervención (verificada el 8 de agosto, tal y como consta por certificación de la Cia Telefónica a folio 20) y la primera dación de cuenta mediante oficio de fecha 20 de agosto, transcurren sólo 13 días (inferior al plazo establecido en la resolución judicial que la otorgaba). No existe dilación ni renuencia policial en la información al Juzgado Instructor del resultado de las investigaciones, que se acredita, en los sucesivos oficios, rigurosa, pormenorizada, detallada, y en el plazo señalado por el Instructor a tal efecto. No consta que el examen judicial de las grabaciones no se verificara, por el contrario, ya el Auto de fecha 30 de Agosto de 2007 (folio 41 de autos) en su fundamento jurídico segundo expresamente señala que " del examen de las escuchas y grabaciones y oficio policial de fecha 29/09/2007... " lo que evidencia que el Juez Instructor tuvo acceso a las grabaciones y escuchas, sin que, para ello, sea preciso que las mismas se remitieran física y definitivamente al Juzgado, y sin que, de una anotación espuria, manuscrita a lápiz,junto a la diligencia que da cuenta de la remisión de la transcripciones y grabaciones pueda inferirse que tal anotación ha sido puesta por un funcionario del juzgado, en contradicción con el contenido de dicha diligencia, pues, dicha anotación manuscrita ha podido ser colocada, en cualquier momento, por cualquiera de las partes que ha tenido acceso al procedimiento, por lo que tales enmiendas no sanadas ni cubiertas por fe pública judicial carecen de toda virtualidad para, en base a ellas, plantear ante un Tribunal una duda acerca de la incorrección alegada del trámite. Se aprecia que el control judicial de las escuchas telefónicas, mediante Autos de 6 de Agosto de 2007 (folio 13), Auto de 30 de Agosto de 2007 (flio 41), Auto de 5 de septiembre de 2007 (folio 61), Auto de 20 de septiembre de 2007 (folio 87), Auto de 27 de septiembre de 2007 (folio 104), Auto de 29 de septiembre de 2007 (folio 112), Autos de 11 de octubre de 2007 (folios 153 y 154, el primero autorizando una entrega vigilada, y el segundo, las intervenciones telefónicas) y Autos de 17 de OCTUBRE DE 2007 (FOLIO 178 y folio 313) autorizando las entradas y registros, ha sido en el caso tempestivamente verificado, en una sucesión temporal breve, dentro del plazo señalado por las propias resoluciones judiciales habilitantes, de modo riguroso, conforme se patentiza en la misma cronología de las resoluciones cuya nulidad se invoca, por lo que el alegato de nulidad no puede prosperar.

Respecto al tercer apartado de este segundo grupo de alegaciones de nulidad, en cuanto a la nulidad alegada por incorrecta incorporación de las escuchas telefónicas en el plenario, tal alegato tampoco puede ser atendido.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia 2500/2010 de 19 de Mayo, compendio de la doctrina de dicho Tribunal en la materia, (ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), recoge que " no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional. (el subrayado es nuestro)

Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7).

Por último es necesario destacar en lo referente a las transcripciones de las cintas que solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

"La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba 0 (las conversaciones)."

En el presente caso las partes no solicitaron la escucha de las grabaciones en el plenario, lo cual es coherente con el absentismo de todas ellas a la diligencia de escucha de las grabaciones en fase de instrucción, siendo el Ministerio Fiscal el único que propone la incorporación de tales conversaciones en el plenario por una doble vía, por la petición de su incorporación al mismo como documental, y, al tiempo, por el interrogatorio de los imputados a quienes respectivamente se atribuye las conversaciones en concreto acerca de las diferentes conversaciones que se pretenden hacer valer como prueba, lo que estima este Tribunal incorporación regular y lícita al proceso de dichas conversaciones.

En efecto, el escrito de acusación del Ministerio fiscal propone la documental de las transcripciones de las conversaciones por una doble vía, en primer lugar mediante la proposición de la totalidad de los folios del sumario, y, en segundo lugar, de forma expresa, numéricamente consignados, de los folios 552 al 588 y 1181 a 1189.Respecto a la proposición genérica, entre los folios propuestos como prueba se encuentra la pieza separada de transcripciones telefónicas, compuesta por 229 folios, y abierta por diligencia de fecha 5 de septiembre de 2007, conforme a la cual " se ha recibido en el día de hoy transcripciones telefónicas del teléfono NUM003 desde el 28/8/07 al 3/09/07 junto con CD relativo a las mismas, formándose pieza separada para su tramitación y custodia.

El escrito de acusación del Ministerio Fiscal, propone, asimismo, como prueba documental los folios 1181 a 1189. folios que, se tuvieron por reproducidos en el plenario ante la petición en tal sentido del Ministerio Fiscal y la ausencia de impugnación expresa y determinada (con designación de número de folio) por las defensas. Entre tal documental propuesta y admitida, al folio 1181 está documentada la

Diligencia.- DE CONSTANCIA extendida por la secretaria Judicial del juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual, el día 19 de noviembre de 2007 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo con las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto, AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES, ha comparecido D. Pablo Gómez de Travesedo Menendez, letrado de Jesús Luis, manifestando que sólo le interesaba asistir al cotejo relativo a las escuchas que se refieren a su cliente en el auto de 12/11/07... Por ello abandona el despacho. El resultado es el siguiente:

MASTER CD 1: DEL TELEFONO NUM003 con conversaciones de fechas que van entre el 1/9/07 hasta 18/9/07. Los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas. Las transcripciones de conversaciones son literales. Sólo se hace constar que hay conversaciones no transcritas a partir del 11/9/07.

EL MASTER CD 2 del telefono NUM003 contiene conversaciones del 19/07 desde las 9:15 horas hasta las 10:54 horas que no están transcritas"

Se trata de las conversaciones intervenidas desde el terminal telefónico titularidad de Faustino, cuyas transcripciones aparecen documentadas en los folios 48 a 92 del tomo de transcripciones, prueba preconstituida válidamente realizada aún cuando a la diligencia de escucha y contraste no acudiesen ninguna de las partes a ella convocadas. Consta a folio 48 de tal documental cómo a las transcripciones acompaña el oportuo CD.

Al folio 1182 (propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal) consta la diligencia de constancia extendida por la sr.ª Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual el 21 de noviembre de 2007 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo de las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES HA COMPARECIDO: NADIE.

El resultado es el siguiente:

MASTER CD, del teléfono NUM004, IMSI NUM005, con conversaciones de fecha que van entre el 04/09/2007 hasta el 18/09/2007, los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas. las transcripciones de conversaciones son literales. Sólo se hace constar que hay conversaciones no transcritas a partir del 15/09/07".

Se trata de las conversaciones intervenidas desde el terminal telefónico de Mario,cuyas transcripciones aparecen a folios 93 a 133 de la pieza de transcripciones. Prueba preconstituida válidamente realizada aún cuando a la diligencia de escucha y contraste no acudiesen ninguna de las partes a ella convocadas. Consta a folio 48 de tal documental cómo a las transcripciones acompaña el oportuo CD.

Al folio 1183 (propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal) consta la diligencia de constancia extendida por la sr.ª Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual el 26 de noviembre de 2007 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo de las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES HA COMPARECIDO: NADIE.

El resultado es el siguiente:

MASTER CD, del teléfono NUM004, IMSI NUM005, con conversaciones de fecha que van entre el 18/09/2007 hasta el 28/09/2007, los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas. Las transcripciones de conversaciones son literales. Sólo se hace constar que las conversaciones transcritas solo se refieren al dia 24/9/07.

MASTER CD del telefono NUM006 con conversaciones de fechas que van entre el 05/09/2007 hasta el 28/09/2007, los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas. Las transcripciones de conversaciones son literales. Sólo se hace constar que las conversaciones transcritas slo se refieren al día 13/9/07, hora 18:07"

Son las conversaciones intervenidas desde la terminal titularidad de Mario cuya transcripción se documenta a los folios 134 a 144 de la pieza separada de transcripciones, constando a folio 134 cómo a tales transcripciones acompañan los oportunos CDZs.

Al folio 1184 (propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal) consta la diligencia de constancia extendida por la sr.ª Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual el 17 de diciembre de 2007 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo de las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES HA COMPARECIDO: NADIE.

El resultado es el siguiente:

MASTER CD, del teléfono NUM003, con conversaciones de fechas que van entre el 22/8/2007 hasta el 4/09/2007, los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas. Las transcripciones de conversaciones son literales. Se hace constar que la conversación de 17(8/07 de las 18.14 no aparece en dicho CD"

Se trata de las conversaciones correspondientes al terminal telefónico de Faustino que se encuentran transcritas a los folios 1 a 47 del tomo de transcripciones.

Puesto que según certificación de la Sr.ª Secretaria, la conversación del día 18 de septiembre a las 18.14 horas no aparece en el CD auditado, este Tribunal declara NULA y sin efecto jurídico alguno el contenido de los folios 3 y 4 del tomo de transcripciones y que recoge la teórica conversación no contrastada por la fé pública judicial en la diligencia de audición.Consta a folio 1 cómo a las transcripciones acompañaba el oportuno CD para cotejo y control por parte del Juzgado de Instrucción.

A los folios 1185 y 1186 (propuestos como prueba documental por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional) consta la diligencia de constancia extendida por la Sr.ª Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual el 18 de diciembre de 2007 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo de las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES HA COMPARECIDO: NADIE.

El resultado es el siguiente:

MASTER CD, del teléfono NUM004, IMSI NUM005, con conversaciones de fechas que van entre el 04/09/2007 hasta el 18/09/2007, los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas. Las transcripciones de conversaciones son literales. Se hace constar que la conversación transcritas son del 13/9/07 a 17/9/07.

Se trata de las conversaciones intervenidas desde el terminal titularizada de Mario, transcritas a folios 105 a 133 de la pieza separada.

MASTER CD, del teléfono NUM007, con conversación de fecha 25/9/07, el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja la conversación mantenida.

Se trata de la terminal telefónica titularidad del llamado " Virutas " transcritas a folios 126 a 127

MASTER CD, del teléfono NUM004, IMSI NUM005, con conversación de fecha 26/9/07, el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja la conversación mantenida

Se trata de las conversaciones intervenidas desde el terminal titularidad de Mario, transcritas a folios 143 a 176 de la pieza separada

MASTER CD, del teléfono NUM002, con conversaciones de fechas 26, 27, 28, 29 / 09/ 07 y 3/10/07, el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja las conversaciones mantenidas, falta la conversación de 11.20.30 horas del 1/10/07.

Se trata de la terminal telefónica titularidad del llamado " Virutas " transcritas a folios 168 a 209 y a folios 221 a 224 de la pieza separada.

MASTER CD, del teléfono NUM007, con conversaciones de fecha 26 y 29/9/07 y 3/10/07, el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja las conversaciones mantenidas.

Se trata de la terminal telefonica titularidad del conocido como Virutas transcritas a folios 166 y 167

MASTER CD, del teléfono NUM008, con conversaciones de fechas 27 y 28 /9/07, el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja las conversaciones mantenidas.

Se trata de la conversación intervenida desde el terminal telefónico de Faustino transcrita al folio 183 y 184 de la pieza separada

MASTER CD, del teléfono NUM009, con conversaciones de fechas 3 y 4 /10/07, el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja las conversaciones mantenidas"

Se trata de las conversaciones intervenidas correspondientes a la terminal telefónica de Mario, transcritas a los folios 210 a 220 y 225 a 228 de la pieza.

La diligencia de fecha 10 de octubre de 2007, al folio 145 de la pieza separada, deja constancia de que la totalidad de las anteriores transcripciones, escuchadas las grabaciones en audiencia pública, aún cuando no compareciera ninguna de las partes, citadas para ello, prueba preconstituida verificada con la totalidad de las garantías legalmente establecidas, estaban acompañadas del correspondiente CD.

A los folios 1187 y 1188, consta similar diligencia de constancia, ésta de fecha 20 de diciembre de 2007, en la que la Sr.ª secretaria del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Málaga hace constar, al igual que en las precedentes que se procede a la audición de cintas, sin que ninguna de las partes, `pese a estar citadas para la misma, acudiese. En esta ocasión se auditan los MASTER CD correspondientes a los teléfonos NUM002 (entre el 6/10/ y el 22/10 de 2007, conversaciones transcritas en el Tomo IV a folios 552 y sstes), al tlfno NUM002 (entre el 20/09/07 y el 06/10/07 y entre el 06/10/07 al 22/10/07 transcritas al Tomo IV a folios 574 a 576 y 557), al teléfono NUM010 (entre el 11/10/07 al 22/10/07 transcritas al tomo IV a folios 555 a 566), al teléfono NUM004 IMSI NUM005 del 04/09/07 al 18/09/07 transcritas al tomo IV a folio 578, y entre el 18/09/07 y el 28/09/07 transcritas al tomo IV a folios 579 a 584, con el resultado de que en todas ellas "los resúmenes que aparecen... son correctos y reflejan las conversaciones mantenidas. Las transcripciones de conversaciones son literales "

Los folios 552 a 558 están además propuestos con expresa mención en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio fiscal como prueba documental.

Por último, al folio 1189 (propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal) consta la diligencia de constancia extendida por la sr.ª Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual el 14 de febrero de 2008 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo de las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES HA COMPARECIDO: El Letrado Sr. Gómez de Travesedo.

El resultado es el siguiente:

MASTER CD, del teléfono NUM004, IMSI NUM005, con conversación de 19/9(07 a las 10.25 horas, la transcripción que aparece en el Tomo IV de las actuaciones, folios 585, 586 y 587, es literal. Se hace constar que aunque en la transcripción se consigna como fecha de la conversación 3/10/07, la fecha correcta es la dicha de 19/9/07, tratándose de un simple error numérico"

Los folios 585-586 y 587 constan expresamente citados entre la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal.

La impugnación de las intervenciones telefónicas, por el hecho de que éstas no hayan sido oídas en el plenario, cuando ninguna de las partes acudió a la audición verificada en Instrucción, por lo que ninguna objeción, oposición u obstáculo opusieron a las mismas en su momento, no puede ser atendida.

Las diligencias de escucha de las cintas no se verificaron sobre resúmenes o sobre transcripciones, sino contrastando las cintas originales, íntegras, con las transcripciones, con el resultado que ut supra se ha consignado, por lo que la impugnación en base al alegato de que son compulsas de resúmenes se acredita como incierta, por lo que tal alegación ha de ser de igual modo desestimada.

La ausencia de lectura, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal se tuviese por reproducido el contenido, estando éste corroborado por la fé pública judicial, habiéndose propuesto en tiempo y forma tal documental como prueba, no habiéndose impugnado expresamente tal documental con cita de los folios afectados en los escritos de las partes y no habiendo comparecido las partes a la diligencia de pública audición en su día convocada, y, consiguientemente, no habiendo hecho constar oposición o contradicción alguna, no puede ser atendida: el Tribunal Constitucional viene reiterando (sentencia n.º 66/2009 de 9 de marzo (pte: D. Ramón Rodríguez-Arribas) en su ya asentada doctrina (STC 7/2008 de 21 de febrero, 141/2005 de 6 de junio, 5/2004 de 16 de enero.... Entre otras innumerables) que " está excluida del ámbito protector del art. 24.1 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden".

No habiendo mostrado las partes interés en la audición de las intervenciones telefónicas en su momento, la proposición de audición en el plenario se aprecia como innecesaria, habiéndose introducido el contenido transcrito de las mismas por el Ministerio Fiscal de forma expresa en el acto del juicio oral al hacer pormenorizado y detallado interrogatorio, a cada uno de los interlocutores, respecto de las conversaciones concretas, con expresión de día, hora y contenido de las mismas,reconociéndose por la mayoría de ellos no sólo la certeza de las mismas, sino, también, su contenido, justificando éste en uno u otro sentido, pero constituyendo tal interrogatorio,(aún en los casos en que las mismas no fueron reconocidas, y no justificándose la cesión o préstamo del terminal telefónico de su titularidad) introducción válida, oportuna y lícita de dicha prueba en el plenario, bastante a los efectos de poder ser su contenido valorado como prueba de cargo.

En tercer lugar se alega, como causa de nulidad, de las escuchas telefónicas el que aparezca en aquél inicial oficio policial, el número de teléfono NUM003 sin que en dicho oficio policial se haga constar la fuente de conocimiento de tal dato, al inferir las defensas de tal omisión que la información pudiera provenir de otras diligencias policiales no mencionadas en el procedimiento. Tal alegato no puede ser atendido, ni puede efectuarse inferencias donde la testifical ha sido clara y contundente: tanto la inspectora que inicia las diligencias policiales, y remite el inicial oficio policial dando información al Juzgado de guardia e interesando las intervenciones telefónicas, Inspectora n.º NUM011, cuanto el Inspector Jefe del Grupo I de estupefacientes de Málaga, que continúa las investigaciones a la vuelta de vacaciones, Inspector número NUM012, AMBOS, interrogados por separado, y sin contacto entre ellos, respondieron de forma idéntica a las dudas de la defensa letrada: ambos manifestaron que, en efecto, no se consignó el dato en el oficio inicial, pero, ambos, creían recordar, que en este caso, la información concreta la obtuvieron por una confidencia, siendo ambos contestes en que no obtuvieron tal dato por agentes infiltrados, ni por confidentes fijos de la policía, ni porque la investigación policial derivase de otra anterior. Acerca de este extremo, al insistir la defensa en el nombre policial del operativo " Dinastía 2", ambos explicitaron que, en efecto, el que se llame a un operativo "2" indica que ha habido otro operativo policial al que se ha denominado " dinastía 1" pero que ello no tiene que deberse a que la segunda operación sea un derivado de la primera, pues el tema del nombre obedece a las más variadas razones: que se utilice el mismo modus operandi, que se investigue por el mismo equipo policial, que se centre en una zona de investigación próxima... manifestando ambos testigos que, a ninguno de ellos le constaba relación alguna de este operativo con algún otro anterior. Ambos testigos, así pues, respondieron a la pregunta de la defensa, tratándose de una información obtenida policialmente por una comunicación confidencial, cuya posibilidad está admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En concreto, la STS de 18 de Marzo de 2009 (ROJ STS 1748 (2009, n.º de recurso 11052/2008 Secc 1.ª. Ponente Excmo Sr. Granados Pérez) recoge cómo " Esta Sala y el TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de fuentes confidenciales de información siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como medios de prueba de cargo ", tal y como acaece en el caso, en que, la información confidencial, acerca de la posible dedicación de una persona, que utiliza un determinado número de telefono móvil, fue utilizado como notitia críminis, y sólo, tras un mes de investigación policial, con seguimientos y comprobaciones de datos, una vez se llega al convencimiento policial de la razonable certeza de cuanto les fue comunicado, se interesó la intervención del teléfono ab initio facilitado, que, sólo tras la autorización judicial, razonada y razonable, como ut supra se ha argumentado, pasa a constituir diligencia probatoria incorporada al procedimiento, por lo que tal vía de investigación ha de considerarse legítima y conforme a Derecho, sin que adolezca del vicio de nulidad que se postula. (en este mismo sentido, la reciente Sentencia del TS 2500/2010 de 19 de Mayo antes citada). "

Así pues, la totalidad de las posibles causas de impugnación de la validez de las intervenciones telefónicas, fueron ya examinadas por este Tribunal, apreciándose la validez y pleno valor probatorio de las mismas, ateniéndonos a los razonamientos ya verificados.

No puede aceptarse el alegato, efectuado ex novo por la defensa del hoy acusado Alejo, relativo a que las intervenciones telefónicas son anteriores al inicio de las investigaciones, apreciándose tal alegato como un posible error de la defensa en la consignación de las fechas, sin que, en ningún caso, existan transcripciones ni interceptaciones de conversaciones telefónicas de fecha anterior al Auto de fecha 6 de agosto de 2007, en que se incoaron las diligencias previas número 622/07 del JI número 6 de Málaga, dictándose AUTO de la misma fecha por la que se acuerda la intervención y escucha judicial del teléfono número NUM003.

Por otra parte, el procesado Alejo reconoció en el plenario que se encontraba en el aeropuerto, esperando a Luisa, mientras hablaba con su amigo Secundino, que era quien le había dicho que esperase a esta mujer. Aún cuando las conversaciones telefónicas no hubiesen sido declaradas válidas, el propio acusado, en su declaración judicial, vertida en el juicio oral, asistido de su abogado, con tiempo suficiente para haber preparado su defensa, sin que existiese en tal declaración coacción o presión alguna, libremente, y rompiendo con ello cualquier posible relación de antijuridicidad en el modo de obtención de las intervenciones telefónicas, o de su incorporación a autos, reconoció no sólo la existencia de las llamadas, sino quién era su interlocutor (el ya condenado por estos hechos Secundino alias Virutas) y la persona a la que éste le había enviado a recoger (la ya condenada Luisa). Esta prueba, de confesión, verificada con todas las garantías, es prueba de cargo hábil para ser tomada en consideración por el Tribunal a la hora de tener por desvirtuado el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

Segundo.-Que lo que la coacusada Luisa portaba eran 8 paquetes conteniendo coaína ha quedado acreditado por la pericial, de la jefa de laboratorio Almudena, como firmantes del informe analítico de la droga obrante en los folios 1159 y siguientes de las actuaciones. Al acto del plenario comparecieron el perito NUM013, que ratificó íntegramente su informe relativo a la valoración de la droga incautada, así como su informe analítico, de 2 de abril de 2008, obrante a los folios 1206 a 1210, en el que se analizan las sustancias intervenidas en el domicilio de Faustino, así como las sustancias intervenidas en el domicilio de DIRECCION000, NUM014 - NUM015, de Madrid. Compareció, igualmente, al plenario, la perito D.ª Almudena, dándose cuenta por la Sr.ª secretara de la imposibilidad de citación de la perito D.ª Sabina, al encontrarse en la actualidad jubilada, por lo que se procedió a la práctica de la pericial propuesta por un solo perito, al tratarse de análisis verificado por laboratorio oficial y pertenecer la comparecida al equipo técnico del mismo, en concreto, a la agencia española de medicamentos y productos sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, Subdirección general de Inspección y Control de medicamentos, Delegación del Gobierno en Madrid, Area Funcional de Sanidad, Servicio de Inspección de farmacia y Control de Drogas. La comparecida, Dra Almudena, ratificó íntegramente el informe obrante a los folios 1159, 1160 y 1161, de fecha 26 de noviembre de 2007, relativo a las incautaciones verificadas en fecha 17 de octubre de 2007, y comprensiva de las muestras siguientes: M1, incautada a Luisa. Muestra M2, incautada en el domicilio sito en la CALLE000 NUM016 NUM017 de Madrid, y las muestras M3, M4, M5, M6, M7, M8 y M9 incautadas todas ellas en el domicilio de DIRECCION000 n.º NUM014, NUM015 de Madrid, ratificando el informe obrante a folios 680, 681 y 682, en el que consta certificado que, la droga interceptada a Luisa es la muestra M1, constituida por 8 paquetes, envueltos en bolsas de plástico, con un peso total, neto de 3985,1 grms con una riqueza media del 71Z4 %

Esta pericial, aún cuando verificada por una única perito, y no por dos, tal y como previene la Lecrim para el Sumario Ordinario se valora por este Tribunal como prueba de cargo hábil y bastante para en base a ella tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, pues es doctrina constante y ya reiterada del Tribunal Supremo, hasta el punto de haberse consolidado la misma en Acuerdo de Pleno de 21 de Mayo de 1999 y de Pleno de 25 de Mayo de 2005, que mantiene la innecesariedad de duplicidad de peritos en la emisión de los análisis de droga, aunque se trate de procedimiento ordinario, dado que su elaboración se efectúa por laboratorios oficiales siguiendo los pertinentes protocolos. Esta doctrina es la seguida, entre otras, en STS 1810/2009, n.º de recurso 10822/08 Secc 1.ª, de 25 de Marzo de 2009.Doctrina de aplicación al caso que nos ocupa, por lo que la pericial verificada en el plenario con la ratificación del informe por uno de los peritos que participó en su elaboración, y proviniente de un organismo oficial, se considera válida como prueba a todos los efectos.

Tercero.-El delito contra la salud pública, por el que se acusa al hoy procesado, se encuentra tipificado en los artículos 368 y 369, 2.º y 6.º del Código Penal, conforme al cual es punible la conducta de cuantos ejecuten actos de tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquéllos fines, estando especialmente sancionada la conducta para quienes cometieran el delito perteneciendo a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional(art.º 369-2.º) así como, en todo caso, si la cantidad de las citadas sustancias fuere de notoria importancia(art.º 369-6.º).

Que Alejo estaba bajo las órdenes directas de Mario, y de " Virutas " (el conocido como Secundino), quienes, a su vez, entre ambos y Faustino estaban concertados entre sí para introducir en España, desde Santo Domingo, distintas partidas de cocaína, aparece claramente acreditado del conjunto de la prueba practicada, valorado globalmente. La conducta de Mario, Secundino Y Faustino, no es objeto de este juicio, al haber sido ya dictada sentencia respecto de ellos con anterioridad.

Por lo que afecta al hoy imputado Alejo, ha de estarse, no sólo al contenido de las intervenciones telefónicas, claramente incriminatorio, sino que, además, el procesado ha reconocido en el acto del juicio la certeza de tales conversaciones, en concreto, las mantenidas con Virutas reconociendo, asimismo, la incautación de las terminales telefónicas desde las que tales conversaciones se verificaron. Reconoció asimismo su presencia en el aeropuerto el día que llegaba Luisa. Queda así corroborado ser él el interlocutor de las conversaciones telefónicas Virutas mantuvo, ese mismo día 17 de octubre de 2007. con la persona que tenía que recoger a la mujer que tenía que llegar al aeropuerto con la cocaína en su maleta.

Reconocida la titularidad y existencia de las conversaciones telefónicas en el plenario, la impugnación de las mismas, ya desestimada, deviene irrelevante.

El contenido de tales conversaciones es altamente significativo Así, con Mario, Secundino (Virutas) mantuvo, cuatro llamadas, el día 17 de octubre de 2007, día de la detención, en las que Mario le confirma a Virutas que él está " rodando " hacia el aeropuerto, y que si el " amigo" de Virutas ya estaba allí. Virutas le confirma que "su amigo" está allí, pero que su amigo dice " que no hay nada en la pared" Estas conversaciones son simultáneas con las conversaciones que Virutas mantiene con Alejo (a las 9Z36, a las 9Z44 y a las 9Z54 del día 17 de octubre de 2007, transcritas a folios 569 a 571 de la pieza separada), al que da instrucciones de que tiene que ir a la terminal 2, no a la terminal 1 y que tiene que ir a "Llegadas". Alejo es, precisamente, el que le dice a Virutas que "en la dos" no llega ningún vuelo de Santo Domingo, que es en la terminal 1. Virutas habla con Mario, y éste le dice que no se preocupe, que él vá para allá. A las 10.07 de ese día 17, Mario llama a Virutas, y le dice que el vuelo llega a las 12.10. Virutas (el que dice ser y llamarse Secundino) le pregunta si se va a esperar, y Mario le dice que sí, que si quiere, puede ir él también a hacerle compañía. Virutas le contesta que se da un baño y vá para allá.

Como prueba objetiva de corroboración externa, consta acreditado, por la testifical concurrente de los testigos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM012, NUM018 y NUM011, que comparecieron al plenario, y verificaron la detención del hoy procesado el 17 de octubre de 2007, y que ratificaron íntegramente los términos del atestado, que, en efecto, a las 12Z30 horas aterrizó en el aeropuerto de barajas el vuelo NUM019 procedente de la República Dominicana, en el que viajaba Luisa, llevando en su maleta 8 paquetes de cocaína, tal y como consta a folio 168 de autos (atestado policial).

Condenados ya con anterioridad Mario, Faustino y " Virutas " identificado como Secundino, en cuanto al tráfico e introducción en España de cocaína, procedente de Santo Domingo, y su posterior distribución entre terceros, así como por, la existencia, entre los tres mencionados, de una organización dedicada a tal actividad, no puede, sin embargo, predicarse la integración en tal organización del hoy acusado Alejo pues no se estima probado, respecto de él, la concurrencia de las características jurisprudencialmente para ello exigidas de concierto previo, jerarquía interna, distribución de roles, y permanencia en el tiempo de la organización, pues, respecto de Alejo, además de las tres llamadas que, el mismo día de la detención, y cuando él se encontraba en el aeropuerto, mantuvo con Secundino (Virutas) sólo existen dos menciones previas, la primera, un conversación que Virutas (Secundino) mantiene el 3 de octubre de 2007 con Mario, en la que le dice aquél a éste que le ha dado a las personas que habían ido al aeropuerto a recoger a la correo, " la descripción que de ella le había dado el italiano " (conversación transcrita al folio 264 de autos, verificada a las 22Z34 horas del día 3 de octubre de 2007, recogida al folio 222 de la peiza separada), y otra conversación, entre Mario y un tercero, en la que aquél le indica a su interlocutor que " al Alejo " le corresponden " setecientos y algo" de ese pago" (conversación mantenida por Mario el día 3 de octubre de 2007, a las 10.25 horas, transcrita al folio 18 de la pieza separada). Estas conversaciones, no obstante, no se estiman bastantes para en base a ellas tener por acreditado el mantenimiento temporal en la organización, aunque sí, el hecho de que el hoy acusado VITO, realizaba su labor por precio, por lo que se estima que no le es de aplicación el subtipo agravado por el que se le acusa, de haber perpetrado el delito en el seno de una organización, ciñéndose su conducta al tipo básico de delito contra la salud pública,en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369. 6.º del C.º Penal.

Cuarto.-De dicho delito es responsable Alejo en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, al haber realizado, directa y personalmente, los hechos por los que viene imputado.

Quinto.-No concurren, en el procesado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estime el Tribunal adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso procede imponer a Alejo,como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6.º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 181.194Z08 euros (valor de la droga incautada) y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2.º del C.º Penal.

La pena se impone en su grado mínimo atendida la menor trascendencia y relevancia de la conducta desplegada por Alejo, cuya labor era la de mero recipendiario, por precio, de las personas portadoras de la droga introducida por la organización, por lo que no puede serle de aplicación el subtipo agravado de integración en dicha organización, aún cuando sí es de aplicación la cualificación prevista en el apartado 6.º de notoria importancia, al superar, con mucho, los 750 gramos que, para la cocaína está jurisprudencialmente señalado como límite para la apreciación de la misma.

Sexto.-El Código Penal de 1995 considera el Comiso como una consecuencia accesoria al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad, aplicable, conforme al artículo 127 CP a 3 categorías de bienes: a) los efectos que provengan del delito; b) los bienes, medios o instrumentos con los que se hayan preparado o ejecutado, y c) las ganancias provinientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Conforme a ello, en el presente caso procede imponer a Alejo el comiso de la totalidad de la sustancia estupefaciente incautada, así como los teléfonos móviles intervenidos, empleados en la operación de introducción de cocaína,a todo lo cual se dará destino legal.

Procede imponer al condenado el abono de las costas procesales causadas en este procedimiento, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240.2 de la LECrim.


FALLO


 
En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a A Alejo, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 181.194Z08 euros y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al comiso de la sustancia incautada, y teléfonos móviles intervenidos, a los que se dará destino legal, y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otra.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, y, una vez verificado, procédase a la devolución del condenado Alejo a las autoridades judiciales italianas, conforme a lo acordado, a quienes se remitirá, una vez gane firmeza y convenientemente traducida, esta resolución condenatoria que se ha dictado en este procedimiento contra su nacional, a los efectos oportunos de cumplimiento de la pena en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en la forma de costumbre. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
Compartir por email
Imprimir
 
 
 
Oh happy Ley
Workshop Fiscalidad Madrid
Curso Incibe
III Congreso Compliance
 
Foros de formación