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Sentencia A.N. 73/2010, de 13 de diciembre


 RESUMEN:

Delito de falsificación de moneda en su modalidad de tarjeta de crédito: Contenido según el TS. Delito de falsificación de documento oficial: Posibilidad de participación de varias personas según el TS. Delito continuado de estafa: Elementos integrantes según el TS. Atenuantes de colaboración con la justicia y confesión tardía: Doctrina del TS y requisitos para su apreciación. Pena pecuaniaria: No consta el valor aparente de las tarjetas de crédito falsificadas.

SENTENCIA

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa procedente del Juzgado Central de Instrucción n.º 6 bajo el n.º 29/09, seguida por el trámite del Sumario ante la posible comisión de los DELITOS DE FALSIFICACIÓN DE MONEDA, FALSEDAD DOCUMENTAL Y ESTAFA, en el que aparecen como acusados:

A) Juan, mayor de edad, nacido el día 22-2-1957 en Perak (Malasia), con pasaporte malayo n.º NUM000 y con carta de identidad malaya n.º NUM001, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 25-11-2008, que le fue prorrogada el día 12-11-2010, representado por el Procurador D. Fernando Miguel Martínez Roura y defendido por la Abogada D.ª Antonia Ramos Fuentes.

B) Severino, mayor de edad, nacido el día 17-2-1988 en Vilassar de Mar (Barcelona), hijo de Just y de Ana María, con Documento Nacional de Identidad n.º NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad preventivamente desde el día 25-11-2008 hasta el día 27-11-2008, fecha en que quedó en libertad provisional bajo fianza de 2.500 euros, representado por la Procuradora D.ª María José Corral Losada y defendido por la Abogada D.ª María Monserrat Piqueras Ruiz.

C) Marco Antonio, mayor de edad, nacido el día 11-12-1985 en Barcelona, hijo de Antonio Joaquín y de Balbina, con Documento Nacional de Identidad n.º NUM003, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad preventivamente desde el día 25-11-2008 hasta el día 28-11-2008, fecha en que quedó en libertad provisional bajo fianza de 2.500 euros, representado por el Procurador D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez y defendido por el Abogado D. Cristian Garci López. Y

D) Herminio, mayor de edad, nacido el día 5-5-1984 en Barcelona, hijo de Antonio Joaquín y de Balbina, con Documento Nacional de Identidad n.º NUM004, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad preventivamente desde el día 25-11- 2008 hasta el día 28-11-2008, fecha en que quedó en libertad bajo fianza de 2.500 euros, representado por el Procurador D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez y defendido por el Abogado D. David Aineto Trabal.

El MINISTERIO FISCAL estuvo representado por la Iltma. Sra. D.ª Teresa Sandoval Altelarrea.

Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El día 27-11-2008 se incoaron las Diligencias Previas n.º 4609/08 del Juzgado de Instrucción n.º 24 de Barcelona, en virtud de las investigaciones desplegadas por los Mossos dZEsquadra con motivo de los hechos acaecidos en aquella ciudad durante los días 24 y 25-11-2008, presuntamente constitutivos de los delitos de falsificación de tarjetas de crédito, falsedad documental y estafa, resultando detenidos Juan, Severino, Marco Antonio y Herminio, además de otra persona que no ha podido ser localizada, como supuestos integrantes de una red dedicada a la fabricación de tarjetas de crédito falsas, previa copia del contenido de las bandas magnéticas de tarjetas verdaderas, realizando adquisiciones con las tarjetas irregularmente generadas, así como ante la presunta elaboración falaz y utilización de documentación personal de otros. De tales Diligencias se inhibió el mencionado Juzgado el día 31-3-2009 a favor del Juzgado Central de Instrucción Decano, siendo repartida la causa al Juzgado Central de Instrucción n.º 6, donde se incoaron las Diligencias Previas n.º 124/09 el día 21-4-2009, dictándose auto de aceptación de la competencia para investigar los hechos el día 6-5-2009. Dichas Diligencias n.º 124/09 fueron transformadas en el Sumario n.º 29/09 el mismo día 6-5-2009, dictándose auto de procesamiento contra los imputados el día 16-2-2010 y auto de conclusión del Sumario el día 3-5-2010, después de que el día 23-3-2010 se dictase orden de búsqueda y captura de la imputada Carlos María.

La causa fue repartida para su enjuiciamiento a esta Sección 4.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, donde ya se había formado el día 22-5-2009 el Rollo n.º 45/09. En dicho procedimiento se dictó el día 30-9-2010 auto de confirmación de la conclusión del Sumario y de apertura del juicio oral, y el día 15-11-2010 auto de admisión e inadmisión de los medios de prueba propuestos por las partes, así como de señalamiento de las sesiones del juicio oral, que se celebró el día 9-12-2010.

Segundo.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de fabricación de moneda falsa, referido a la confección de tarjetas de crédito falsas, previsto en los artículos 386.1.º y 387 del Código Penal; de un delito de falsificación de documento oficial, referido a la fabricación de pasaporte falso, previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2.º del Código Penal, y de un delito continuado de estafa, referido a las defraudaciones en comercios, previsto en los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal.

De los tres delitos ha de responder como autor material el acusado Juan, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión tardía, prevista en el artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal. Y del último de los nombrados delitos deben responder como cooperadores necesarios los acusados Severino, Marco Antonio y Herminio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a las penas a imponer por el primer delito, para Juan interesa el Ministerio Fiscal la imposición de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas procesales. Respecto a las penas a imponer por el segundo delito, interesa el Ministerio Fiscal para el mismo acusado la imposición de las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 6 meses, con cuota diaria de 3 euros, además de las costas procesales. Y respecto a las penas a imponer a dicho acusado por el tercer delito, interesa el Ministerio Fiscal la imposición de la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, además de las costas procesales.

En cuanto a las penas a imponer a los acusados Severino, Marco Antonio y Herminio por la perpetración del tercer delito, interesa el Ministerio Fiscal la imposición de la pena a cada uno de ellos de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, además de las costas procesales, a sustituir en los casos de los dos últimos acusados por 1.080 cuotas de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, lo que totaliza 6.480 euros.

Finalmente, solicita el Ministerio Fiscal que se acuerde el comiso y destrucción de las tarjetas y pasaportes falsos intervenidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal.

Tercero.-Las defensas de los cuatro acusados, en igual trámite de elevación de sus conclusiones a definitivas, mostraron su conformidad con la calificación de los hechos que formuló el Ministerio Fiscal y con las penas que interesó se impusieran a sus patrocinados, lo que igualmente ratificaron tales clientes.

Cuarto.-El juicio oral se celebró durante la audiencia del día 9-12-2010.


HECHOS PROBADOS

Ha quedado acreditado en autos que:

Primero.-El acusado Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otra persona que no ha podido ser enjuiciada al hallarse en paradero desconocido, se dedicaba, con el propósito de lucrarse, a realizar operaciones irregulares con tarjetas de crédito en diversos comercios de Barcelona. Con tal finalidad encargó, o elaboró por sí, documentación falaz facilitando al efecto su fotografía, así como utilizó tarjetas de crédito inauténticas con los datos de identidad concordantes con dicha documentación espuria, firmando en el dorso de las tarjetas la franja de identificación con el signo gráfico que posteriormente utilizaba al cumplimentar los boletos de conformidad de pago.

Dicho acusado fue detenido por funcionarios del Cuerpo de Mossos d'Esquadra adscritos al Grupo de Delincuencia Urbana de la Comisaría de Eixamble, sobre las 16:00 horas del día 25 de noviembre de 2008, en el cruce del Paseo de Gracia con la calle Valencia de Barcelona, cuando se encontraba a bordo del vehículo de la marca Ford modelo Fiesta con matrícula.... RGQ, junto con los también acusados Severino (propietario del vehículo), Marco Antonio y Herminio (compañero sentimental de la declarada en rebeldía), todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales a efectos de reincidencia.

Practicado el oportuno registro del vehículo, se encontraron en el maletero los siguientes efectos:

- Tres bolsas con la inscripción G-Star, que contenían siete piezas de ropa de la marca G-Star, por un valor total de 1.019,30 euros.

- Una camisa de Hermes nueva dentro de su caja de embalaje.

- Tres pares de gafas de sol de las marcas Carrera, Emporio Armani y Prada, así como unas gafas de visión de la marca Dolce & Gabanna, todas nuevas y con su funda.

- Una caja de zapatos de la marca Mc Laren Sport, conteniendo unas zapatillas deportivas usadas.

- Unos zapatos de niño pequeño de color burdeos con etiqueta de Carrefour.

Asimismo, al acusado Juan se le intervino un pasaporte de Malasia verdadero a su nombre, con n.º NUM000, y un pasaporte inauténtico de la República de Singapur n.º NUM005, a nombre de Carlos Miguel con su fotografía, así como catorce tarjetas de crédito falaces a nombre precisamente de Carlos Miguel, de las siguientes modalidades y con las numeraciones que se relacionan:

-Mastercard n.º NUM006.

-Mastercard n.º NUM007.

-Mastercard n.º NUM008.

-Mastercard n.º NUM009.

-Mastercard n.º NUM010.

-Mastercard n.º NUM011.

-Mastercard n.º NUM012.

-Mastercard n.º NUM013.

-Mastercard n.º NUM014.

-Visa n.º NUM015.

-Visa n.º NUM016.

-Visa n.º NUM017.

-Visa n.º NUM018.

-Visa n.º NUM019.

Segundo.-Los efectos intervenidos en el vehículo han sido reconocidos por los empleados o propietarios de los distintos establecimientos en los que realizó el acusado Juan las compras fraudulentas. Adquisiciones que efectuaba acompañado por los acusados Severino, Marco Antonio y Herminio, los cuales eran conocedores de la condición espuria de las tarjetas que portaba el primero y se encargaban de sus traslados en vehículo por la ciudad, de establecimiento en establecimiento, así como de prestarle la ayuda necesaria para realizar las compras, lucrándose con ello, bien mediante pagos en metálico, bien mediante la recepción de objetos procedentes de las compras fraudulentas efectuadas. Entre tales compras figuran:

- Sobre las 11:40 horas del día 24 de noviembre de 2008, el acusado Juan se personó en la tienda Hermes, sita en la calle Pau Casals n.º 13 de Barcelona, efectuando una compra por importe de 3.960 euros con una tarjeta espuria acabada en 1119 y a nombre de Carlos Miguel. Posteriormente fue recuperada en poder de los acusados una camisa blanca valorada en 505 euros, que fue devuelta a su propietaria.

- Sobre las 14:00 horas del día 24 de noviembre de 2008, el acusado Juan se personó en el establecimiento Multi Ópticas sito en la calle Fontanella n.º 15 de Barcelona, entrando después los acusados Severino, Marco Antonio y Herminio, procediendo a elegir cada uno de ellos unas gafas, de las marcas Buck, Dolce & Gabanna, Emporio Armani y Prada, y pagando el acusado Juan el importe total de las cuatro gafas elegidas, que ascendió a 689 euros, con la tarjeta duplicada Mastercard n.º NUM011 a nombre de Carlos Miguel. Las gafas fueron posteriormente recuperadas en poder de los acusados y restituidas a su legítimo propietario, que no reclama.

- Sobre las 13:00 horas del día 25 de noviembre de 2008, el acusado Juan se personó en la tienda Hermes del Paseo de Gracia n.º 77 de Barcelona, efectuando una compra por valor de 5.407 euros con una de las tarjetas que le fueron intervenidas, la Mastercard n.º NUM012 a nombre de Carlos Miguel, si bien la venta no llegó a materializarse al producirse un error por parte de la dependienta del establecimiento, que marcó un importe de 54,07 euros, habiendo sido aceptada la tarjeta. La venta quedó pospuesta hasta la tarde, al no admitir la tarjeta presentada el importe que faltaba hasta completar los 5.407 euros, no llevándose definitivamente a efecto debido a la detención de los acusados.

Tercero.-En poder del acusado Severino se ocupó una libreta con anotaciones, que comienzan el día 7 de noviembre y acaban el día 25 de noviembre de 2008, fecha de su detención, destacando entre dichas anotaciones las siguientes:

-Cada día consta el nombre de quien previsiblemente conduciría su vehículo para trasladar a los dos ciudadanos de raza oriental, haciendo en algún caso referencia a lo que perciben.

-Respecto a las referencias a encargos de productos que posteriormente son comprados con las tarjetas falaces, sólo hay una anotación el día 13 de noviembre de "EQUIPO SNOW BLADE".

-Al final de la libreta, hace una tabla en la que detalla los apartados "PROD / P.O. / -50% / + 20% / G".

Apartados que hacen referencia a producto, precio original, mitad de precio que consigue el artículo, 20 % que lo incrementa para venderlo y ganancia obtenida.

Y en poder del acusado Herminio se ocupó otra libreta con anotaciones, que también comienzan el día 7 de noviembre y acaban el día 25 de noviembre de 2008, fecha de su detención, destacando entre dichas anotaciones las siguientes:

- Cada día consta el nombre de quien previsiblemente conduciría el vehículo para trasladar a las dos personas de raza oriental poseedoras de las tarjetas inauténticas.

- Existen anotaciones que hacen clara referencia a encargos de productos que posteriormente son comprados con las tarjetas espúreas de Juan. Así:

-El día 20 de noviembre figura en notas las siguientes compras "Carlos WII FIT. GUTI 1 PORTATIL S.V".

-El día 23 de noviembre figura "ACHUNG 5 PORTATIL, 1:T700 x 2, 1T77 x 2, 1 PLAY x 2, 1 Wii".

-El día 24 de noviembre vuelve a hacer referencia a "2 cámaras T77" y hace constar los precios de un marco digital y de un ordenador.

-El día 25 de noviembre constan "3NDS ROSA, PLATA, AZUL; 2 WII FIT, 1 AACC, LG PLASMA"

Cuarto.-El acusado Juan se ha reconocido autor de los hechos descritos, ha mostrado su arrepentimiento por la conducta desarrollada y ha facilitado sustanciales datos acerca de su intervención y la de los demás partícipes, colaborando con ello a la clarificación de los hechos juzgados.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-Calificación jurídica de los hechos enjuiciados y acreditación de los mismos.

A) Los hechos declarados probados son constitutivos, por un lado, de un delito de fabricación de moneda falsa, en su modalidad de tarjeta de crédito, previsto en los artículos 386.1.1.º y 387 del Código Penal, del que aparece como responsable en concepto de autor Juan, por su directa, material y voluntaria ejecución.

La fabricación supone crear o elaborar moneda o billetes falsos con apariencia de genuidad; la consumación coincide con el momento en que la moneda falsa se halle dispuesta para ser lanzada a la circulación, sin que se precise la efectividad de ésta ni el perjuicio para un sujeto concreto. En el supuesto de las tarjetas de crédito, la generación de un documento nuevo sin existencia previa ha de considerarse fabricación y no simple alteración, siendo el número de tarjetas objeto de falsificación irrelevante. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2.ª del T.S. de 28-6-2002 estableció que la incorporación a la banda magnética de las tarjetas de crédito o de débito (dinero de plástico) de unos datos obtenidos fraudulentamente equivalía a la fabricación o elaboración; en estos casos no será posible imponer la pena pecuniaria, al desconocerse el valor aparente del objeto falsificado. Por tanto, la alteración de la banda magnética supone la generación de una tarjeta ex novo e integra por sí misma el delito de falsificación de moneda, independiente del uso posterior fraudulento a que ese instrumento de pago mendaz pueda ser destinado, produciéndose en tal caso una relación concursal entre ambos ilícitos (doctrina la expuesta que se recoge en las S.T.S. de 8-7-2002 y 26-9-2002).

El acto consciente de la necesaria intervención del acusado en la falsificación de las catorce tarjetas de crédito que se le incautaron con ocasión de su detención, se deduce fácilmente de las diligencias practicadas, habiendo sido sorprendido cuando las tenía en su poder y habiéndose practicado prueba concluyente de su utilización. Así, el propio acusado de que se trata lo ha reconocido plenamente, como también lo admiten los restantes acusados. Igualmente, los Mossos dZEsquadra con números de identificación NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024 y NUM025, que participaron en la detención de los acusados una vez que sus movimientos sospechosos llamaron la atención de la última funcionaria señalada, declararon acerca de las visitas realizadas a diversos comercios del centro de Barcelona, donde el acusado adquiría productos mediante la utilización de tales tarjetas falsas, que figuraban bajo nombre fingido que coincidía con el estampado en el pasaporte falso que también se le intervino. Uno de los comercios donde se personó fue el establecimiento Hermes del Paseo de Gracia n.º 77, habiendo testificado la empleada Montserrat sobre los extremos anteriores. Finalmente, en los folios 99 a 103 de la causa obra la información remitida por Servired acerca de los movimientos y verdaderas titularidades de las numeraciones recogidas en las bandas magnéticas de las tarjetas falaces incautadas, y en los folios 930 a 938 de la causa consta el informe pericial sobre la inautenticidad de tales tarjetas, elaborado por los Mossos dZEsquadra especialistas en Documentoscopia números NUM026 y NUM027, ratificado por este último en el acto del juicio oral.

B) Por otro lado, los hechos descritos en el relato fáctico también constituyen un delito de falsificación de documento oficial, previsto en los artículos 390.1.2.º y 392 del Código Penal, siendo autor responsable del mismo el acusado Juan, por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en su ejecución.

Debe recordarse que reiterada jurisprudencia (de la que es exponente la S.T.S. de 3-5-2001) tiene declarado que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita en el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios; resulta irrelevante si fue el acusado u otra persona quien física y materialmente manipuló el documento falsificado, porque en todo caso hubo de entregar necesariamente su fotografía para la elaboración falsa de aquél, y esto constituye cuanto menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible, aparte que no teniendo el documento así falsificado más utilidad que el de su uso por el acusado, que en él figuraba fotografiado y quien precisamente lo tenía en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se le iba a dar, especialmente cuando lo había utilizado para su identificación (S.T.S. de 16-9-2004).

En el caso enjuiciado resulta acreditada la comisión por el acusado de que se trata del delito mencionado, porque así lo admite y porque tal documento irregularmente confeccionado le fue encontrado en su poder, después de haber sido utilizado en diversos comercios de Barcelona durante los días 24 y 25-11-2008, y fue objeto de la correspondiente prueba pericial. El informe pericial obra en los folios 502 a 512 en catalán y en los folios 833 a 848 en castellano, habiendo sido elaborado por los Mossos dZEsquadra números NUM028 y NUM029, especialistas en Documentoscopia, y siendo ratificado en el plenario por el último de los indicados. El pasaporte en cuestión anómalamente elaborado tiene apariencia de legalidad y fue incorporado al tráfico jurídico, por lo que el delito fue perpetrado.

C) Finalmente, los hechos descritos en el relato fáctico también constituyen un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248 y 249, en relación con el artículo 74.2 del Código Penal, del que son autores responsables los acusados Juan, Severino, Marco Antonio y Herminio, por la participación voluntaria que han tenido en su ejecución.

La jurisprudencia (por todas, la S.T.S. de 2-1-2002) viene estableciendo como elementos integrantes del delito de estafa los siguientes: a) Un engaño precedente o concurrente; b) El engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) Originación o producción de error en el sujeto pasivo; d) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y f) Nexo causal o relación causalidad entre el engaño y el perjuicio.

Todos estos elementos aparecen en los hechos declarados probados en esta resolución, puesto que la tenencia y utilización de las catorce tarjetas de crédito y la precedente clonación de los datos contenidos en las bandas magnéticas de dichas tarjetas de crédito incautadas al acusado Juan, dio lugar al uso fraudulento de las tarjetas ilícitamente utilizadas con aquellos datos, a través de conductas engañosas del acusado aludido tendentes a la producción de error en los encargados de los establecimientos comerciales barceloneses en donde aquél se personó, que dispusieron de bienes a favor del autor del hecho criminal, que empleó el artificio del engaño, previa presentación de la ilegítima tarjeta, con apariencia de legítima, por lo que cometió directamente el referido delito. A este respecto, la actuación de los acusados Severino, Marco Antonio y Herminio resultó indispensable, como ellos han admitido, puesto que sirvieron de guías e intérpretes al autor material ya mencionado, aprovechándose asimismo de los efectos del delito. De ahí que la participación de los tres acusados españoles se configure en la modalidad de autoría por cooperación necesaria, sin que su reconocimiento de los hechos pueda beneficiarles por concurrencia de alguna circunstancia atenuante, puesto que los contornos de su actuación post-delictiva no han quedado del todo clarificados, al no haber sido convenientemente explicados por sus autores.

Segundo.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La conducta cooperadora adoptada por el acusado Juan, que ha resultado trascendente para proceder a la definitiva y eficaz resolución del caso, merece un menor reproche penal por la vía de la atenuante analógica de reconocimiento de los hechos, colaboración con la Justicia y confesión tardía, según prevé el artículo 21.6, en relación con el artículo 21.4 del Código Penal, en su versión de muy cualificada, como interesa el criterio ponderado del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la defensa del acusado de que se trata.

Como establece la S.T.S. de 1-10-2003, reiteradamente se ha acogido por la jurisprudencia como atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, debiendo inferirse la aplicación de una atenuante por analogía del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma "ratio" atenuatoria; en las atenuantes "ex post ipso" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4.º del Código Penal; sin embargo, la jurisprudencia considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica, debiendo estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir, en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva y relevante, con efectos de disminuir la necesidad de pena, tanto como compensación de la decisiva colaboración del acusado con la administración de Justicia, como por su positiva contribución al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, que constituye una forma de reparación simbólica que enlaza con el fundamento de la atenuante prevenida en el artículo 21.5.º del Código Penal.

Añade la S.T.S. de 4-4-2003 que por atenuante muy cualificada ha de entenderse aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado; por otro lado, la analogía supone un término comparativo con otra atenuante recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si ésta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada"; en todo caso, para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados, debiendo estimarse como muy cualificada cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, siendo preciso que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente y que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

Debe recordarse asimismo que la S.T.S. de 8-9-2000 indica que lo decisivo del arrepentimiento espontáneo y, por tanto, de las atenuantes 4.ª y 5.ª del artículo 21 del Código Penal, es el "actus contrarius", por el cual se reconoce la validez de la norma vulnerada, es decir, su constatación mediante alguna forma de restitución del orden jurídico, como son la confesión o la reparación del daño. La S.T.S. de 2-2-2001 establece que la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del artículo 21 del Código Penal depende de la aportación valiosa del acusado, sea en beneficio del proceso, sea en beneficio del sujeto pasivo del delito; en ambos casos se trata de exteriorizar espontáneamente su reconocimiento de la norma infringida, cuya entidad justifique una reducción de la pena; no se quiere decir que el autor deba manifestar una auténtica contrición moral, como antiguamente se exigía, pero es necesario que haya un "actus contrarius" que permita, por su valor positivo, compensar parcialmente el disvalor de la conducta contraria a la norma. Por último, la S.T.S. de 6-6-2002, después de señalar la tendencia a la objetivación de la atenuante de arrepentimiento o confesión, indica como requisitos para su concurrencia los siguientes: a) que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; b) que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa, y c) que se produzca antes de conocer que el procedimiento (entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por los cuerpos policiales) se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante el inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad o sus agentes.

En el supuesto enjuiciado resulta aplicable la atenuante analógica interesada, a tenor de lo preceptuado en el artículo 21.6 del Código Penal, ante la valiosa aportación del acusado para el desarrollo del proceso en su último estadio y ante la ratificación de la norma que ello supone, pues su cooperación reconociendo la totalidad de los hechos que se le atribuía, sin que propiamente sirviera para reparar el daño o disminuir sus efectos, devino en extremadamente útil para llegar a la eficaz y rápida resolución del proceso, lo cual tendrá un efecto positivo para él en la determinación de las penas a imponer, al merecer tal colaboración la consideración de muy cualificada, con el efecto punitivo favorable previsto en el artículo 66.1.2.º del Código Penal.

Tercero.-Individualización punitiva.

A) Respecto a las penas a imponer a Juan por la comisión del delito de fabricación de moneda falsa de los artículos 386.1.1.º y 387 del Código Penal, inicialmente y en abstracto se sitúan en la privación de libertad con una horquilla que discurre desde los 8 años hasta los 12 años, así como en la multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda.

En cuanto a la pena privativa de libertad, ha de tenerse en cuenta la primariedad delictiva del acusado, así como la concurrencia de la atenuante analógica de reconocimiento de los hechos, como muy cualificada, lo que permite rebajar en uno o en dos grados la pena a imponer (artículo 66.1.2.º del Código Penal), que por ello discurre entre los 2 y los 8 años. Razón por la cual debe acogerse la pretensión del Ministerio Fiscal, en orden a la imposición de la pena de 4 años de prisión, por aplicarse la rebaja en un grado, además de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como establece el artículo 56 del Código Penal, a cuya pena mostró conformidad el acusado y su defensa. Dicha pena resulta totalmente compatible con la que podría imponerse al acusado a partir del próximo día 23-12-2010, pues se adecúa a la previsión punitiva recogida en el nuevo artículo 399 bis del Código Penal, que entrará en vigor en la referida fecha.

Y en cuanto a la pena pecuniaria, ésta no puede imponerse, ya que lo contrario supondría una contravención del ordenamiento jurídico, al no obrar en las actuaciones dato fiable alguno acerca del valor aparente de las tarjetas de crédito falsificadas. Debe recordarse que el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2.ª del T.S. de 28-6-2002 establece que la incorporación a la banda magnética de las tarjetas de crédito o de débito (dinero de plástico) de unos datos obtenidos fraudulentamente equivale a la fabricación o elaboración, y que en estos casos no será posible imponer la pena pecuniaria, al desconocerse el valor aparente del objeto falsificado.

B) Respecto a las penas a imponer al acusado Juan por la perpetración del delito de falsificación de documento oficial, el artículo 392 del Código Penal establece que aquél se castiga con las penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

Atendiendo precisamente a la conformidad del acusado y su defensa con la petición interesada por el Ministerio Fiscal, a su carencia de antecedentes penales y a la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reconocimiento de los hechos, se impondrá al mismo las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por así establecerlo el artículo 56 del Código Penal, y multa de 6 meses, con cuota diaria de 3 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

C) Y respecto a las penas a imponer a los acusados Juan, Severino, Marco Antonio y Herminio por la perpetración del delito continuado de estafa, el artículo 249 del Código Penal establece que aquél se castiga con las penas de prisión de 6 meses a 3 años, sin que necesariamente haya de aplicarse la cláusula agravatoria prevista en el artículo 74.2 del Código Penal, al tratarse de un delito patrimonial.

Atendiendo precisamente a la conformidad de los acusados y sus defensas con las peticiones interesadas por el Ministerio Fiscal, a su carencia de antecedentes penales y a la concurrencia en el primero de la atenuante muy cualificada de reconocimiento de los hechos, se impondrá al primer acusado nombrado la pena de 12 meses de prisión y a los restantes acusados la pena de 18 meses de prisión. Penas a las que se añadirá la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por así establecerlo el artículo 56 del Código Penal.

Sin embargo, por aplicación del artículo 88.1 del Código Penal, y por así haberlo solicitado la acusación y la defensa de los acusados Marco Antonio y Herminio, a ambos se sustituirá la pena privativa de libertad por una pena de multa que tendrá una extensión de 1.080 cuotas de 6 euros cada una, al computarse cada día de privación de libertad (18 meses de 30 días cada uno, o sea, 540 días) por dos cuotas de multa, lo que totaliza 6.480 euros. Debe recordarse a los interesados que, como prevé el artículo 88.2 del Código Penal, el incumplimiento en todo o en parte de la pena pecuniaria sustitutiva dará lugar a la ejecución de la pena privativa de libertad inicialmente impuesta, con descuento, en su caso, de la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión ya indicada.

D) Por último, se procederá al comiso del dinero, del pasaporte y de las tarjetas falsas intervenidas, como previene el artículo 127 del Código Penal, a los que se dará el destino legal.

Cuarto.-Costas procesales.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito o falta, como preceptúa el artículo 123 del Código Penal. En el caso de autos, cada uno de los acusados será condenado al abono de una cuarta parte de las costas procesales devengadas.

En atención a lo expuesto,


FALLAMOS


 
1.- Que debemos condenar y condenamos a Juan, como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de reconocimiento de los hechos, como muy cualificada, de un DELITO DE FABRICACIÓN DE MONEDA FALSA, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como responsable en concepto de autor de un DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 3 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, y como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una cuarta parte de las costas procesales.

2.- Que debemos condenar y condenamos a Severino, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una cuarta parte de las costas procesales.

3.- Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio y a Herminio, como responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, a cada uno a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una cuarta parte de las costas procesales. Pena privativa de libertad que se sustituye por la imposición de una MULTA DE 1.080 DÍAS con cuota diaria de 6 euros, lo que totaliza 6.480 EUROS.

4.- Se decreta el comiso del dinero, del pasaporte y de las tarjetas falsas intervenidas, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad preventivamente por esta causa, establecido en el encabezamiento de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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