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Sentencia A.N. 72/2010, de 13 de diciembre


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Concurrencia de la agravante de organización sin efecto punitivo por el principio acusatorio. Admisión de los hechos delictivos por los acusados y datos objetivos de corroboración externa. Atenuantes de arrepentimiento tardío y de drogadicción: Inexistentes. Doctrina del TS: Diferencia entre eximente completa, eximente incompleta y atenuante.

SENTENCIA N.º72/2010

En Madrid, a trece de diciembre de 2010.

Vista en juicio oral y público la causa referenciada en el margen izquierdo del encabezamiento de esta resolución seguida por los trámites de Procedimiento Ordinario contra los procesados que se expresarán, por delito contra la Salud Pública, blanqueo de capitales y alzamiento de bienes.

Han sido partes en este procedimiento:

- Como acusadora: El Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública que ostenta, representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Redondo López.

- Como acusada: Los procesados siguientes:

- Nemesio, nacido el 27 de diciembre de 1.958, con D.N.I. n.º NUM000 y con antecedentes penales, que sufrió prisión provisional por esta causa entre el 9 de febrero y el 24 de mayo de 2.006. Ha estado representado por la procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda García Hernández y defendido por el letrado D. José Carlos García Hernández.

- Jose Ramón, nacido el 8 de febrero de 1.978, con D.N.I. n.º NUM001 y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 9 de febrero al 24 de julio de 2.006. Ha estado representado por el procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y defendido por el letrado D. Jesús M.ª Rojo Alonso de Caso.

- Alvaro, nacido el 26 de junio de 1.955, con D.N.I. n.º NUM002 y con antecedentes penales cancelables, que sufrió prisión provisional entre el 19 de febrero de 2.006 y el 25 de abril de 2.008. Ha estado representado por el procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y defendido por la letrado D.ª M.ª Pilar de Pablos López.

- Doroteo, nacido el 29 de marzo de 1.961 en Prado del Rey (Cádiz), hijo de Antonio y Carmen, con D.N.I. n.º NUM003 y sin antecedentes penales, que sufrió prisión provisional por esta causa desde el 9 de febrero de 2.006 al 12 de mayo de 2.008. Ha estado representado por la procuradora de los Tribunales D.ª Raquel Ales López y defendido por el letrado D. Alfredo Gómez Sánchez.

- Jacinto, nacido el 30 de enero de 1.970 en Madrid, hijo de Alfredo y Ana, con D.N.I. n.º NUM004, sin antecedentes penales. Ha estado representado por el procurador de los Tribunales D. José María Rico Maesso y defendido por el letrado D. Javier Iglesias Redondo.

- Raúl, nacido el 11 de noviembre de 1.954 en Las Veguillas (Salamanca), hijo de Manuel y Benabela, con D.N.I. n.º NUM005, sin antecedentes penales y en libertad provisional en todo momento. Ha estado representado por el procurador de los Tribunales D. José Periañez González y defendido por el letrado D. Julián Robles.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, consideró que los distintos hechos imputados a los acusados descritos en su conclusión primera, eran constitutivos de las figuras delictivas siguientes:

A. Un delito contra la Salud Pública, en su variedad de tráfico de drogas, de los artículos 368, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), 369,1, circunstancia 2.ª (pertenencia a organización) y 6.ª (notoria importancia), 369,2 y 370, 2.º (jefatura, para el procesado que se dirá) del Código Penal, en relación con la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de 30 de marzo de 1.961.

B. Un delito contra la Salud Pública, en su variedad de tráfico de drogas, de los artículos 368, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), 369,1, circunstancia 6.ª (notoria importancia), en relación con el mismo Convenio.

C. Un delito de Blanqueo de Capitales procedentes del tráfico de drogas, de los artículos 301,1, inciso segundo y 301,2 del Código Penal.

D. Un delito de alzamiento de bienes de los artículos 257,1,1.º y 2.º y 258 del Código Penal.

y estimando que de los delitos expresados eran responsables en concepto de autores materiales:

- Del delito de tráfico de drogas del apartado A) los procesados Nemesio, Jose Ramón Y Alvaro.

- Del delito de tráfico de drogas del apartado B) el procesado Doroteo.

- De los delitos de blanq ueo de capitales y de alzamiento de bienes de los apartados C) y D), los procesados Nemesio, Jacinto y Raúl.

sin la concurrencia en los mismos de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, peticionó para los mismos la imposición de las penas siguientes:

- A Nemesio, por el delito de tráfico de drogas del apartado A), en su condición de jefe de la organización, CATORCE (14) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta, dos multas del triple del valor de la primera partida de droga, y las costas proporcionales.

- A Jose Ramón, Alvaro, por el delito de tráfico de drogas del apartado A), ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN, con la misma accesoria, una multa del doble del valor de la primera partida de droga, y las costas proporcionales.

- A la propia organización, multa del doble del valor de la primera partida de droga.

- A Doroteo, por el delito de tráfico de drogas del apartado B), DIEZ (10) AÑOS Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta, multa del doble del valor de las dos partidas de droga, y las costas.

- A Nemesio, por el delito de blanqueo del apartado C), CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa del doble del dinero por él blanqueado y las costas.

- A Jacinto y Raúl, por el delito de blanqueo del apartado C), TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con la misma accesoria, multa del doble del dinero por ellos blanqueado, con la responsabilidad personal subsidiaria de un año de privación de libertad, en caso de impago, y las costas.

- A Nemesio, por el delito de alzamiento de bienes del apartado D), TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, con la misma accesoria, multa de 24 meses con una cuota diaria de 20€, y las costas.

- A Jacinto y Raúl, por el delito de alzamiento de bienes del apartado D), UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con la misma accesoria, 18 meses multa con una cuota diaria de 10€, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y las costas.

También instaba el Ministerio Público en dicho trámite que se decretara:

- El comiso de las drogas aprehendidas, que deberán ser destruidas, si no lo hubieren sido ya, de los vehículos Ford Mondeo matrícula....-NPK, Toyota Corolla, matrícula....-HZS, del dinero, los teléfonos móviles y de la totalidad de los demás efectos e instrumentos intervenidos, a los que se dará el respectivo destino legal.

- No habiendo podido decretarse el decomiso de la embarcación "Bella Picolina" (ahora llamada "Sami") y del vehículo Mercedes SL 55 K AMG, matrícula 4048-CSV, al haber salido del patrimonio del procesado Nemesio y haber sido adquiridos por terceros de manera legal, procede decretar el decomiso de otros bienes o dinero propiedad del referido procesado por valor equivalente a dichos bienes, al amparo del artículo 374,1,4.ª y 5.ª y 127,2 del Código Penal.

Las defensas de los procesados, evacuando el mismo trámite, negaron las correlativas del Ministerio Fiscal, negando que sus patrocinados hubieran cometido los delitos que se les atribuían, y solicitando la libre absolución de los mismos.

La representación procesal de Nemesio, propuso en tiempo y forma artículo de previo pronunciamiento al amparo del artículo 666.1.º de nuestra ley de Ritos Criminal, al estimar que el conocimiento del asunto correspondería al Juzgado de Instrucción de la localidad gaditana de Puerto Real, negando, en virtud de ello, que nos encontráramos ante una organización delictiva, que determinara la competencia de la Audiencia Nacional, para el enjuiciamiento de esta causa.

Dicho artículo de previo pronunciamiento fue ventilado mediante auto de 9 de febrero de 2010, dictado por este Tribunal.

Segundo.-Tras llevarse a cabo los trámites oportunos ante este Tribunal, se procedió al señalamiento del juicio oral, fijándose su celebración los días 20, 21 y 22 de octubre de 2010, en correlación con su presumible complejidad, que desapareció en la primera sesión del juicio oral, desde el momento en que, el Ministerio Público, tras la asunción de los hechos delictivos que les imputaba a los procesados Nemesio, Jose Ramón, Alvaro y Doroteo y la declaración de TRES funcionarios policiales, de los VEINTIUNO que fueron propuestos y admitidos, modificó tan sensiblemente sus pretensiones punitivas.

En tal acto, el Ministerio Fiscal retiró la acusación que pesaba sobre Jacinto.

Y en cuanto al resto de los procesados, consideró que los nuevos hechos descritos eran constitutivos de:

- Un delito contra la Salud Pública, en su variedad de tráfico de drogas, de los artículos 368, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), y 369,1, circunstancia 6.ª (notoria importancia), del Código Penal, en relación con la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de 30 de marzo de 1.961.

- Del mencionado delito son criminalmente responsables en concepto de autores del artículo 28,1 del Código Penal los procesados Nemesio, Jose Ramón, Alvaro y Doroteo.

- Se retira la acusación por los delitos de blanqueo de capitales y alzamiento de bienes.

- En todos los procesados concurre la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21,6 en relación con el 21,4 del Código Penal, que se aprecia como muy cualificada. Y en los procesados Nemesio, Jose Ramón, Alvaro concurre también la atenuante de drogadicción del artículo 21,2 del Código Penal.

- Procede imponer a los procesados las siguientes PENAS:

- A Nemesio, por el delito de tráfico de drogas, con la concurrencia de las atenuantes dichas, CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de la droga (99.234€), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y las costas proporcionales.

- A Jose Ramón y Alvaro, por el delito de tráfico de drogas del apartado con la concurrencia de las atenuantes dichas, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de la droga (99.234€), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y las costas proporcionales.

- A Doroteo, por el delito de tráfico de drogas, con la concurrencia de la atenuante dicha, SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de las dos partidas de droga (111.696,77€), y las costas proporcionales.

- Se retira la acusación por los delitos de blanqueo de capitales y alzamiento de bienes.

- Procede decretar el comiso de las drogas, que deberán ser destruidas, si no lo hubieran sido ya, de los vehículos Ford Mondeo....-NPK, Toyota Corolla....-HZS, del dinero, los teléfonos móviles y de la totalidad de los demás efectos e instrumentos intervenidos, a los que se dará el respectivo destino legal.

- Se suprime la petición del comiso por sustitución.

- Procede levantar la prohibición de disponer impuesta sobre la embarcación "Sami".

El juicio, que duró una escasa media hora, quedó concluso y visto para sentencia.


HECHOS PROBADOS

A) Los procesados Nemesio, Jose Ramón, el hijo de éste, Alvaro, y Doroteo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, conformaban un grupo organizado, que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, y en el que los tres primeros, dirigidos por Nemesio, asumieron el cometido de lograr suministrar cantidades importantes de cocaína, con destino al cuarto de los mencionados, Doroteo, partidas de gran pureza que éste último distribuía, en pequeñas cantidades entre sus diversos compradores; experiencia esta que para ninguno de los acusados resultaba novedosa.

En orden a la consecución de los planes específicos trazados para la operación que vamos a describir, y después de satisfacer Doroteo el importe de una partida anterior de la misma sustancia estupefaciente, Nemesio, Jose Ramón y Doroteo, se reunieron en Sevilla el día 8 de febrero de 2006, y allí acordaron vender al último de los referidos otra partida de cocaína.

De acuerdo con lo convenido, seguidamente, Doroteo se trasladó, a bordo del vehículo Ford Mondeo,....-NPK, que formalmente aparecía a nombre de su hijo Alberto, por la autopista que conduce de Sevilla a Cádiz, hasta su domicilio, ubicado en la CALLE000 NUM006 de la localidad de Puerto Real (Cádiz), al que llegó sobre las 23,40 horas de ese mismo día, 8 de febrero de 2006, procediendo a estacionar el vehículo enfrente del mismo, y dejando las luces encendidas, se apeó de él, introduciéndose en su vivienda, de la que salió transcurridos unos 10 minutos, para acceder nuevamente al interior del Ford Mondeo, permaneciendo en su interior, y manteniendo las luces encendidas, sin iniciar la marcha.

Sobre las 00,20 horas del ya día 9 de febrero de 2006, llegó a ese mismo lugar el vehículo Toyota Corolla,....-HZS propiedad y conducido por Alvaro, que era la persona encargada de trasladar desde Sevilla hasta Puerto Real (Cádiz) la droga adquirida, conforme a lo acordado en la aludida reunión, para entregársela al comprador Doroteo.

Cuando aquél llegó a la calle Real de la repetida localidad gaditana, y avistó a Doroteo, que lo estaba esperando pacientemente dentro del Ford Mondeo, éste, le hizo una ráfaga con la luz del vehículo, para trasladar así al procesado Alvaro el mensaje de que se había apercibido de que había llegado.

En dicho momento Doroteo inició la marcha del repetido Ford Mondeo dirigiéndose hasta el punto exacto donde se hallaba el vehículo Toyota Corolla que conducía Alvaro, dirigiéndose los dos vehículos hacia el garaje comunitario de la urbanización donde estaba situada la vivienda de Doroteo, colocándose éste en primer lugar, y siendo seguido por el segundo.

Mas cuando los dos referidos acusados se disponían a introducir sus respectivos vehículos en el garaje comunitario, fueron inmediatamente interceptados por agentes policiales que, conocedores de la transacción que se iba a producir, habían establecido el oportuno operativo de vigilancia en torno a la vivienda de Doroteo.

Dichos agentes pudieron comprobar "in situ", en presencia de los dos detenidos que en el interior del vehículo Toyota Corolla que había conducido hasta allí Alvaro, se encontraron ocultos en un panel de la tapicería trasera derecha, en un habitáculo acondicionado específicamente para tal fin, seis paquetes de cocaína destinados a Doroteo, que debidamente pesados y analizados arrojaron los siguientes pesos, índices de pureza y valor en el mercado ilícito, si se hubieran vendido por gramos:

MUESTRA PESO % PUREZA

1.ºanálisis % PUREZA

2.ºanálisis VALOR

por gramos

A-1 1.004 gr. 81,7% 86,7% 92.143,44€

A-2 1.005 gr. 83,2% 86,1% 93.928,64€

A-3 1.005 gr. 80,6% 81,6% 90.993,37€

A-4 1.004 gr. 79,1% 78,7% 89.211,09€

A-5 1.003 gr. 80,9% 84,2% 91.150,30€

A-6 1.003 gr. 84,4% 85,8% 95.093,76€

El valor total de esa partida de droga así valorada asciende a 552.520,60€.

Posteriormente, se llevó a cabo la oportuna diligencia de entrada y registro, en el domicilio de Doroteo, diligencia amparada por el correspondiente auto judicial habilitante; y en el transcurso de la misma se ocuparon cinco bolsas pequeñas, conteniendo cocaína, que debidamente pesadas y analizadas, determinaron los siguientes pesos, índices de pureza y valor en el mercado ilícito, vendidas por gramos:

MUESTRA PESO % PUREZA

1.ºanálisis % PUREZA

2.ºanálisis VALOR

por gramos

B 99,2 gr. 86,5% 89,2% 9.639,10€

C 99 gr. 86,6% 90,3% 9.630,79€

D 49,7 gr. 86,6% 87,2% 4.834,85€

E 4,7 gr. 80,04% 87,2% 424,49€

F 4,5 gr. 78,4% 86,1% 396,31€

El valor total de esta partida de droga asciende a 24.925,54€.

En el mismo registro domiciliario también se encontró una balanza de precisión con su juego de pesas, un envoltorio de celofán marrón y papel transparente, goma negra y plástico con un fuerte olor e impregnación de mostaza.

A Doroteo se le intervinieron tres tarjetas telefónicas, una de ellas con el número 680.30.14.45; a Alvaro una con el número 617.26.17.06; a Jose Ramón una con el número 695.38.39.90.

A Jose Ramón se le incautó una agenda en la que constaban anotados los números de teléfono de Doroteo y de su padre Alvaro, con un sistema de ocultación consistente en alterar el orden de las dos últimas parejas de números, ideado entre ellos para dificultar su identificación.

A Nemesio, se le intervino otra agenda donde constaba anotado el número de teléfono de Jose Ramón, con el mismo sistema de ocultación.

Se intervinieron los dos vehículos citados.

Sobre la embarcación llamada "Bella Picolina", denominada posteriormente "Sami", se anotó prohibición de disponer.

B) Todos los acusados reconocieron en el acto del Juicio Oral su participación en el delito de tráfico de drogas que se les imputaba, sin adición de tipo alguno.

Según análisis practicados por el Instituto Nacional de Toxicología Jose Ramón e Nemesio habían consumido cocaína de manera repetida al menos en los 5 ó 6 meses anteriores a la obtención de las muestras, en tanto que Alvaro había consumido de manera reiterada cocaína y cannabis en los últimos 6 ó 7 meses anteriores a la obtención de las muestras. No obstante este consumo, no consta que alterara las facultades intelectivas y volitivas de los tres acusados en relación a la comisión de los hechos delictivos enjuiciados.

Jose Ramón Y Alvaro están sometidos a tratamiento de desintoxicación e Nemesio está a la espera de ser admitido en un centro para iniciarlo.

C) No ha quedado acreditado, porque así lo entiende el Ministerio Fiscal, que el procesado Nemesio fuera dueño de la embarcación "La Bella Picolina", embarcación marca Sunseeker, modelo Camargue 50, casco número GB- XSK01694J001, de 15,43 metros de eslora y 33,25 Toneladas de Registro Bruto (T.R.B.), equipada con dos motores Volvo Penta D12 de 700 HP c/u, inscrita en el Distrito Marítimo de Palamós con matrícula 7.ª BA-5-474-01, ni del vehículo Mercedes SL 55 K AMG, matrícula 4048 CSV, que ha utilizado en alguna ocasión aislada, ni que interviniera en la venta de ninguno de ellos, sino que las ventas se hicieron por su propietario y el dinero obtenido por ellas ingresó en su patrimonio.

Tales bienes ha quedado acreditado que eran propiedad de las mercantiles "INMAGRAG, S.L.", y "ABRACADABRA EDICIONES, S.L.", pertenecientes al procesado Jacinto. E igualmente quedó acreditado que los fondos para su adquisición no procedían del tráfico ilícito de drogas a que se dedicaba Nemesio, ni, por tanto, que Jacinto pusiera a disposición de éste sus empresas para ocultar ese origen.

Pero sí ha quedado acreditado que los 1.823,05€ mensuales que Jacinto abonó durante los años 2005 y 2006 a Nemesio obedecían al pago por la cesión de la cartera de clientes de su empresa de artes gráficas que éste hizo a aquél.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de la siguiente figura delictiva:

- Delito contra la Salud Pública, en su variedad de tráfico de drogas, con sustancia que le producen un grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, perpetrado por personas integradas en una organización dedicada a estas actividades, delito previsto y penado en el artículo 368, supuesto primero y 369.1. 2.ª y 6.ª de nuestro Código Penal.

Segundo.-Si comparamos el contenido del escrito de conclusiones provisionales y el de conclusiones definitivas, ambos confeccionados por el mismo Ilmo. Sr. Representante del Ministerio Público, observamos que:

- En el segundo, desaparece la agravación de primer grado, contemplada en el artículo 369.1.2.ª, de pertenencia de los procesados a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese por finalidad difundir sustancias estupefacientes aún de modo ocasional.

- Que en las conclusiones definitivas, formuladas al final de un fugaz juicio, que duró poco menos de media hora, la acusación pública consideró que "en todos los procesados concurre la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.6 en relación con el 21.4 de nuestro Código Penal, que se aprecia como muy cualificada".

También, estimó que en Nemesio, Jose Ramón y Alvaro concurría la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de drogadicción, prevista en el artículo 21.2 de nuestro texto punitivo.

- Que el Ministerio Público retiró en dicho trámite las acusaciones que pesaban sobre los procesados Nemesio, Jacinto y Raúl (este último ausente en el plenario por enfermedad acreditada), respecto a los delitos de blanqueo de capitales y alzamiento de bienes, por lo que el último citado quedó, automáticamente, fuera del enjuiciamiento, ya que sólo resultó acusado provisionalmente por los dos delitos indicados.

Tercero.-Para más tarde dejaremos las cuestiones atinentes a la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes, determinantes a la hora de fijar la pena a imponer, por imperio de la ley.

Mas ahora, no debemos obviar que, merced a la petición de la aplicación de tales circunstancias; a la desaparición del agravante de organización, y todo eso cuando ultimaba el juicio, a instancia del Ministerio Público, sin haberse practicado prueba de descargo que propiciara tal cambio de parecer, produce en este Tribunal enjuiciador la sensación de que algo se le escapa, porque no logra encontrar explicación racional, en orden a entender las razones que condujeron al Ministerio Fiscal para que, en el trámite de conclusiones definitivas, cambiara su criterio, considerando ahora que los procesados, que venían siendo considerados por él como integrantes de una organización delictiva dedicada al tráfico de sustancias, circunstancia agravante contemplada en el artículo 369.1.2.ª, en el acto del plenario, en el que no se llevó a cabo prueba alguna en contrario sentido, sino más bien todo lo opuesto, decidiera suprimir esta agravación respecto a los procesados que venían siendo imputados por la misma.

Otro tanto de lo mismo nos ocurrió cuando en el acto del plenario pudimos contemplar que, todos los procesados asistentes al mismo -y que fueron todos, excepto Raúl, ausente en el mismo por su penosa enfermedad- reconocieron su participación en los hechos delictivos que se les atribuían, contestando a la genérica pregunta del Ministerio Público, y ello en escasos segundos, dedicando el resto de sus escuetas intervenciones a manifestar que eran personas adictas al consumo de sustancias estupefacientes, excepto Jacinto, sin ofrecer dato alguno revelador de la cooperación de los mismos, con la Administración de Justicia.

- Nemesio, manifestó que en las fechas de ocurrencia de los hechos delictivos, era consumidor diario de sustancias estupefacientes, lo que aminoraba -anulaba venía a decir- sus facultades intelectivas y volitivas.

- Jose Ramón, vino a decir lo mismo, al expresar que era y es consumidor habitual de cocaína y cánnabis, estando en la actualidad en tratamiento de deshabituación de tan perniciosas sustancias.

- Por su parte, Alvaro, hijo del anterior, se declaraba persona adicta al consumo de heroína y cocaína en la fecha de los hechos, precisando que el declarante, junto con Doroteo consumían estas sustancias, y en dosis elevadas, casi a diario.

- Por último, Doroteo, al igual que los anteriores, mantuvo la misma versión, respecto a que era una persona enferma, consumidora de sustancias estupefacientes tan dañosas como son la cocaína y la heroína.

Ahora analizaremos la IDONEIDAD de las pruebas de cargo llevadas a cabo en orden a la capacidad de las mismas para destruir el principio de presunción de inocencia, dejando para después el estudio relativo a la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que, en última instancia, solicitó la representación del Ministerio Público y que ya anunciábamos.

Cuarto.-Ya lo hemos expresado, pero no nos parece baldío recordar que todos los procesados, en el acto del plenario admitieron sin cortapisas su participación en los hechos delictivos, en espacio de pocos segundos.

Pero ya es sabida y consabida la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, acatada en otras sentencias de este Tribunal componente de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que la simple admisión de los hechos delictivos realizada por los acusados, en dependencias policiales, e incluso, después en sedes judiciales, y ratificada en el acto del plenario, no genera prueba de cargo plena, capaz de enervar el principio de presunción de inocencia.

Por ese motivo debemos acudir a datos objetivos de corroboración externa que avalen la veracidad de las parcas manifestaciones autoinculpatorias prestadas por los procesados en juicio, y éstos se circunscriben a:

1) Las aprehensiones de sustancias estupefacientes que tuvieron lugar el 9 de febrero de 2006, descritas en el relato histórico de esta sentencia.

2) Declaraciones testificales de los funcionarios de policía con carnets profesionales NUM007 y NUM008, a la sazón instructor y secretario del atestado, que depusieron en juicio.

- Respecto al primero de los datos reseñados, resulta incuestionable que, los procesados Alvaro y Doroteo fueron sorprendidos por miembros policiales cuando ambos se disponían a introducir el vehículo Ford Mondeo,....-NPK, conducido por el segundo de los referidos, y el Toyota Corolla, pilotado por el primero, en el garaje comunitario de la urbanización donde se ubicaba la vivienda de Doroteo, hallándose en el turismo ocupado por Alvaro seis paquetes conteniendo cocaína, en la cantidad y con la pureza que se pormenorizan en los hechos declarados probados, y que omitimos aquí para evitar inútiles repeticiones.

Igualmente cierto es que, a correo seguido, y tras practicarse la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Doroteo se halló la cocaína, también en la cantidad y con la pureza que se expresa en la narración fáctica de esta sentencia.

Luego la implicación en los hechos delictivos relativos al delito contra la salud pública que les atribuye el Ministerio Fiscal a los dos referidos, se cimenta, no sólo en el "reconocimiento tardío" de los hechos, sino en los datos, y es más, en la prueba que hemos expuesto.

- Respecto a las declaraciones prestadas en juicio por los funcionarios policiales antes reseñados, no albergamos duda alguna que sustentan, sólidamente, la veracidad del "reconocimiento tardío" de los acusados por el repetido delito contra la salud pública; de tal forma que, sin ese reconocimiento tardío, -reconocimiento interesado a todas luces- llegaríamos a las mismas conclusiones a las que hemos llegado, omitiendo mentalmente las "confesiones" que oímos en el acto del plenario.

Los funcionarios de policía NUM007 y NUM008, que como ya hemos dicho fueron instructor y secretario del atestado, en el acto del plenario dieron cumplida cuenta de sus actividades investigatorias, no limitándose a ratificar el atestado.

Y así, en dicho acto ambos funcionarios relataron las labores investigatorias que se llevaron a cabo, partiendo del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre los procesados, montándose los oportunos dispositivos de vigilancias y seguimientos, merced a los cuales pudieron observar la repetida reunión en Sevilla entre los acusados Nemesio, Jose Ramón y Doroteo, y después constatar, como el hijo del segundo de los referidos y el tercero de los mencionados se desplazaban hasta la localidad de Puerto Real (Cádiz), a bordo de los vehículos Toyota Corolla,....-HZS y Ford Mondeo,....-NPK, produciéndose los acontecimientos expresados en el relato histórico de esta sentencia, debido al dispositivo establecido en las inmediaciones del domicilio de Doroteo, que culminó con la detención de éste y de Alvaro (ausente en la reunión de Sevilla) y la incautación de las sustancias estupefacientes.

No contamos con los testimonios de los funcionarios que materializaron las vigilancias y los seguimientos, al haberse renunciado a la obtención de los mismos en el plenario; pero lo manifestado por los dos testigos en dicho acto nos parece HARTO suficiente como fuente de datos corroboradores externos, que sustentan la veracidad de las declaraciones autoinculpatorias de los cuatro procesados.

Quinto.-Llega ahora al momento de abordar el estudio atinente a las circunstancias atenuantes, ya reiteradas.

El Ministerio Público, evacuando el trámite de conclusiones definitivas en el acto del plenario, solicitó para todos los procesados la aplicación de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad de arrepentimiento tardío, atenuante analógica prevista en el artículo 21 4.ª y 6.ª del Código Penal, y además para los acusados Nemesio, Jose Ramón y Alvaro, la circunstancia de la misma naturaleza, contemplada en el mismo artículo 21.2.ª: "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el n.º2 del artículo anterior".

Este Tribunal considera inexistentes las mencionadas atenuantes en los procesados, y vamos a analizarlas separadamente.

- Respecto al arrepentimiento tardío, que en casos como el presente puede calificarse de "arrepentimiento interesado" como ya hemos dicho anteriormente -porque las personas sentadas en el banquillo, que optaron por "arrepentirse" tan tardíamente, eran conocedoras de los beneficios que iban a obtener de la mano del Ministerio Público, única parte acusadora- se limitaron a reconocer su participación en los hechos delictivos, sin más aditamentos.

Tal actitud estimamos que no guarda analogía alguna con la que predica el artículo 21. 4.ª, que considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal: "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La circunstancia analógica a la que se refiere el artículo 21. 6.ª, aún realizando una interpretación extensiva del referido precepto legal a favor del reo, podría estimarse que cumpliera algunas de las finalidades que se persigue con la circunstancia 4.ª del repetido artículo 21, y que no son otras que coadyuvar con la administración de justicia en el esclarecimiento de los hechos delictivos y la participación en los mismos de sus presuntos responsables.

Mas en el supuesto que nos ocupa, no concurre, ni por asomo, ni una sola de las finalidades expresadas, exigidas por la vía de la jurisprudencia, conformada por múltiples sentencias de nuestro Tribunal Supremo.

A ningún otro coprocesado inculparon, ni hicieron la más mínima referencia al desarrollo de los hechos, y ni siquiera manifestaron mostrarse arrepentidos por la comisión de los hechos punibles, aunque fuera en el acto del juicio oral.

Todas estas razones nos conducen de manera inexorable a rechazar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía, y además como muy cualificada que instó el Ministerio Público en sus conclusiones definitivas.

- Tampoco podemos estimar concurrente en los procesados Nemesio, Jose Ramón y Alvaro la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el artículo 21.2.ª de nuestro Código Penal.

Centremos nuestra atención en la dicción literal de tal precepto, que aminora la responsabilidad penal cuando: "el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el n.º2 del artículo anterior"; y pongámosla ahora en relación con el artículo 20.2.ª que exime de responsabilidad penal al que: "al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla, o no se hubiera previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Los preceptos literalmente transcritos hemos de tenerlos bien presentes en este fundamento jurídico, con el fin de explicitar con la máxima claridad que nos resulte posible, lo que este Tribunal piensa al respecto, para comprender las conclusiones a las que llegaremos, partiendo de las pruebas ofrecidas por las defensas de los tres acusados en torno a este tema.

Pues bien, como pruebas que se aportaron en orden a acreditar la existencia de la circunstancia atenuante que analizamos en relación a los tres procesados referidos, sólo tenemos tres informes, emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, a instancia del Juzgado Central de Instrucción n.º6, los cuales están identificados con los números NUM009, NUM010 y NUM011, referidos a los procesados Jose Ramón, Alvaro e Nemesio.

Tales informes se confeccionaron en base a las muestras recibidas el 11 de mayo las dos primeras y el 19 de mayo, la tercera, procedentes del mencionado órgano judicial, y consistentes en tres mechones de cabello pertenecientes a los tres procesados, respectivamente.

En los tres informes se expresa que "el análisis solicitado consistía en el dictamen sobre ABUSOS DE DROGAS; y en los tres se plasma la misma conclusión: En el primero de ellos, referido a Jose Ramón, se expresa: en esta persona ha habido un consumo REPETIDO de cocaína en los cinco o seis meses anteriores al corte del mechón enviado" (folios 1000 y 1001 del Sumario).

En el segundo informe atinente a Alvaro se especifica que: "los resultados obtenidos indican que ha habido consumo REPETIDO de cocaína y cannabis en los seis o siete meses anteriores al corte del mechón enviado" (folios 1004 y 1005 del Sumario).

Y ya, en el tercero de los informes relacionado con Nemesio, se detalla que "los resultados obtenidos indican que ha habido un consumo REPETIDO de cocaína en los cinco o seis meses anteriores al corte del mechón enviado" (folios 1006 y 1007 del Sumario).

Tales informes fueron aportados al Juzgado Central de Instrucción el 1 de junio de 2006, el 5 de junio de 2006 y el 19 de junio de 2006, respectivamente.

En ellos se expresa, como hemos reiterado, "consumo repetido" de sustancias estupefacientes por parte de los tres procesados incursos en el delito de tráfico de drogas; mas al no practicarse en el acto del plenario la oportuna prueba pericial con los facultativos que elaboraron tales informes, por expresa renuncia de las partes procesales proponentes, este Tribunal no puede saber la índole de tal repetición, porque ignoramos si la misma se produjo en dos, en tres, en diez o en más ocasiones. Y esta cuestión no resulta baladí, ni mucho menos, a la hora de determinar si los tres procesados, cuando cometieron los hechos delictivos se encontraban con sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas, alteradas a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes.

Nuestro Tribunal Supremo en múltiples sentencias tiene declarado: No parece necesaria esta previsión expresa (la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el n.º2 del artículo anterior), vistas las atenuantes 1.ª y 6.ª establecidas en el artículo 21. Con la nueva regulación, la Sala Segunda distingue: a) la eximente completa del artículo 20.2.º, reservada para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; y b) la eximente incompleta del artículo 21.2.ª aplicable en aquellos casos de grave adicción.

Y puntualiza el alto Tribunal que la atenuante que ahora analizamos: "sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma intensa, pero no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia".

Pues bien, en el supuesto que ocupa nuestra atención, no aparece prueba alguna que nos autorice a establecer como hechos acreditados que, Nemesio, Jose Ramón y Alvaro, cuando actuaron de consuno de la forma en que lo hicieron -descrita en la narración histórica de esta sentencia- se encontraban en la situación que describe el artículo 21.2.ª de nuestro Código Penal, situación explicada por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo.

Más bien parece todo lo contrario, tras meditar sobre el contenido del relato fáctico descrito en esta sentencia. Y ahora expondremos por qué.

En tal descripción detallábamos los actos puntuales que ejecutaron los tres procesados en orden al éxito de la operación que diseñaron, actos que indudablemente precisan tener la mente bien despejada para llevarlos a cabo: los acuerdos alcanzados en Sevilla entre los tres aludidos, la ejecución de los mismos con detalles tan precisos, que cumplieron de forma escrupulosa en el transcurso de la operación, y que no era la primera concertada y consumada entre estas tres personas, elimina la posibilidad de considerar que los referidos tuvieran alteradas sus facultades cuando perpetraron los hechos por los que ahora se les enjuicia.

Todo esto nos lleva a la conclusión de que los intervinientes en el tráfico de droga que nos ocupa, gozaban de todas sus facultades intelectivas y volitivas en todos los momentos de la comisión de estos hechos, no estando motivada tal conducta por la finalidad de aliviar síndrome de abstinencia padecido a causa de una drogodependencia, que no consta que padecieran.

Sexto.-Mas dicho todo lo expuesto, este Tribunal reflejará en el fallo de esta sentencia las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, al ser la única parte acusadora, respetando sin más comentarios ni aditamentos la retirada de las acusaciones por los delitos de blanqueo de capitales y alzamiento de bienes que pesaba sobre Nemesio, y sobre Jacinto y Raúl respecto al segundo de los mencionados delitos.

El gran beneficiado de la profunda modificación operada por el Ministerio Público en su escrito e conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, ha sido, sin duda, el procesado Nemesio, que vio como la pena que se le pedía descendió de manera monumental.

Para este procesado la acusación pública solicitaba la imposición de las penas siguientes: catorce (14) años de prisión y multas por el delito de tráfico de drogas, al considerarle jefe de una organización delictiva dedicada a esta actividad; más cinco (5) años de prisión por un delito de blanqueo de capitales, más tres (3) años de prisión por un delito de alzamiento de bienes, lo que suponía un total de veintidós (22) años de prisión. Mas al final del escueto plenario, felizmente para él, merced a todas las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal, tras la celebración de un juicio en el que no se practicó prueba de descargo, vio reducida la pena que se le pedía, y repetimos veintidós (22) años a la de cuatro (4) años de prisión, con el aditivo consistente en que, el Ministerio Público solicitó también que, ni el referido Nemesio, ni los otros coautores del delito de tráfico de drogas, cumplieran sus condenas en establecimientos penitenciarios, sino en centros especializados en la desintoxicación de sustancias estupefacientes.

Pero la ley, a la que todos estamos sometidos, y con más intensidad sin duda los miembros que componemos el poder judicial, impone el absoluto respeto del principio acusatorio, el cual impide tajantemente a los jueces y tribunales imponer penas superiores a las personas enjuiciadas a las solicitadas por las partes acusadoras.

Pero, meditando, acerca del alcance de tal principio, pensamos que el mismo no alcanza -no puede alcanzar- a la asunción de la calificación jurídica de los hechos que realice el Ministerio Fiscal, o cualquier otra parte acusadora, cuando el Tribunal ha realizado un concienzudo análisis de los hechos declarados probados, como ha hecho, pretendiendo así cumplir con las obligaciones que le compete, y estima que no es la adecuada, como ocurre en el supuesto de autos, porque consideramos que:

1) Los procesados Nemesio, Jose Ramón, Alvaro y Doroteo conformaban un grupo organizado, que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, asumiendo cada uno de ellos distintas funciones, y ostentando el primero de los referidos la jefatura de dicho grupo.

No nos hallamos ante un supuesto de simple codelincuencia. La operación que los cuatro desarrollaron fue fruto de un previo y meditado diseño, ultimado en una reunión que tuvo lugar en Sevilla entre Nemesio, Jose Ramón y Doroteo, en la que no estaba presente Alvaro; y sin embargo en la misma se acordó que fuera este último el que trasladara la cocaína desde Sevilla a la localidad gaditana de Puerto Real, y concretamente hasta la calle Real, donde le estaría esperando el comprador de la partida, Doroteo, el cual, y merced a las calibradas señales emitidas por el referido desde el vehículo que ocupaba, Ford Mondeo,....-NPK logró que Alvaro (ausente de la reunión en Sevilla) le identificara de forma inmediata.

Consideramos que a estos cuatro procesados les sería de plena aplicación la agravante de organización, contemplada en el artículo 369.1.2.ª, pero la misma no encontrará respuesta punitiva en el fallo de esta sentencia, por imperativo del principio acusatorio.

2) De igual forma este Tribunal considera inexistentes las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de confesión tardía, del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4.º del Código Penal, apreciada, además, como muy cualificada, concurrentes en los procesados Nemesio, Jose Ramón, Alvaro y Doroteo, ni en los tres primeros referidos, la circunstancia de drogadicción contemplada en el artículo 21.2 del Código Penal, por las razones ampliamente expresadas.

Pero el análisis explicitado en este fundamento jurídico y en otros anteriores, carece por completo de repercusión a la hora de determinar las penas a imponer a los procesados, ya que en tal cuestión goza de monopolio decisorio en este caso la parte acusadora.

Séptimo.-Las costas procesales se entienden impuestas a todo responsable de delito o falta por imperativo del artículo 123 de nuestro Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,


FALLAMOS


 
1) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Nemesio, Jose Ramón, Alvaro y Doroteo, como autores responsables de un delito contra la Salud Pública, con sustancia que le producen un grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, perpetrado por personas pertenecientes a una organización en la que el primero de los referidos ostentaba la jefatura del grupo organizado, delito previsto y penado en los artículo 368 supuesto primero, 369.1. 2.ª y 6.ª (respecto a los tres últimos), y, además, artículo 370,2.º (en relación a Nemesio, a las penas que para los mismos solicitó el Ministerio Fiscal:

- Para Nemesio, CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de la droga incautada (99.234 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

- Para Jose Ramón y Alvaro, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de la droga incautada (99.234 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales en la proporción que les corresponda.

- Para Doroteo, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de las dos partidas droga incautada (116.696,77€), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses y un día de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

2) QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Nemesio, de los delitos de blanqueo de capitales y alzamiento de bienes, al haber retirado el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas la acusación que sobre el mismo pesaba hasta ese momento.

3) QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Jacinto, del delito de blanqueo de capitales, por idénticos motivos expresados en el apartado 1.º y 2.º de esta parte dispositiva de nuestra resolución.

4) Que el mismo modo, y por las mismas razones, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jacinto del delito de alzamiento de bienes, del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal hasta el momento en el que evacuó el trámite de conclusiones definitivas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, si no lo hubieran sido ya, así como de los vehículos Ford Mondeo,....-NPK y Toyota Corolla,....-HZS.

Además serán objeto de comiso el dinero, los teléfonos móviles y demás efectos e instrumentos intervenidos, a los que se dará el respectivo destino legal.

Se acuerda el levantamiento de la prohibición de disponer, impuesta cautelarmente sobre la embarcación "Sami".

Para el cumplimiento de las penas se abonará el tiempo que han estado los acusados privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. D.ª ÁNGELA MURILLO BORDALLO, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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