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Sentencia T.S. (Sala 3) de 22 de septiembre de 2010


 RESUMEN:

Proceso selectivo. Recurso contra la resolución del Viceconsejero de Administración de Servicios, por la que se estiman una serie de recursos de alzada interpuestos conta las listas de aspirantes que han superado los procesos selectivos para el ingreso en el Cuerpo  de Maestros. Ponderación de calificaciones. Las plazas vacantes cubiertas oir funcionarios interinos deben incluirse en la oferta de empleo público correspondiente. Ha lugar.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación n.º 2210/2007 interpuesto por el Procurador DON LUIS POZAS OSSET, en representación de DON Sebastián, DON Victorio, DON Ceferino, DON Faustino, DOÑA Montserrat Y DOÑA Sagrario, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia País Vasco, de fecha 16 de febrero de 2007, recaída en el recurso contencioso-administrativo numero 500 de 2004, interpuesto contra la resolución de 7 de enero de 2004 del Viceconsejero de Administración y Servicios por la que, en primer lugar, se estiman una serie de recursos de alzada interpuestos contra las "listas de aspirantes que han superado los procesos selectivos para el Ingreso en el Cuerpo de Maestros, Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas y Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco"; en segundo lugar, se anula el Acuerdo de la Comisión de Selección de 22 de julio de 2003 por el que se decidía no aplicar la ponderación y, en consecuencia, aplicar la ponderación a las calificaciones de la fase de oposición otorgadas por los Tribunales de la especialidad Tecnología del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, una vez restados los 1,6 puntos dados a los ceros por el Tribunal B095. Han sido parte recurrida, la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada por el Procurador DON FELIPE JUANAS BLANCO; DOÑA Agueda, representada por la Procuradora Doña SARA GUTIERREZ LORENZO; DOÑA Camila, representada por la Procuradora Doña ESPERANZA AZPEITIA CALVIN, y DOÑA Elena Y OTRO, representados por la Procuradora DOÑA ROSARIO CASTRO RODRIGO.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—La parte dispositiva de la sentencia recurrida en casación es del siguiente tenor literal:

"Fallamos: QUE DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DON Sebastián, DON Victorio, DON Ceferino, DON Faustino, DOÑA Montserrat Y DOÑA Sagrario, DEBEMOS MANTENER LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS DE FECHA 7 DE ENERO DE 2004 DEL VICECONSEJERO DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS DEL DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES E INVESTIGACIÓN DEL GOBIERNO VASCO QUE ESTIMÓ LOS RECURSOS DE ALZADA INTERPUESTOS CONTRA RESOLUCIÓN DE 28 DE JULIO DE 2003; Y DE LA DIRECTORA DE GESTIÓN DE PERSONAL, DEL MISMO DEPARTAMENTO, QUE MODIFICÓ LA RELACIÓN DE ASPIRANTES SELECCIONADOS. SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS".

Segundo.—Por escrito que tiene entrada en este tribunal en fecha 4 de junio de 2007, el Procurador DON LUIS POZAS OSSET, en representación de DON Sebastián, DON Victorio, DON Ceferino, DON Faustino, DOÑA Montserrat Y DOÑA Sagrario, formalizan escrito de interposición del presente recurso de casación, en el que tras alegar cuantos motivos tuvieron por conveniente terminaron suplicando de la Sala se casara la sentencia y se resolviera de conformidad con lo solicitado en la demanda.

Tercero.—Por escrito presentado el 20 de diciembre de 2007, el Procurador DON FELIPE JUANAS BLANCO en la representación indicada, formaliza su oposición al recurso de casación y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.

Cuarto.—Por la Procuradora DOÑA SARA GUTIEREZ LORENZO, en representación de DOÑA Agueda se formaliza la oposición al presente recurso, en escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 14 de diciembre de 2007, en el que tras exponer cuantos motivos tuvo por conveniente terminó solicitando la desestimación del recurso.

Quinto.—Por la Procuradora DOÑA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN, en representación de DOÑA Camila, se formaliza con fecha 28 de diciembre de 2007 escrito de oposición al presente recurso y después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la resolución impugnada.

Sexto.—La Procuradora DOÑA ROSARIO CASTRO RODRIGO, en representación de DOÑA Elena y DON Abelardo, formaliza con fecha 14 de enero de 2008, escrito de oposición al presente recurso y después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la resolución impugnada.

Séptimo.—Se señaló para la votación y fallo el día 15 de septiembre de 2010.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Para una correcta comprensión del objeto de este recurso de casación conviene transcribir los hechos que sirvieron de fundamento a la sentencia ahora recurrida, recogidos en los siguientes fundamentos de la misma:

"Primero.—Se interpone el presente recurso (...), contra resolución de 7 de enero de 2004 del Viceconsejero de Administración y Servicios por la que, en primer lugar, se estiman una serie de recursos de alzada interpuestos contra las "listas de aspirantes que han superado los procesos selectivos para el Ingreso en el Cuerpo de Maestros, Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas y Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco"; en segundo lugar, se anula el Acuerdo de la Comisión de Selección de 22 de julio de 2003 por el que se decidía no aplicar la ponderación y, en consecuencia, aplicar la ponderación a las calificaciones de la fase de oposición otorgadas por los Tribunales de la especialidad Tecnología del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, una vez restados los 1,6 puntos dados a los ceros por el Tribunal B095".

El recurso se interpone, también, contra la resolución de la misma fecha, 7 de enero de 2004, de la Directora de Gestión de Personal, del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, por la que se modifica la relación de aspirantes seleccionados en la resolución de 28 de julio de 2003.

Todos los recurrentes participaron en la convocatoria (O. de 8.11.02 de la Consejera de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco-BOPV de 14.11.02), para el acceso a plazas del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Especialidad Tecnología.

En el apartado 5 de la O. de 8.11.02 se contemplan los Órganos de Selección (Comisiones de Selección y Tribunales nombrados al efecto). Se contempla en el apartado 5.2 la posibilidad de nombrar tantos tribunales como se considere necesario por especialidad. Así sucedió en la especialidad de Tecnología, en la que se constituyeron cuatro Tribunales, dos en Bizkaia (B095 y B096) y dos en Guipúzcoa (G054 y G055).

En la distribución de los aspirantes entre los Tribunales, a la Sra. Elvira y al Sr. Ángel Daniel les correspondió el Tribunal B095; a la Sra. Erica y al Sr. Ricardo, el Tribunal B096; al Sr. Iván y al Sr. Luis Manuel el Tribunal G055. Las puntuaciones que obtuvieron son:

1.-Tribunal B095: La Sra. Elvira 7.0688; y el Sr. Ángel Daniel 8.4000

2.-Tribunal B096: La Sra. Erica 5.9950; y el Sr. Ricardo 6.9900

3.-Tribunal G054: el Sr. Iván 6.9708; y el Sr. Luis Manuel 6.8750

Además de estos tres Tribunales, se constituyó el G055.

En la resolución de 28 de julio de 2003 (BOPV de 31.7.03) en el turno libre, profesores de Enseñanza Secundaria, Especialidad Tecnología(...) figuran los recurrentes , pero no en la relación que resulta de la resolución de 7 de enero de 2004 (BOPV de 9.1.04).

Los aquí recurrentes son, por tanto, excluidos de la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo, en esta especialidad. Y ello como resultado de aplicarse "la ponderación a las calificaciones de la fase de oposición otorgadas por los Tribunales de la especialidad Tecnología del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, una vez restados los 1,6 puntos dados a los ceros por el Tribunal B095", como se había acordado en la resolución de 7 de enero de 2004.

Como resulta de la resolución de 7.1.04 del Viceconsejero de Administración y Servicios, contra la lista de aspirantes que había superado el proceso, publicada en el BOPV de 31.7.03, se interpuso recurso de alzada por varios participantes, a quienes les había correspondido el Tribunal G055. Al estimarse los recursos se anula el Acuerdo de la Comisión de Selección de 22.7.03 que había decidido "no aplicar la ponderación", y se acuerda aplicar "la ponderación a las calificaciones de la fase de oposición otorgadas por los tribunales", una vez restados 1,6 puntos dados a los ceros del Tribunal B095 (este Tribunal había calificado con 1,6 puntos los ceros).

Según se indica en la resolución impugnada (fundamento de derecho sexto), la Comisión de Selección, en su reunión de 11 de junio de 2003, adoptó por unanimidad la decisión de "homogeneizar o ponderar las calificaciones de los cuatro tribunales"; es decir, proceder a la ponderación de conformidad con las instrucciones que se dictaran al efecto. El acuerdo se adoptó antes de que se realizaran las pruebas, lo que es extraño (según se indica), puesto que el sistema de "ponderación" exige que existan diferencias significativas entre las calificaciones dadas por los distintos Tribunales, lo que no era constatable (puesto que no se habían realizado las pruebas), cuando se adopta este Acuerdo de la Comisión de Selección. Todos los Tribunales aplicaron la ponderación, y el 22.7.03 la Comisión de Selección acordó "vistos los resultados que da el programa de ponderación, se decide no utilizarlo, y utilizar las calificaciones dadas por los Tribunales para la adjudicación definitiva de las plazas".

La Comisión de Selección, a requerimiento de la Dirección de Gestión de Personal, informa el 14.11.03, que se adoptó esta decisión, porque los resultados de la ponderación en los diferentes Tribunales "no parecían lógicos ni razonables". La resolución que se impugna argumenta que la decisión de no aplicar la ponderación no está motivada; y que se adopta con posterioridad a la suma de los puntos de la fase de concurso, no analizando las calificaciones de la fase de oposición, sino las finales, según resulta de las actas de la Comisión de Selección de 22.7.03, y el informe de 14.11.03.

Segundo.—La Orden de 8 de noviembre de 2002 (BOPV de 14.11.02), por la que se convocan las prueba selectivas, establece en el art. 5.9.1 como funciones de las Comisiones de Selección:

- La coordinación de los Tribunales

- La determinación de los criterios de actuación de los Tribunales y homogeneización de los criterios de actuación de los Tribunales. Para ello deberá establecer los criterios de valoración que tendrán que seguir los Tribunales y, en su caso, determinar procedimientos de ponderación de los resultados de los mismos, de conformidad con las instrucciones que se dicten al efecto.

- La agregación de las puntuaciones correspondientes a las distintas fases del concurso- oposición, ordenación de los aspirantes y declaración de los que hayan superado el mismo.

- La elaboración y publicación de las listas de aspirantes seleccionados, así como la elevación de las mismas al órgano convocante.

A lo largo del desarrollo de los procedimientos selectivos, las Comisiones de Selección resolverán todas las dudas que pudieran surgir en aplicación de estas normas, así como lo que se debe hacer en los casos no previstos.

El apartado 8 (calificaciones) en los apartados 8.2.1 y 8.2.2 establece:

8.2.1.- La puntuación de cada aspirante en la fase de valoración de conocimientos será la media aritmética de las calificaciones de todos los miembros presentes en el Tribunal. Cuando entre las puntuaciones otorgadas por los miembros del Tribunal exista una diferencia de tres o más enteros serán automáticamente excluidas las calificaciones máxima y mínima, hallándose la puntuación media entre las calificaciones restantes.

En todo caso, y previamente a la publicación de las Actas de calificaciones, se podrá proceder a los procedimientos de ponderación y homogeneización que determine la Comisión de selección, conforme a lo establecido en el apartado 5.9.1.

8.2.2.- Al término de la realización de la fase de valoración de conocimientos, los Tribunales llevarán a las Comisiones de Selección la relación de todos los aspirantes, con indicación del número de su Documento Nacional de Identidad y la puntuación obtenida, con aproximación hasta diezmilésimas. La confección de estas relaciones se efectuará en listas diferenciadas según el procedimiento por el que hayan participado los aspirantes.

El apartado 9 (superación del concurso-oposición) en su subapartado 3 señala que:

9.3.- Actuación de las Comisiones y publicación de las listas de aspirantes seleccionados: De conformidad con lo establecido en el apartado 5.9.1 de la presente convocatoria, corresponde a las Comisiones de Selección, una vez finalizada la fase de oposición, la agregación y, en su caso, ponderación de las puntuaciones correspondientes a las distintas fases de los procedimientos selectivos, la ordenación de los aspirantes de acuerdo con las puntuaciones totales alcanzadas, la declaración de quienes hayan superado estos procedimientos y la asignación del Territorio Histórico para la realización de la fase de prácticas de acuerdo con el Territorio reseñado como "Territorio de examen" en su instancia de participación, siempre que en el mismo haya suficiente número de vacantes de la especialidad correspondiente. A estos efectos las Comisiones se atendrán a lo que se dispone en los siguientes subapartados.

9.3.1.- Las Comisiones de Selección, una vez recibidas las puntuaciones otorgadas por los Tribunales, agregarán, una vez ponderadas si así procede, las puntuaciones de la fase de concurso a aquellos aspirantes que hayan alcanzado las puntuaciones mínimas exigidas en cada procedimiento, los ordenarán según las puntuaciones totales obtenidas, determinarán los aspirantes que han superado el correspondiente proceso selectivo de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 y 2 de la presente base y les asignarán el Territorio Histórico para la realización de la fase de prácticas.

La Orden de convocatoria prevé, por tanto, que la Comisión de Selección determine "procedimientos de ponderación" de los resultados de los Tribunales, de acuerdo con las instrucciones que se dicten al efecto.

El art. 8.2.1 párrafo segundo remite al art. 5.9.1 ; y también el art. 9.3 . De acuerdo, con estas previsiones, antes de la publicación de las actas de calificaciones, se podrá proceder a los "procedimientos de ponderación y homogeneización" que determine la Comisión de Selección; y corresponde a las Comisiones de Selección, una vez finalizada la fase de oposición, "la agregación y, en su caso, ponderación de las puntuaciones correspondientes a las distintas fases de los procedimientos selectivos"....

En el supuesto que nos ocupa la Comisión de Selección había acordado inicialmente aplicar una fórmula de ponderación de los resultados de los distintos Tribunales de la especialidad; a la vista de los resultados, se decide no aplicar el procedimiento de ponderación; y finalmente, la estimación del recurso de alzada, obliga a que se aplique a los resultados de los cuatro Tribunales.

Tratando de centrarnos en los motivos impugnatorios, en la pag 122 de la demanda se indica expresamente que el "supuesto de ponderación" al que se va a referir a continuación "es el supuesto tomado como tal en la recurrida resolución de 7 de enero de 2004". Obviando todas las reflexiones que se contienen respecto de lo que la parte denomina "primer instrumento consistente en el establecimiento de los criterios de actuación y valoración de los Tribunales", sobre el que la parte afirma que "sin que exista sobre él ningún reproche legal" (pg. 140 de la demanda), nos centramos en el análisis de los argumentos de lo que se denomina "segundo instrumento" consistente en "la ponderación de los resultados de la valoración realizada por los Tribunales en la oposición".

La parte sostiene, muy resumidamente expuesto, que:

1.- el modo de operar de la ponderación es inevitablemente posterior a las puntuaciones de los Tribunales, por la propia lógica del sistema, porque sólo en ese momento podría conocerse si las diferencias de puntuación derivan de una diferente "actuación" de los Tribunales.

2.- Para decidir si procede o no aplicar la "ponderación" es necesario saber las diferencias de puntuación entre Tribunales. Se trata de un mecanismo "residual", que sólo opera tras haberse aplicado el denominado por la parte "primer instrumento" (el establecimiento de los criterios de actuación y valoración de los Tribunales). La aplicación de un procedimiento de ponderación no es obligatorio. La ponderación es "excepcional" y de interpretación restrictiva.

3.- La Comisión de Selección es el único órgano competente para la ponderación.

4.- Cuando procede la aplicación del sistema o procedimiento de ponderación:

a) Si resulta claro que las diferencias de puntuación de los Tribunales no se deben a diferencias de "actuación y calificación", no procede aplicar el procedimiento de ponderación.

b) Si resulta claro que las diferencias se deben a diferencias de actuación, habrá fundamento para la ponderación.

c) Si no resulta claro, debe prevalecer la puntuación dada por los Tribunales.

5.- Presupuesto de hecho de la ponderación: "es necesario que esa diferencia de puntuación de los Tribunales derive de diferencias de actuación o de calificación entre Tribunales" (pg. 164). Se argumenta que el "presupuesto de hecho" de la ponderación es un elemento reglado, hecho determinante, que debe acreditarse por la Administración.

6.- El sistema de ponderación debe ser operativo e idóneo para la finalidad que pretende.

7.- La aplicación del sistema debe ser expresa, debe existir un acuerdo de aplicación de la ponderación. La decisión de aplicar la ponderación debe ser motivada, y debe existir un acto administrativo que decida "la actividad física" (material o técnica) de ejecución.

Aplicando lo anterior al caso concreto, la parte sostiene que:

a) El Acuerdo de 11.6.03 de la Comisión de Selección se adoptó cuando no se habían producido las puntuaciones de los Tribunales. No existe "presupuesto de hecho", puesto que todavía no existen las puntuaciones. Es un Acuerdo que se adopta "en el vacío". Procedía aplicar el principio que enuncia la parte como "in dubio, pro puntuaciones de los Tribunales". Se vulnera el carácter residual y excepcional de la ponderación. No se adopta ningún sistema de ponderación. Se aplica una fórmula matemática que no ha sido aprobada nunca por la Comisión de Selección.

b) Acuerdo de 11.7.03 de los Tribunales G054 y G055. Los Tribunales son incompetentes.

c) No existe acto administrativo que decida la aplicación de la ponderación; y no puede considerarse "ratificación" el Acuerdo de 11 de junio de 2003 de la Comisión de Selección.

d) El Acuerdo de 22.7.03 de la Comisión de Selección que decide no aplicar la ponderación: se alega que si es nulo, como sostiene la resolución, la situación preexistente es que no existe ningún acuerdo o decisión válido sobre la decisión de aplicar la ponderación, y nada añadiría a lo anterior. Y, en segundo lugar, se argumenta que no sería exigible motivar que no se va a aplicar la ponderación, sino que se va a aplicar éste sistema que la parte considera excepcional y residual.

Se aporta un informe pericial sobre la fórmula de ponderación, emitido por la Sra. Esther, licenciada en Ciencias Matemáticas. También se ha aportado un informe pericial, emitido por el Sr. Carlos José, Profesor de Métodos de Investigación y Diagnóstico en Educación de la UPV, por la Administración.

Los datos de ambos informes en lo relativo a las "medias" de los cuatro Tribunales son similares, si bien en el informe de Doña. Esther se opera con tres decimales. En este informe se aportan datos de la "desviación estándar", y en el informe del Sr. Carlos José de la "desviación típica". Tomando los datos del informe de Doña. Esther:

Número Media Desviación

Tribunal B095 48 4.817 2.590

Tribunal B096 43 5.904 1.204

Tribunal G054 50 5.387 2.030

Tribunal G055 41 4.302 1.577

Con estos datos, según el informe emitido por el Sr. Carlos José (pg. 10 de su informe) un opositor que se haya examinado en el Tribunal B096 tiene tres veces más probabilidad de aprobar que de suspender; y un opositor que se haya presentado en el Tribunal B055 tiene dos veces más probabilidad de suspender que de aprobar.

En el informe elaborado por Doña. Esther, se afirma (pg. 33) que las diferencias son significativas entre los Tribunales B096 y G055; sin embargo, no puede asegurar que existan diferencias estadísticamente significativas entre el resto de tribunales.

Se aplicó una fórmula matemática a las puntuaciones de los Tribunales. Expresada literariamente la fórmula (que según el Perito Sr. Carlos José, es de transformación "lineal"), la puntuación final (transformada), se obtiene restando al valor del puntaje original otorgado por el Tribunal, el valor de la media de cada Tribunal, dividido entre el valor de la desviación típica de las notas de cada Tribunal (pg. 17 informe Sr. Carlos José). Se precisa que la Comisión utilizó la "cuasi desviación típica", siendo más correcta la "desviación típica", si bien las diferencias son pequeñas (pg. 17). Según se indica al f. 37 del informe del Perito Sr. Carlos José, el procedimiento de homogeneización se basa en la transformación Y = 5 + 2Z, donde Z son las puntuaciones típicas de los aspirantes e Y son las puntuaciones transformadas. Se sigue la Escala de estaninos (Pg. 19).

El efecto de la fórmula, según se indica en el informe de Doña. Esther (pg. 7 del resumen) es una combinación de dos efectos: el de la media y el de la desviación estándar. Se argumenta que si se consideran los valores "0" para calcular la media se produce un sesgo a la izquierda de forma irreal; también se ve afectada la desviación estándar. La mayoría de las notas nulas se concentran en el Tribunal B095, y el resto en el Tribunal G054. Según el informe de Doña. Esther, al aplicar la fórmula en estos Tribunales se están utilizando una medidas artificiales (pg. 19-del resumen). Se argumenta que se producen resultados absurdos, como que aspirantes con puntuación ocupen en el ranking una posición peor que los que tuvieron "0".

Se analizan los efectos de la fórmula en cada Tribunal:

1.- Tribunal B095: si el individuo tiene una nota más baja que la media, con la aplicación de la fórmula se ve aumentada; si tiene una nota más alta que la media, el aumento que debería experimentar en la nota se ve contrastado por el efecto negativo de la desviación estándar.

2.- Tribunal B096: si el individuo tiene una nota más baja que la media, las notas corregidas serán más bajas; si tiene una nota más alta que la media, experimentará un efecto negativo, algo contrarrestado por el efecto positivo de la desviación estandar.

3.- Tribunal G054: Las notas corregidas serán en general más bajas que las notas originales.

4.- Tribunal G055: si el aspirante tiene una nota más baja que la media, experimentará un efecto positivo, algo contrarrestado por el efecto negativo de la desviación estándar; si tiene una nota más alta, experimentará un efecto positivo.

En el informe se indica que la aplicación de la fórmula afecta a los individuos también dentro de cada Tribunal.

Y se argumenta que se obtienen resultados muy diferentes según se consideren o no las "notas nulas". Por una parte, las notas nulas pueden hacer pensar que existen diferencias entre las notas originales entre Tribunales cuando realmente éstas son únicamente debidas al sesgo producido por los valores "0", o viceversa (pg. 20-resumen Doña. Esther). La magnitud de la variación en la diferencia de notas que produce la fórmula al eliminar las notas nulas varía considerablemente. También el efecto que produce en el ranking de posiciones. El informe concluye que la fórmula es inestable, y que su utilización no es correcta.

Según el informe elaborado por el Sr. Carlos José, la distribución de "subidas y bajadas" en cada Tribunal depende de la distribución de los puntajes: dos tribunales (G054 y B096) en los que prácticamente bajan todas las notas, 0,38 puntos y 1,03 puntos respectivamente; un Tribunal en el que prácticamente suben todos los aspirantes (G055), con una subida media de 0,71 puntos; y el Tribunal B095 en el que hay una parte que baja un promedio de 0,35 puntos, y otras que sube un promedio de 0,57 puntos (pg. 29 del informe). En este informe se argumenta que no se puede prescindir de las notas nulas o de los "0" (pg. 31). En el informe se sostiene que aunque el rango pueda afectarse algún lugar, no lo hace la distribución general de los diferentes tribunales. Se argumenta que la distribución, tras las notas transformadas, es razonablemente equilibrada. Si se toman las 50 primeras notas de aprobados:

1.- Al Tribunal B095, corresponden 13

2.- Al Tribunal B096, corresponden 13

3.- Al Tribunal G054, corresponden 10

4.- Al Tribunal G055, corresponden 14.

Tecero.—La resolución de 7 de enero de 2004 impugnada estima los recursos de alzada interpuestos por distintos aspirantes que participaron en el proceso selectivo, y anula el acuerdo de la Comisión de Selección de 22 de julio de 2003, por el que se decide no aplicar la ponderación, y ordena que se aplique, una vez restados los 1,6 puntos dados a los ceros por el Tribunal B095.

Consta en el expediente administrativo que la Comisión de Selección acordó, según resulta del acta de fecha 11 de junio de 2003 (f.169) utilizar el "sistema de homogeneización o ponderación de notas de los 4 tribunales de Tecnología".

Con fecha 22 de julio de 2003 se acordó "vistos los resultados que da el programa de ponderación se decide no utilizarlo y utilizar las calificaciones dadas por los 4 tribunales para la adjudicación definitiva de las plazas".

Consta al f. 203 un escrito de los miembros de la Comisión de Selección de fecha 14 de noviembre de 2003, en el que indican que "los resultados de la ponderación en los diferentes tribunales no parecía lógicos ni razonables. Daba la impresión que el programa distorsionaba excesivamente los resultados".

La resolución administrativa anula el acuerdo de 22 de julio de 2003, fundamentalmente, por carecer de motivación. En realidad, tal y como resulta de las actas de la Comisión de Selección, se adopta el acuerdo de utilizar el sistema, y se utiliza, aunque no se aceptan los resultados, porque (como explicaron en el escrito de 14.11.03) el programa distorsionaba excesivamente los resultados. No llega, sin embargo, a explicarse en qué términos se produce esta distorsión; y, por otra parte, según se indica en el escrito de 14.11.03, y en la resolución que se impugna, la decisión se adopta a la vista de "los resultados finales" (es decir, una vez sumados los puntos del concurso), lo que no resultaba procedente, puesto que el programa de ponderación se aplica sobre las notas de la oposición, y no sobre los resultados finales. La Sala debe compartir la conclusión de la resolución que se impugna, porque la Comisión de Selección se aparta, sin justificación, del acuerdo previa y unánimemente adoptado, en una especie de "revisión de oficio" de su propio acuerdo. Se comparte, asimismo, que el procedimiento de ponderación no afecta a la fase de concurso, sino a la de oposición, por lo que se aplica sobre las puntuaciones de los distintos Tribunales en fase de oposición, no sobre los resultados finales, como resulta de la Base 9.3.1, y de la propia lógica del sistema, puesto que en la fase de concurso los méritos se valoran conforme a baremo".

Segundo.—El primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa considera que el sistema de ponderación de las calificaciones, entendiendo incluida la posibilidad de cambiar los aprobados y suspendidos en un proceso selectivo, carece de cobertura legal.

Como recoge la sentencia recurrida, la posibilidad de proceder a una ponderación, antes de firmarse las actas, de las notas otorgadas por los distintos Tribunales calificadores estaba prevista en las bases de la convocatoria, por lo que entiende que fue consentida por las partes y no recurrida, y por lo tanto ahora no pueden hacerlo.

Sobre esta cuestión razona la sentencia en su fundamento jurídico cuarto lo siguiente:

" La parte recurrente articula sus motivos impugnatorios sobre la base de interpretaciones distintas del significado de la "ponderación", que la parte recurrente plantea, y que le llevan a plantear un "cuadro de supuestos", sobre los que argumenta sus motivos impugnatorios. Esta técnica dificulta notablemente la identificación de los motivos impugnatorios, puesto que no corresponde a la Sala entrar en el análisis de las distintas hipótesis que se plantean por la parte recurrente introduciendo cierta complejidad, que oscurece lo que constituye el núcleo del debate. El art. 3.1 del CC establece que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. Como enseñaba Federico de Castro " El buen sentido comenta: cuando la expresión es clara sobran cavilaciones ("in claris non fit interpretatio")".

La primera y simple observación que debemos efectuar es que las Comisiones de Selección se contemplan como órgano de selección, cuando existen varios Tribunales para alguna o alguna de las especialidades (así art. 7 RD 574/91 , art. 8 RD 850/93 que deroga el anterior, o art. 5 del RD 334/04 de 27 de febrero ). Su primera función es la de coordinar a los Tribunales; y determinar los criterios de actuación de los Tribunales y "homogeneización de la misma". Puede, naturalmente, efectuarse todo tipo de interpretaciones de la normativa, como hace el recurrente. Pero el apartado 5.9.1 de la O. de 8.11.02 con la expresión " La determinación de los criterios de actuación de los Tribunales y homogeneización de los criterios de actuación de los Tribunales" no hace sino reiterar la función que se define en el art. 7 RD 574/91 , art. 8 RD 850/93 , art. 6 RD 334/04 . Naturalmente puede matizarse puesto que gramaticalmente "la misma" (en la expresión del RD 574/91 y RD 850/93) hace referencia a la "actuación" (homogeneizar la actuación) como resulta literalmente del RD 334/04; mientras que la O. de 8.11.02 remite a "homogeneización de los criterios de actuación de los Tribunales". La O. de 8.11.02, en el art. 5.9.1 , con mayor o peor fortuna trata de desarrollar la función de la Comisión de Selección: a) establecer criterios de valoración que deberán seguir los distintos Tribunales de la misma especialidad; y b) "en su caso", determinar procedimientos de ponderación de los resultados de los mismos, de conformidad con las instrucciones que se dicten al efecto. La "homogeneización" (estandarización, igualación, normalización) de criterios resuelve las discrepancias que pueden surgir en la aplicación de los criterios de valoración. Los "procedimientos de ponderación" se predican de los "resultados", presuponen que se ha efectuado la valoración, y tienen por finalidad equilibrar los resultados atendiendo a un "peso" o "ponderación" que se atribuye a las valoraciones dadas por cada Tribunal, en el conjunto de valoraciones. Se traduce en la aplicación de una fórmula estadística.

Debemos observar que la "determinación de los criterios de actuación de los Tribunales" es previa al inicio de su actuación; la "homogeneización" de los criterios remite a la fase en que se está desarrollando la oposición, en cuyo transcurso pueden surgir discrepancias de aplicación de los criterios. La nota de cada aspirante se obtiene mediante otro mecanismo interno, en cada Tribunal, puesto que se eliminan la más alta y la más baja de las obtenidas, para obtener la media. El procedimiento de ponderación remite a la fase final, cuando se han fijado las notas de todos los aspirantes por los distintos aspirantes. La convocatoria prevé que puedan aplicarse "procedimientos de ponderación". El art. 5.9.1 dice textualmente "determinar procedimientos de ponderación de los resultados de los mismos (de los Tribunales), de conformidad con las instrucciones que se dicten al efecto. Estas instrucciones deben emanar de la Comisión de Selección.

El art. 5.9.1 de la Orden de Convocatoria no impone que se aplique este "procedimiento de ponderación", puesto que utiliza la expresión "en su caso".

El procedimiento de ponderación procede, en todo caso, si existe un desequilibrio significativo entre los resultados finales de los distintos Tribunales; un desequilibrio que se imputa a que existen factores valorativos diferenciados entre Tribunales, derivados de su distinta composición, y que se tratan de conjurar mediante la utilización de una fórmula estadística que expresa matemáticamente este "peso".

Obviamente no sería preciso si sólo existiera un Tribunal, configurando una única voluntad colegiada. El procedimiento tiende, o pretende, que este factor no sea significativo o determinante en el resultado global, de forma que el aspirante que ha sido valorado por un determinado Tribunal no tenga más probabilidades estadísticas de acceder a la función pública, que otro que se presenta en otro Tribunal. Se trata de ponderar "sesgos" derivados de factores atinentes al propio Tribunal, porque el presupuesto parte de que el colectivo de aspirantes, en cada Tribunal, reflejaría una "curva estadística" similar, si no concurrieran factores de "sobrevaloración" o "infravaloración" en la actuación de los distintos Tribunales.

En el supuesto que nos ocupa la Comisión de Selección decidió aplicar el procedimiento de ponderación, antes de que se conocieran los resultados de los Tribunales. Aunque no se explícita, y puesto que según resulta del acta de la Comisión de Selección, se procedió a la lectura e interpretación de las Bases de la Convocatoria, la Comisión de Selección consideró que la existencia de varios Tribunales supone o presupone que el "sesgo" se va a producir, por lo que, en todo caso, se acuerda aplicar la fórmula matemática que lo elimina.

La tesis que sostiene la parte recurrente es que para decidir si procede o no aplicar la ponderación es necesario saber los resultados de la fase de oposición de los distintos Tribunales, puesto que sólo así podrá constatarse si existen diferencias significativas, expresivas de que se ha producido el "sesgo" o el "peso" de subjetividad propia de cada Tribunal. La expresión "en su caso" que se contiene en la base 5.9 de la Orden de convocatoria, presupone que, en principio, la Comisión de Selección deba sentar "instrucciones" expresivas de cuándo se van a aplicar procedimientos de ponderación. Para ello no es preciso que se hayan producido los resultados de los distintos Tribunales.

De hecho, el método que se presenta más objetivo es el de establecer estas "instrucciones" con anterioridad a que se conozcan los resultados de la fase de oposición. En este caso, la instrucción fue aplicar el procedimiento de ponderación, en todo caso. No se trata de un procedimiento "obligatorio", pero tampoco puede considerarse que sea una interpretación irracional o ilógica, entender que el "peso" o "sesgo" en los resultados se produce siempre, en mayor o menor medida, cuando existe una pluralidad de Tribunales. Si existen diferencias significativas, la aplicación de un procedimiento de ponderación se presenta como un procedimiento de normalización de los resultados de los distintos Tribunales, que vendría impuesto por la propia lógica del sistema, que trata de eliminar estos factores no objetivables, y llevaría a resultados más o menos alejados de los obtenidos directamente por los Tribunales; pero si las diferencias no son significativas, la aplicación de la fórmula no produciría "distorsiones" de los resultados originales, puesto que el "peso" sería menor, y en la medida en que lo fuera, también lo sería la desviación de los resultados tras la aplicación de la fórmula estadística.

La tesis que desarrolla la parte recurrente, se sustenta en la argumentación de que el procedimiento de ponderación debe ser de aplicación restrictiva, que es excepcional, que el presupuesto de hecho de la ponderación es un elemento reglado, que debe acreditarse por la Administración, y que no es otro que la constatación de que las diferencias de puntuación de los Tribunales derive de las diferencias de actuación o calificación entre los distintos Tribunales, y no de otros factores. Y que en caso de que no pueda acreditarse, debe prevalecer la puntuación dada por los Tribunales. Sin embargo, la cuestión es que el primer presupuesto es la existencia misma de varios Tribunales; el segundo, es el presupuesto "estadístico" de que presentándose un número suficiente de aspirantes, aleatoriamente seleccionados, si no se obtiene una "curva estadística" de resultados similar, se debe a factores del propio Tribunal. No es un "presupuesto de hecho" que deba ser acreditado por la Administración, puesto que precisamente se trata de estandarizar resultados, disminuyendo "pesos" no constatables, e imputables a la existencia de una pluralidad de Tribunales. Como se indica en la STS 11.10.05 (Pte. Sr. Maurandi) establece que: La absoluta coincidencia aritmética de los tribunales seleccionadores en la valoración de los conocimientos es, si no imposible, bastante difícil, y no revela diferencias sustanciales de criterio sino maneras aritméticas alternativas de expresar el orden resultante de dicha valoración. Consiguientemente, la homogeneización entre Tribunales Seleccionadores, y con ello la unidad de convocatoria, como mejor se consigue es equiparando los ordenes de aspirantes seleccionados de los distintos Tribunales. Se parte, por tanto, de que cuando existen varios Tribunales Seleccionadores, aún cuando todos ellos sigan los criterios de valoración establecidos por la Comisión, las expresiones aritméticas de su valoración difícilmente resultará coincidente; la convención subyacente es que dado el número de aspirantes, y que se examinan aleatoriamente, la media de la valoración es 5, entre 1 y 10.

No se trata, por tanto, de un procedimiento excepcional, o de aplicación restrictiva, o en el que deba operar la presunción que se propone por el recurrente. Se trata de aplicar una fórmula estadística de ponderación, cuando existe una pluralidad de Tribunales, para normalizar los resultados obtenidos por los distintos Tribunales, que aunque hayan seguido los mismos criterios de valoración, como se indica en la mencionada sentencia, difícilmente coinciden en la misma expresión aritmética de la valoración. En éste caso, y según resulta de la prueba pericial, existían diferencias estadísticamente significativas entre los Tribunales. Según el informe emitido por el Sr. Carlos José, un opositor que se hubiera presentado en el Tribunal B096 tenía tres veces más probabilidad de aprobar que de suspender; y un opositor que se hubiera presentado en el Tribunal G055 tenía dos veces más probabilidad de suspender que de aprobar. La existencia de diferencias significativas se comparte, también por Doña. Esther, entre los Tribunales B096 y G055. Quizás esto explique que los Tribunales de Guipúzcoa fueran favorables a que se aplicara el procedimiento de ponderación, aunque incompetentes (como sostiene el recurrente) para acordarlo, puesto que el procedimiento de ponderación necesariamente se tiene que aplicar a todos los Tribunales que califican en el mismo proceso selectivo. El acuerdo de estos dos Tribunales resultaba, en la fecha en que se acordó (el 11.7.03) inexplicable o innecesario, puesto que en aquella fecha la instrucción de la Comisión de Selección vigente era aplicar el procedimiento que se había acordado el 16 de junio de 2003.

No se comparte la teoría, ampliamente desarrollada, que se contiene en la demanda; el procedimiento de ponderación, cuando existe una pluralidad de Tribunales, no puede considerarse excepcional; se aplica a los resultados de la fase de oposición, pero la decisión de aplicarlo no debe venir determinada necesariamente por cuáles sean estos resultados, sino que puede ser previa, para lo que la Comisión de Selección debe fijar instrucciones (aplicarlo en todo caso, fijar una desviación para aplicarlo o no, etc.). La decisión de aplicar el procedimiento de ponderación "en todo caso", no es contraria a las Bases de la convocatoria, que no impone el procedimiento de ponderación, pero tampoco condiciona el criterio de la Comisión de Selección. Y, como hemos indicado, la existencia de una pluralidad de Tribunales presupone que exista la posibilidad (que en este caso se ha comprobado) de distintos "pesos" en las valoraciones, que explican que se aplique una fórmula de transformación para reducirlos a la unidad de la convocatoria. Lo que pudiera resultar cuestionable sería una decisión a priori de la Comisión de Selección de no aplicar, en ningún caso, un procedimiento de ponderación, puesto que ello supondría que, aunque se produjeran notables diferencias valorativas entre distintos Tribunales, los resultados no se normalizarían.

Se ha cuestionado por la parte recurrente la fórmula empleada. En el expediente administrativo se contiene la fórmula estadística, que ha sido cuestionada por la perito Doña. Esther, que la considera inestable e incorrecta. El perito Sr. Carlos José, no comparte esta conclusión, considera que el resultado, tras las notas transformadas, es razonablemente equilibrado. Existen, asimismo, discrepancias entre el informe de Doña. Esther y el emitido por el Sr. Carlos José, respecto de la relevancia de tener en cuenta los "0", que se produjeron principalmente en dos de los Tribunales. No resulta cuestionable la cualificación profesional de ambos peritos, para sostener sus respectivas conclusiones. Pero la Sala únicamente podría concluir que la fórmula estadística utilizada no es adecuada si, como sostiene la parte recurrente, no cumple la función de normalización de los resultados, lo que no puede considerarse acreditado; se trata de una fórmula estadística que combina medidas de posición y dispersión, y, a la vista de los diagramas que se han incluido en el informe emitido por el Sr. Carlos José se obtiene la finalidad perseguida de estandarización de los resultados de las notas en cada Tribunal. Cuestión distinta es que se trate de una fórmula estadística mejorable, o que puedan plantearse fórmulas estadísticas alternativas".

Tercero.—Como se sostiene, entre otras, en la sentencia de esta Sala, de 22 de mayo de 2009 en su fundamento jurídico segundo:

" Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 se sostiene que:

"...Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación".

En consecuencia, como allí decíamos, aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, si que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico.

Cuarto.—En cuanto al fondo del primer motivo de casación ha de estimarse, en tanto considera ilegal el criterio de ponderación, tal como lo configura la Comisión de Selección y sin entrar en lo razonable de aplicar un procedimiento matemático que trate de igualar la puntuación de los distintos Tribunales. Lo cierto es que, tal como se configura en la base 9, apartados 3 y 4, la posibilidad de ponderar las distintas notas de los Tribunales hubiera permitido por ejemplo realizar una lista definitiva de los aprobados, en atención al número de orden que hubieran obtenido en la correspondiente lista de cada Tribunal, con independencia de la calificación obtenida en el mismo, pero lo que no puede hacer, porque, como sostienen los recurrentes, no existe cobertura legal, es alterar el resultado de las actas del Tribunal Calificador, modificando incluso los aprobados y suspendidos, o las calificaciones obtenidas por cada uno de ellos, y en consecuencia la alteración del orden de cada lista en particular, pues estas son competencias de dicho Tribunal. En definitiva al no aplicar el criterio de ponderación que en principio se había previsto, la Comisión de Clasificación se ajustó a la Ley, y al admitirse el recurso de alzada objeto del recurso contencioso-administrativo, se incurre en violación de la normativa reguladora del sistema de acceso a la función pública.

Por eso procede estimar dicho motivo de casación, sin necesidad de entrar en el resto de los motivos, y anular la sentencia recurrida y sustituirla por otra que resolviendo el recurso contencioso-administrativo lo estime en los términos de la demanda, sin condena en las costas. Ello, aun siendo conscientes que éste Tribunal en la sentencia de fecha 10 de febrero del presente año, referida al mismo proceso selectivo, aunque a distinta especialidad, llega a conclusión distinta. Sin embargo en aquel caso los hechos de los que se partían eran distintos, pues la Comisión no estimó el recurso de alzada, y no se impugnaba en si mismo el criterio de ponderación, sino que se alegaba su falta de aplicación por parte del recurrente.

Quinto.—A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hace expresa imposición de las costas de este recurso de casación.


FALLAMOS


 
1.º- Ha lugar al recurso de casación n.º 2210/2007 interpuesto por el Procurador DON LUIS POZAS OSSET, en representación de DON Sebastián, DON Victorio, DON Ceferino, DON Faustino, DOÑA Montserrat Y DOÑA Sagrario, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia País Vasco, de fecha 16 de febrero de 2007, recaída en el recurso contencioso-administrativo numero 500 de 2004, que anulamos y dejamos sin efecto.

2.º- Ha lugar a estimar el recurso contencioso-administrativo numero 500 de 2004, interpuesto contra la resolución de 7 de enero de 2004 del Viceconsejero de Administración y Servicios por la que, en primer lugar, se estiman una serie de recursos de alzada interpuestos contra las "listas de aspirantes que han superado los procesos selectivos para el Ingreso en el Cuerpo de Maestros, Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas y Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco"; en segundo lugar, se anula el Acuerdo de la Comisión de Selección de 22 de julio de 2003 por el que se decidía no aplicar la ponderación y, en consecuencia, aplicar la ponderación a las calificaciones de la fase de oposición otorgadas por los Tribunales de la especialidad Tecnología del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, una vez restados los 1,6 puntos dados a los ceros por el Tribunal B095, que anulamos y dejamos sin efecto, por contrario a derecho y reconociendo la situación jurídica individualizada de los recurrentes y su derecho a ingresar en la función pública en las plazas en su día adjudicadas y de las que fueron apartados por los actos anulados, con los efectos económicos correspondientes a las retribuciones dejadas de percibir desde que debieron tomar posesión de sus plazas.

3.- No ha lugar a la condena en las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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