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Sentencia T.S. (Sala 3) de 10 de diciembre de 2010


 RESUMEN:

Orden que deniega la suspensión del plazo para dejar de emitir por Televisión Digital Terrestre a una televisión local que carece de concesión de canal. Intereses afectados: La sentencia de instancia ponderó correctamente los intereses generales considerando que debían prevalecer los intereses generales, en especial los de los concesionarios sobre los intereses particulares de los recurrentes. Suspensión del "dies a quo": Equivale en la práctica a suspender la eficacia de la Orden Impugnada. Principio de ejecutividad de los actos administrativos. Se desestima el recurso de casación.

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil diez.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 7/2.010, interpuesto por ONDA DEL GUADALENTÍN Y VALLE DE ALMANZORA, S.A., representada por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez, contra el auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 20 de julio de 2.009 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 89/2.006, por el que se desestima el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 30 de marzo de 2.009, que denegaba la suspensión del plazo para el cese de emisiones.

Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA, representada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, y el GRUPO EMPRESARIAL TELEVISIÓN DE MURCIA, S.A., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó auto de fecha 30 de marzo de 2.009, denegando la suspensión del plazo de seis meses que tienen las emisoras que no han obtenido la correspondiente concesión, amparadas por la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres, para el cese de sus emisiones, medida solicitada por la parte demandante, Onda del Guadalentín y Valle de Almanzora, S.A., durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo.

Contra dicho auto la representación procesal de la demandante interpuso recurso de súplica, que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 20 de julio de 2.009, desestimatorio del recurso.

Segundo.-Notificado el auto denegatorio del recurso de súplica a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de octubre de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Tercero.-Emplazadas las partes, la representación procesal de Onda del Guadalentín y Valle de Almanzora, S.A. ha comparecido en forma en fecha 29 de diciembre de 2.009, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1.º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución, y

- 2.º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 130.1, 130.2, 129.1, todos ellos de la misma norma, y 130.1, también de la Ley jurisdiccional y en relación con el artículo 24.1 de la Constitución.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y que se dicte nueva sentencia por la que se acuerde la estimación del recurso por apreciación de las infracciones de fondo alegadas tanto en la instancia como en este recurso, acordando otorgar las medidas cautelares solicitadas.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 10 de junio de 2.010.

Cuarto.-Personada la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia que desestime el mismo en todos sus motivos, con expresa imposición de costas al recurrente.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Grupo Empresarial Televisión de Murcia, S.A., cuya representación procesal suplica en su escrito que se declare la terminación del recurso de casación por desaparición sobrevenida del objeto o, para el caso de no estimarse esta solicitud, que se proceda a desestimar íntegramente el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Quinto.-Por providencia de fecha 4 de octubre de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de noviembre de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La compañía mercantil Onda del Guadalentín y Valle de Almanzora, S.A. impugna en casación los Autos de 30 de marzo de 2.009 y 20 de julio de 2.009, por los que se denegó la medida cautelar consistente en el mantenimiento de la radiodifusión televisiva que venía operando la recurrente, así como la suspensión del inicio del dies a quo de la transitoriedad prevista por la Ley 41/1995 de televisiones locales por ondas terrestres.

El auto de 30 de marzo de 2.009, denegatorio de las medidas cautelares, rechazó la petición en los siguientes términos:

" PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo del que forma parte esta pieza, se impugna la Orden de 20 de diciembre de 2005, de adjudicación, en régimen de gestión indirecta, de programas del servicios público de televisión digital terrestre de ámbito local en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Pues bien, en su día, la recurrente solicitó la suspensión de dicho acto, dictándose auto de fecha 31 de octubre de 2006, acordando no suspender la ejecución.

Se interpuso recurso de súplica, que fue desestimado por auto de fecha 9 de julio de 2007, frente al cual la actora anunció recurso de casación. Finalmente, el 16 de enero de 2008 el Tribunal Supremo dictó auto en el que, al haberse agotado el plazo para interponer el anunciado recurso de casación, acuerda declarar éste desierto.

Segundo.-Está claro que lo que se hace ahora es reabrir el examen de la situación otra vez, a pesar de que esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, al denegar la suspensión, y desestimar el recurso contra la denegación.

Lo que se pide ahora es lo mismo que se pidió anteriormente, aunque ahora sea llamándola medida cautelar positiva, ya que ésta implica suspender el acto administrativo impugnado.

Y, como decimos la Sala ya se ha pronunciado, por lo que por aplicación del artículo 132,1, de la L.J.C.A, al no haber variado las circunstancias, procede estar a lo ya acordado en su momento, recordando además que la propia recurrente dejó pasar el plazo concedido para interponer el recurso de casación anuncia en su día." (razonamientos jurídicos primero y segundo)

A su vez, el Auto de 20 de julio inmediato posterior rechazó el recurso de súplica con los siguientes razonamientos:

" PRIMERO.- El Auto impugnado acuerda que no ha lugar acceder a la medida cautelar solicitada por la recurrente en la presente pieza.

En el extenso recurso de súplica se pide la reposición del Auto, y que se dicte uno nuevo concediendo la medida cautelar positiva consistente en que se siga emitiendo radiodifusión televisiva por ONDA DEL GUADALENTIN Y VALLE DE ALMANZORA S.A. (ONDAZ) en la forma que lo viene haciendo hasta que los concesionarios del canal múltiple de Lorca (TL04MU) no reúnan las condiciones técnicas para emitir continuadamente en tecnología digital, en base a las concesiones que les han sido adjudicadas; y, para el supuesto de que la anterior medida no sea atendida, de conformidad con lo establecido en la L.J, se estime medida cautelar consistente en que se suspenda el plazo de 6 meses que tienen las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria 1.ª de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, (como ONDA DEL GUADALENTIN Y VALLE DE ALMANZORA S.A. (ONDAZ)) que no han obtenido concesión, para cesar en sus emisiones; suspensión de este plazo que deberá desplegar sus efectos desde la presentación del escrito de interposición del pasado 21 de febrero de 2006.

Segundo.-Como se pone de manifiesto en el auto impugnado, lo que se hace es reabrir una cuestión que ha precluido; no existe un cambio sustancial entre la finalidad y consecuencias de la medida de suspensión que se solicitó inicialmente y las que se solicitan ahora. Así, todo lo que en definitiva pretende la recurrente es que se le permita seguir emitiendo como hacía hasta ahora, y en este sentido volver a insistir en lo que se dijo en el auto inicial (de 1 de diciembre de 2006), al considerar que el recurso no perdería su finalidad legítima.

No hay nuevos hechos, por lo que no se han modificado las circunstancias que ya se tuvieron en cuenta, motivo por el que la Sala volvió a rechazar la petición. En este punto insistir de nuevo que la actora perdió la posibilidad de acudir en casación.

Si la Sala remite a los Autos ya dictados es por no volver a caer en la reiteración de lo que se viene diciendo desde el inicio del recurso, y ello porque las circunstancias no han variado.

Tercero.-Mención aparte merece la solicitud de que se suspenda el plazo de 6 meses que tiene las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria 1.ª de la Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres, que no han obtenido concesión para cesar en sus emisiones. Y decimos esto porque, como pone de manifiesto la Administración ese no es el objeto del recurso, limitándose el conocimiento del mismo sólo a la Orden de 30 de diciembre de 2005, de adjudicación en régimen de gestión indirecta, de programas del servicio público de televisión digital terrestre en el ámbito local de la CARM. Además recordar, como ya se hizo en su día, que los contratos que se suscribieron con los adjudicatarios están en plena ejecución con el fin de cumplir con los plazos de cobertura, despliegue en inicio de las emisiones previstas en el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Local; y resalta la Administración igualmente, que se han levado a cabo las correspondientes concesiones demaniales. De manera que no corresponde a la Sala suspender los plazos fijados por la Ley 41/995." (razonamientos jurídicos primero a tercero)

El recurso de casación se articula mediante dos motivos. En el primero de ellos, acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, se aduce la incongruencia omisiva de los Autos impugnados, por no dar respuesta a los argumentos en los que se apoyaba la solicitud de medidas cautelares, en particular a la ponderación de intereses que se exponía.

El segundo motivo, formulado al amparo del apartado 1.d) del mismo precepto procesal, se basa en la infracción de los artículos 129.1 y 130.1 y 2 de la propia Ley jurisdiccional, por no atender a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en caso de no adoptarse la medida cautelar solicitada ni justificar que ésta pudiera perturbar los intereses generales, así como por no motivar la denegación de dicha medida y vulnerar el principio de apariencia de buen derecho.

Antes de proceder al examen de los motivos que se han resumido, debe señalarse que la entidad recurrente ya había solicitado con anterioridad la suspensión cautelar de la disposición impugnada, solicitud que fue denegada por el Autos de 31 de octubre de 2.006 y 9 de julio de 2.007. En el primero de ellos se decía lo siguiente:

" PRIMERO.- Hemos de partir del dato fundamental de que rige en el ordenamiento jurídico español la regla general de la ejecutividad de los actos administrativos. De manera que la suspensión constituye una excepción a esa regla general. Por otro lado, para que proceda la suspensión, han de concurrir los supuestos Excepcionales a que alude el art. 130, de la L.J.C.A.

En el caso que no ocupa, el acto administrativo impugnado es la Orden de fecha 30 de diciembre de 2005, de la Secretaría General de la Presidencia y Relaciones Externas, de adjudicación, en régimen de gestión indirecta, de programas del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en la Comunidad Autónoma en la Región de Murcia.

Segundo.-Considera la recurrente que dicho acto implica una lesión patrimonial y moral de la compañía recurrente y que se dan los requisitos de pendencia de la ejecución, instrumentalizada, pérdida de la finalidad legítima del recurso con la ejecución, existencia de daños de reparación imposible o muy difícil, apariencia de buen derecho y periculum in mora.

Aludiendo en primer lugar a los perjuicios que se ocasionan al recurrente, diremos que también hay que tener en cuenta los que se ocasionarían a los legítimos adjudicatarios, que se hallan en plena ejecución para cubrir con los plazos de despliegue y cobertura e inicio de emisiones previstos. Manifiesta en este punto también la demanda, que se encuentran en tramitación las correspondientes concesiones demaniales para el uso del espectro radioeléctrico, y que se ha comunicado a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información los resultados de los concursos y los correspondientes adjudicatarios con fecha 14 de marzo de 2006, habiéndose completado la información solicitada por aquélla, el pasado día 5 de abril. Por tanto están en ejecución las actuaciones dirigidas a la implantación y ordenación del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local, en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Es por ello que hemos de valorar todos los intereses concurrentes.

Tercero.-En cuanto a los perjuicios a que alude la actora, son de índole económica, lo que supone que se pueden reparar mediante la correspondiente indemnización, en caso de una sentencia estimatoria del recurso que nos ocupa.

Como venimos diciendo, hay que tener también en cuenta el interés de los adjudicatarios en el concurso convocado, que han llevado a cabo importantes inversiones necesarias para la puesta en marcha de la concesión.

E igualmente hay que valorar los intereses generales. Así, el interés público exige que el desarrollo de la actividad que nos ocupa no se vea más retrasado, para que se pueda lograr la finalidad que persiguen las normas que lo regulan.

En conclusión, el valorar los distintos intereses en juego, no podemos hacer que prevalezca el interés particular del recurrente, frente a los intereses generales y de terceros a que hemos aludido. Por lo que no podemos acceder a la suspensión." (razonamientos jurídicos primero a tercero)

Y en el Auto de 9 de julio de 2.007, denegatorio de la súplica se señalaba:

" SEGUNDO. - La sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el mismo tema en otras resoluciones, de las que puede servir de ejemplo la aportada por el letrado de la CARM, auto de 2 de junio de 2006, referido en este caso al recurso 96/06 siendo parte actora TV LOCAL LORCA SL, cuyos criterios son confirmados por el auto ahora impugnado.

Conforme a los criterios mantenidos en estas y otras resoluciones y por sus mismos fundamentos debe desestimarse el recurso de súplica deducido por la parte actora, al no obtener argumentos o datos que conduzcan a un cambio de criterio." (razonamiento jurídico segundo)

Frente a esta denegación de la medida cautelar de suspensión, tal como se indica en el fundamento segundo del Auto de 30 de marzo de 2.009, anunció recurso de casación que, sin embargo, no llegó a interponerse en el plazo otorgado al efecto.

Segundo.-Sobre el primer motivo, relativo a la supuesta incongruencia omisiva.

La parte recurrente aduce en este primer motivo que la Sala de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva por no haber dado contestación a los argumentos en que se basaba la solicitud de medida cautelar, en particular a que la medida positiva que se pedía -la continuación de las emisiones televisivas- no afectaban a los derechos e intereses de los concesionarios, ya que estos no tenían derechos a emitir en analógico. Asimismo, tampoco se habría dado respuesta a la segunda medida solicitada, la de suspender el dies a quo del período de transitoriedad previsto por la Ley de Televisiones Locales por Ondas Terrestres (Ley 41/1995, de 22 de diciembre).

El motivo no puede prosperar. Resulta evidente que los Autos que se impugnan han de valorarse de forma conjunta con los dos que también se han transcrito más arriba y que dictó la Sala juzgadora ante la solicitud inicial de suspensión cautelar de la disposición impugnada. En efecto, la Sala señala que, en realidad, aunque las nuevas medidas se presenten como distintas y de carácter positivo, en realidad suponen una reiteración de la anterior petición, puesto que implican la suspensión del acto administrativo impugnado. Quiere esto decir, que la motivación de estos dos autos se completa con la de los anteriores, dada la remisión expresa que a los mismos se hace. Pues bien, en dichos Autos de 31 de octubre de 2.006, y o de julio de 2.007, se justificaba la denegación de la suspensión de la Orden de 30 de diciembre de 2.005, ponderándose de forma expresa los intereses afectados por la suspensión (fundamento jurídico tercero del primero de los Autos citados).

Por otra parte, en relación con la segunda medida de suspensión del dies a quo previsto en la Ley 41/1995, es claro que se le da respuesta expresa en el Auto denegatorio de la súplica (fundamento de derecho tercero). En consecuencia, resulta evidente que no hay omisión de respuesta y que no ha incurrido el órgano judicial en la incongruencia omisiva denunciada en el motivo.

Tercero.-Sobre el motivo segundo, relativo a los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción.

En este segundo motivo, la parte aduce la infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley jurisdiccional. En lo que respecta al artículo 129, se afirma que la Sala no examina si la denegación de la medida puede hacer perder al recurso su finalidad legítima y que no se justifica en qué medida su concesión podría perturbar a los intereses generales. En cuanto al artículo 130, la entidad recurrente lo considera conculcado por no motivar la Sala su negativa a conceder las medidas solicitadas y por vulnerar el principio de fumus boni iuris, ya que la Sala ha obviado que la recurrente se encontraba amparado por una autorización administrativa.

Tampoco puede estimarse este motivo. En primer lugar, tiene razón la Sala de instancia en que la parte pretende reproducir un debate ya cerrado en firme, puesto que no se formalizó el recurso de casación anunciado contra la denegación de la suspensión instada en primer lugar. Pues no cabe duda que las medidas ahora pedidas, continuar emitiendo en primer lugar y subsidiariamente, suspender el dies a quo previsto en la disposición transitoria segunda, apartado 5, de la Ley de Televisiones Locales por Ondas Terrestres ya citada, equivalen en substancia a la suspensión de la eficacia de la Orden impugnada, ya que la misma presupone la correlativa cesación de las emisiones por parte de las empresas televisivas que no han resultado adjudicatarias de las concesiones de las emisiones de televisión digital terrestre como la recurrente.

Ya lo anterior debería bastar para rechazar el motivo. Pero además puede señalarse que en los Autos iniciales, asumidos por los ahora impugnados, y en el fundamento jurídico tercero del denegatorio de la súplica de Auto de 20 de julio de 2.009 se justifica la denegación de las medidas cautelares ahora solicitadas en el interés público asociado al cumplimiento de la resolución impugnada adoptada en el proceso de transición de la televisión analógica a la digital, lo que supone el fin de las emisiones en analógico.

Cuarto.-Conclusión y costas.

A tenor de lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede desestimar el recurso de casación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,


FALLAMOS


 
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Onda del Guadalentín y Valle de Almanzora, S.A. contra los autos de 30 de marzo y 20 de julio de 2.009 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo 89/2.006. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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