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Sentencia A.P. Madrid 282/2010, de 26 de marzo


 RESUMEN:

El recurrente condenado en el Juzgado de lo Penal admite la posesión del material pornográfico relativo a menores, pero niega que su intención fuere destruir el material. Lo cierto es que, pese a que obra en la causa informe pericial acreditativo de que el acusado distribuía por la red Emule vídeos pornográficos de menores, solamente fue acusado (y condenado) por la posesión de este material.

SENTENCIA

En Madrid a veintiséis de marzo de dos mil diez.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral n.º 327/09 procedente del Juzgado de lo Penal n.º 27 de Madrid, seguido por un delito de prostitución y corrupción de menores, contra el acusado Florian, venido a conocimiento de esta Sección a virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 6 de noviembre de 2009.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana Rosa Núñez Galán.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 20'30 horas del día 2 de Octubre de 2008, el acusado Florian, mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el establecimiento comercial Carrefour de Alcobendas (Madrid) en la sección de papelería, localizó a la menor María Inmaculada, de 14 años, la cual vestía de uniforme, llevando una falda, estando escuchando música, sin percatarse de que el acusado la fotografiaba con su teléfono móvil por debajo de la falda en varias ocasiones, siendo visualizada su actuación por los vigilantes del centro a través de las cámaras de videovigilancia, por lo que fue detenido.

En su domicilio de la c/ Camino del Casar de Talamanca de Madrid se le intervino numeroso material informático (relacionado al folio 28 de las actuaciones), constatándose que el acusado almacenaba:

En el disco duro n.º NUM000 bajo el nombre "My teens my love" y en un disquette rotulado con el nombre de "Nen-A", multitud de fotografías de menores desnudas o manteniendo relaciones sexuales, todas ellas obtenidas de sitios Web, a los que el acusado tenía acceso a través de la línea de Internet que había contratado desde su CPU n.º NUM001 y ordenador portátil NUM002.

En el disco externo n.º NUM003 se localizaron gran cantidad de fotografías de niñas, incluso menores de trece años, que habían sido tomadas sin advertirlo las víctimas, todas ellas por debajo de la falda, muchas realizadas por el acusado y otras extraídas de Internet.

En "Mis documentos/varios/vi" se encontraron un total de 24 archivos de video distribuidos en varias carpetas, todos ellos realizados por el acusado, desde su teléfono móvil Nokia N 73 y en la que de forma insistente toma imágenes de la ropa interior de niñas y mujeres que visten con falda y por debajo de la misma.

El acusado almacena y produce este tipo de imágenes y distribuye por la red Emule un video con este tipo de material"; su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Condeno al acusado Florian, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, de un delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos y un delito relativo a la Prostitución y Corrupción de Menores, asimismo definidos, a la pena, por el delito de descubrimiento y revelación de secretos, de prisión de dos años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 4 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y por el delito relativo a la prostitución y corrupción de menores, la pena de multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de 4 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales".

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora D.ª Paloma Miana Ortega, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución.


HECHOS PROBADOS

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Habiéndose dictado sentencia condenatoria por un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto en el artículo 197.1.5 del Código Penal con la circunstancia atenuante de reparación del daño y un delito relativo a la prostitución y corrupción de menores del artículo 182.2 del mismo Texto, se alza en apelación la defensa del acusado, alegando diversas cuestiones procedemos a examinar.

Comenzaremos por recordar la naturaleza del delito recogido en el artículo 197. 1 del Código Penal, que se orienta a la protección de la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18 de la Constitución Española, que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, derecho que "es propio de la dignidad de la persona" reconocida en el artículo 10.1 de la Constitución Española e implica "la existencia de un ámbito propio reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana"(STC 89/2006).

El tipo requiere del dolo, del conocimiento por el autor de los elementos del tipo objetivo, y además de un especial elemento subjetivo consistente en que la acción se ejecuta con la finalidad para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. No sólo, pues un dolo genérico. Es indiferente a los efectos de este primer apartado la finalidad ulterior del autor, la existencia de un propósito lucrativo, lo que tiene su reflejo en el apartado sexto del mismo. El dolo de consecuencias necesarias es suficiente para el tipo subjetivo. El recurrente sabía que actuando de esta forma, invadía la intimidad de la menor, de forma que su intención final no era relevante respecto del dolo.

El objeto jurídico de protección es la intimidad y, a la vista de la estructura típica que adopta el artículo 197.1, debe inferirse que, cuando menos, la conducta de apoderamiento intencional ha debido poner en peligro el referido bien jurídico, con independencia de que ulteriormente el sujeto no culmine la toma de conocimiento sobre los datos íntimos. Nos encontramos ante un delito mutilado o imperfecto de los actos, que no requiere para su consumación del efectivo descubrimiento de la intimidad; basta si para colmar la perfección típica con la interceptación de telecomunicaciones o con la utilización de aparatos de escucha, grabación o reproducción del sonido de la imagen o cualquier otra señal de comunicación, siempre que alguno de estos actos se hayan llevado a cabo con finalidad de descubrir la intimidad de otro (elemento subjetivo del injusto). En el tipo penal que comentamos que incrimina las conductas utilización de aparatos de grabación llevadas a cabo con el elemento subjetivo del injusto consistente en la finalidad de descubrir la intimidad de otro deben subsumirse conductas como la colocación clandestina de aparatos de filmación o transmisión de la imagen en lugares cerrados, viviendas o despachos, y la aquí enjuiciada, consistente en fotografiar clandestinamente las partes íntimas cubiertas por la ropa interior del sujeto pasivo del delito.

En consideración a todo ello no existe infracción del ordenamiento jurídico en la aplicación del tipo penal del artículo 197.1.5 del Código Penal denunciado por el apelante como motivo primero de su recurso. Tal vez exista alguna confusión en la resolución impugnada al fundamentar la ausencia de continuidad delictiva por la que calificaba el Ministerio Fiscal los hechos, o incluso porque en el relato de hechos probados, básicamente el mismo que el que recogía el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, se añade un último párrafo del siguiente tenor "El acusado almacena y produce este tipo de imágenes y distribuye por la red Emule un video con este tipo de material", pero la lectura atenta del relato de hechos probados y de la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia, revela que están perfectamente delimitados aquellos hechos por los que se condena respecto un delito de revelación y descubrimiento de secretos, de aquellos otros relativos a la posesión de material pornográfico del artículo 189.2, por los que venía siendo acusado y ha sido condenado Florian.

Los hechos que se consideran probados por la resolución impugnada, y que no son negados por el acusado, consisten en fotografiar con un teléfono móvil, furtivamente por debajo de la falta del uniforme escolar a María Inmaculada, de 14 años de edad, para lo que tuvo que agacharse el acusado, consiguiendo así imágenes de la ropa interior que llevaba puesta, sin que la menor se diera cuenta. Éstos hechos fueron observados por los vigilantes del centro comercial en que se encontraban a través de las cámaras de vigilancia del mismo, siendo que se dirigieron al pasillo de papelería donde se encontraba el acusado y la menor, procediendo en aquel momento a interceptar al primero y observando cómo el teléfono móvil se contenían fotografiadas dichas imágenes, estando plenamente identificada la menor, por tanto el sujeto pasivo del delito, así como su madre que se encontraba en el centro comercial con ella, presentando la correspondiente denuncia (folio 16) y que compareció al acto del plenario. Estos hechos tienen pleno encaje en los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal por el que ha sido condenado el acusado tal y como acabamos de analizar y por tanto merecen el reproche penal que el legislador ha previsto para el mismo.

La introducción de ese último párrafo en el relato de hechos probados en la resolución impugnada al que hemos hecho referencia, más propia de una calificación jurídica relativa al artículo 189.1.b) del Código Penal, que debe interpretarse en relación al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 27 octubre 2009, no nos puede llevar a equívocos puesto que en todo momento ha sido acusado por un delito de posesión de material pornográfico, de ello ha tenido oportunidad de defenderse en el plenario, y por ello ha sido condenado.

De hecho, el recurrente no pone traba alguna la afirmación de la posesión por su parte del material pornográfico, admitiendo con ello la comisión de un delito del artículo 189. 2 del Código Penal, que tipifica la posesión para mero uso de material pornográfico relacionado con menores o incapaces pero niega, como venimos diciendo, que su intención fuera distribuir ese material y pese a lo manifestado por el perito de la policía nacional NUM004 que refiere que el acusado distribuía por la red Emule vídeos de contenido pornográfico con menores de edad, no se modifica la calificación jurídica del Ministerio Fiscal y se le condena por un tipo más beneficioso para el acusado.

Segundo.-Antes de examinar las alegaciones relativas a la concurrencia de las circunstancias atenuantes interesadas por la defensa, daremos respuesta a todas aquellas otras expuestas por el recurrente, aunque de algún modo ya han sido resueltas en el Rollo de esta Sala, en cuanto que denegó la práctica de la prueba interesada y desestimó el recurso de súplica, toda ella relativa a suplir la falta de requerimiento a la representante legal del menor en cuanto a la posibilidad del perdón del ofendido que extingue la acción penal en este caso, así como la declaración del testigo/perito psicóloga D.ª Otilia.

En efecto, el artículo 130 núm. 5.º del Código Penal recoge el perdón del ofendido que debe de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia y por su parte el artículo 201 del mismo Texto, señala que para proceder por los delitos previstos en este capítulo será necesaria la denuncia de la persona agraviada o su representante legal, cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, podrá denunciar el Ministerio Fiscal. Por su parte en el núm 3.º del mismo artículo se recoge que el perdón del ofendido de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta.

Ahora bien, tal y como ya hemos señalado figura en el atestado al folio 16 la denuncia de la madre de la menor doña Vanesa en calidad de denunciante, quien compareció al acto del plenario, llamada por el Ministerio Fiscal quien ejerció la acusación y donde contestó a las preguntas del mismo, siendo que llegado el turno de la defensa manifestó "ninguna pregunta". Por tanto, tal y como indicábamos en el auto en el que desestimabamos la petición de prueba, no puede pretenderse ahora en un trámite procesal no previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en segunda instancia traigamos a la madre de la menor para requerirla a tales efectos y fundamentalmente porque dicho perdón de conformidad a lo dispuesto en el artículo 130 del Código Penal ha de ser otorgado antes de que se haya dictado sentencia. Como tampoco puede en segunda instancia traerse a la psicóloga que se manifiesta ha venido atendiendo al acusado cuando siendo una prueba admitida por el Juzgado de lo Penal en el acto del plenario se renunció a dicha prueba.

Como decíamos el segundo motivo del recurso es la infracción del ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación de las circunstancias atenuantes. Ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal concurren en el acusado, ni siquiera la apreciada en la sentencia de reparación del daño, que no vamos a revocar por no colocar al apelante en peor condición, (reformatio in peius).

Se ha apreciado la circunstancia recogida en el artículo 21. 5 del Código Penal de reparación del daño en relación al delito de descubrimiento revelación de secretos, en cuanto que el procesado había ingresado 3000 euros en concepto de fianza cuando fue requerido. El TS en numerosas sentencias (1288/2006 de 11 de diciembre, 78/2009 de 11 de febrero, entre otras) ha mantenido que la mera prestación de fianza para garantizar las responsabilidades civiles no puede valorarse como reparación o disminución del daño a los efectos de apreciar esta atenuante, puesto que la prestación cautelar de la fianza no es otra cosa que el cumplimiento de una orden judicial bajo apercibimiento de embargo. En este caso eso es lo que ocurrió, y así consta en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias donde figura que en Alcobendas el 20 abril 2009 tras notificar el auto de apertura de juicio oral se le requiere para que en el plazo de una audiencia preste fianza por importe de 3000 € a fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran imponerse. Por tanto procede desestimar las alegaciones de la defensa relativas a que le sea apreciada dicha circunstancia como muy cualificada con rebaja en dos grados de la pena.

Tampoco puede apreciarse la circunstancia atenuante del artículo 21. 4 del Código Penal de confesión a las autoridades, por no reunir los requisitos que la jurisprudencia requiere para la estimación de la misma. Los elementos no son otros que una confesión veraz, completa y mantenida a lo largo de todo el procedimiento en su contenido sustancial. No estamos ante una confesión sino ante un reconocimiento de los hechos de forma parcial, precisamente aquellos por los que ha sido condenado, no pudiendo acogerse las alegaciones de la defensa respecto a la entrega del ordenador a los agentes que se personaron en su domicilio ya que no es sino la esposa del acusado la que les facilita el mismo.

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florian, al haber resultado acreditados todos los elementos constitutivos de los tipos penales por los que venía siendo acusado, tras la práctica de la prueba practicada en el acto del plenario, bajo el principio de inmediación procesal recogidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debidamente motivados en la resolución impugnada, que enervan el principio de presunción de inocencia que amparaba la acusado en virtud del artículo 24 de la Constitución Española.

Tercero.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición.

Visto los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.


FALLO


 
DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Paloma Díaz Ortega en nombre y representación de Florian, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal n.º 27 de Madrid de fecha 6 de noviembre de 2009, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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