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Sentencia A.P. Madrid 133/2010, de 26 de marzo


 RESUMEN:

En el presente caso, dice la sentencia, que no existe la suficiente certeza para afirmar que el acusado almacenara el archivo en condiciones de ser descargado por terceros. No solamente no se ha acreditado que se haya producido el intercambio del archivo sino que existen dudas razonables àra suponer que no lo borrara de inmediato nada más descargarlo y apercibirse de su contenido.

SENTENCIA

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S. M EL REY, la siguiente

SENTENCIA N.º133/2010

En Madrid, a 26 de marzo de 2010.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 16 de Marzo de 2012, la causa seguida con el número 61/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas n.º 1577/07 del Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid, por un supuesto delito de distribución de pornografía infantil, contra;

Leovigildo, nacido el día 12 de Noviembre de 1958, hijo de Juan y de Antonio, natural de Santa Cruz de Tenerife, con domicilio en C/ [...], Habitación NUM001 de Madrid, con DNI NUM002, en libertad por esta causa, sin antecedentes penales, cuya situación económica es desconocida, representada por el Procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Barandiarán Porta.

Ha intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª Ana Belén Rodríguez Osorio y ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas definitivas, calificó los hechos narrados son constitutivos de un delito de distribución de pornografía infantil art. 189.1.b) y d) del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga la pena de prisión de 5 años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena al pago de las costas procesales.

Segundo.-El letrado de la acusada, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.


HECHOS PROBADOS

El acusado Leovigildo mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando a través del equipo informático que tenía en su domicilio, sito, al tiempo de los hechos en la C/ [...] de Madrid y con teléfono de conexión NUM004 había accedió a través de Internet a la Red de intercambio de archivos P2P "e Donkey" mediante el uso del programa cliente "eMule Plus" a un vídeo de pornografía infantil denominado "Russian Pedo, 8 to Girl.avi" de 9 minutos 8 segundos de duración que contenía escenas de una menor de edad, que estaba siendo objeto de abuso sexual por vía bucal con un varón, mostrando también diversas escenas de contenido objetivamente pornográfico con menores, tratándose aparentemente de un solo sujeto pasivo. Sin embargo, no consta que dicho vídeo fuera almacenado en los archivos de su ordenador, ni que lo distribuyera a terceros.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La policía portuguesa localizó en Internet un video pornográfico con utilización de niños menores de edad, que obra unido a las actuaciones, y comunicó los hechos a la policía española al ser localizados 7 usuarios españoles que inició la investigación sobre el acusado al comprobar tres datos: a) que se trataba de un archivo pornográfico con uso de menores, cuestión suficientemente acreditada en auto mediante prueba documental y que no es cuestionada por las partes; b)que se trataba de un archivo cuya denominación hiciera referencia a pornografía, para evitar investigar a personas que descargan un archivo creyendo que es música o que tiene un contenido no pornográfico. En este caso el archivo se denominaba "Russian Pedo, 8 to Girl.avi" y la expresión "pedo" hace referencia inequívoca a pornografía de pedofilia.;c) que el archivo haya sido totalmente descargado por el usuario investigado, lo que permite concluir que lo comparte con otros usuarios y, por tanto, lo posee y lo distribuye a través del sistema informático P2P Edonkey.

El acusado ha reconocido que buscó pornografía en Internet, que localizó ese archivo, que lo descargó, que visionó una pequeña parte de su contenido y nada más ver que había menores lo borró. Ha afirmado que no sabía que en un programa de Internet apareciesen ese tipo de archivos y ha referido también que tiene un importante problema de visión que le impide identificar bien las imágenes y que por tal razón ha dicho que no está seguro al cien por cien que hubiera tenido ese archivo; ha reseñado que nunca ha buscado pornografía infantil y que nunca ha almacenado en su ordenador archivos de ese tipo.

Al margen de las declaraciones del acusado, testigos y peritos, se desconoce que tipo de investigaciones hizo la policía portuguesa y, especialmente, si realizó comprobaciones reiteradas para determinar si el usuario investigado tuvo almacenado el archivo durante un periodo dilatado de tiempo algo con el fin de asegurar sin margen de duda que el archivo estaba siendo efectivamente descargado por terceros. Por otra parte, en este tipo de investigaciones resulta fundamental el análisis del ordenador utilizado por el investigado para comprobar si el archivo pornográfico lo tiene almacenado y para comprobar posibles descargas a terceros. En este caso se realizó un registro pero no se pudo obtener información alguna, ya que el acusado tenía dos ordenadores, uno nuevo que acaba de instalarse y que no contenía archivo alguno y otro usado que había sido utilizado para las descargas pero cuyos discos duros estaban estropeados y en los que no pudo obtenerse información alguna para acreditar los hechos enjuiciados. Este dato resulta incuestionable a la vista de las manifestaciones de los dos peritos que han comparecido a juicio y de sus respectivos informes (folios 169- 173 y 204 a 225).

Uno de los agentes encargados de la investigación (número 77.929), además de explicar las razones de centrar sus pesquisas en el acusado, que ya han sido expuestas, ha indicado que sólo investigan a las personas que guardan el archivo en una carpeta denominada "incoming" que figura en el propio programa "emule", utilizado para la descarga de archivos. La presencia del archivo en tal carpeta indica, a juicio policial, que el archivo ha sido guardado por el usuario y que está disponible para ser compartido con otros usuarios.

Sin embargo, la defensa del acusado ha presentado un informe pericial, ratificado a presencia judicial, en el que se afirma que, si el usuario borra el archivo de la carpeta "incoming", es perfectamente posible que otros usuarios hayan iniciado la descarga o estén esperando a iniciar la descarga y para ellos no conste que el archivo haya sido borrado por el usuario. En el caso de que intenten la descarga cuando les llegue su turno, no podrán realizarla (porque ya ha sido borrada) pese a que en su ordenador conste que estén en espera para la descarga. Ello es así porque el programa emule sólo actualiza estos cambios cuando se cierra el programa emule y se vuelve a abrir o cuando el ordenador se apaga y se reinicia.

A la vista de las explicaciones ofrecidas por el perito Sr. Prieto Villaumbrales y de las ofrecidas por los agentes policiales que han comparecido a juicio y, en especial, a la ausencia de otro informe pericial que precise si la información del perito es o no correcta, este Tribunal no puede afirmar que las conclusiones del citado perito sean inveraces y cabe la posibilidad de que el acusado descargara el archivo, que lo viera y lo borrara y que la policía portuguesa captara que el acusado había descargado su archivo pero que, al mismo tiempo, éste hubiera sido ya borrado, sin posibilidad de que terceros lo pudieran compartir. Esta hipótesis es posible por varias circunstancias que ya han sido reseñadas: a) No se ha obtenido información alguna del ordenador del acusado que asegure lo contrario; b) Se desconoce si la policía portuguesa obtuvo una información continuada en el tiempo y de una calidad y extensión suficiente que permita asegurar que el archivo haya sido poseído durante un periodo de tiempo dilatado o que haya sido efectivamente compartido por terceros; c) El informe pericial de la defensa introduce una serie de incertidumbres que no han sido desvirtuadas por prueba alguna según las cuales es posible que el archivo fuera borrado y, frente a terceros, apareciera como almacenado y susceptible de ser descargado; d) No consta que el acusado haya dispuesto, poseído o distribuido este tipo de material en otras ocasiones.

El artículo 181.1 b) castiga la distribución de la pornografía infantil y el artículo 189.2 del Código Penal castiga la posesión de este tipo de material para uso propio. El Ministerio Público no ha formulado acusación por este último tipo penal por lo que huelga toda justificación de absolución por la mera posesión del material pornográfico. En relación con la distribución, estimamos que el almacenamiento de archivos con contenido de pornografía infantil en carpetas propias o del programa informático que permite el intercambio de archivos P2P y la utilización efectiva de dicho programa informático constituyen una modalidad de distribución, en tanto que el usuario permite que otros usuarios de la red accedan gratuita y fácilmente al archivo pornográfico y lo descarguen. Sin embargo, en este caso y por las razones antes apuntadas no existe la suficiente certeza para afirmar que el almacenara el archivo en condiciones de ser descargado por terceros. No sólo no se ha acreditado que se haya producido el intercambio efectivo del archivo sino que existen dudas razonables para suponer que no lo borrara de inmediato, nada más descargarlo y darse cuenta de su contenido.

Por ello, debe prevalecer el principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española y procede la libre absolución del acusado, al no existir en su contra prueba suficiente que acredite actos de distribución de material pornográfico infantil.

Segundo.-De conformidad con lo previsto en el artículo 123 y demás concordantes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declararse de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,


FALLAMOS


 
Que debemos absolver y absolvemos libremente a Leovigildo del delito por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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