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Sentencia A.P. Valencia 273/2010 de 26 de mayo


 RESUMEN:

Ordenación de la edificación: Entrega por la empresa constructora, mediante la suscripción del acta de recepción de obra, la obra de edificación, y en el caso de que no lo cumpliere en el plazo señalado se tendrá por entregada la obra a todos los efectos. Entrega a la demandante de una póliza de seguro de daños materiales o de caución que garantice durante un año el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. Responsabilidad: Reparación y subsanación de las deficiencias y defectos existentes en la obra ejecutada. Precio de venta: Restitución a la adquirente el importe por el concepto de exceso de precio de la obra ejecutada.

 

Rollo n.º 000179/2010

Sección Séptima

SENTENCIA N.º 273

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D.ªM.ª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

D.ª PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de mayo de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000208/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA, entre partes; de una como DEMANDADO - apelante/s Vicenta, dirigido por el/la letrado/a D/D.ª LUIS BOLAS ALFONSO y representado por el/la Procurador/a D/D.ª M.ª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO, y de otra como DEMANDANTE - apelado/s CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MIGUEL MARTINEZ S.L., dirigido por el/la letrado/a D/D.ª FRANCISCO JOSE ALBA IBORRA y representado por el/la Procurador/a D/D.ª JESUS QUEREDA PALOP.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/D.ª JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.


ANTECEDENTES DE HECHO:


 
Primero.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA, con fecha 29 DE OCTUBRE DE 2009, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demandada de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales D. JESUS QUEREDA PALOP en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MIGUEL MARTINEZ S.L contra D.ª Vicenta y consecuentemente a ello, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada D.ª Vicenta a que abone a la entidad demandante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MIGUEL MARTINEZ S.L la cantidad de 15.495,89 euros mas los intereses legales desde la interposición de la presente demanda y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda RECONVENCIÓNAL formulada por la Procurador de los Tribunales D.ª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA en representación de la demandada D.ª Vicenta y consecuentemente a ello debo CONDENAR Y CONDENO a la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MIGUEL MARTINEZ S.L y ya en ejecución de sentencia una vez constatadas las deficiencias que, a fecha 4 de diciembre de 2.007, se detectaron en la vivienda, deficiencias que deberán ser contrastadas por los dos peritos actuantes en este procedimiento D. Imanol y D. Jeronimo, o bien a ser reparadas por la demandada CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MIGUEL MARTINEZ S.L, o bien se proceda a la valoración económica de su reparación por ambos peritos, procediendo a ser descontado dicho importe de la cantidad que la demandante reconvincente adeuda al demandante principal, y una vez reparadas las deficiencias se procederá por el demandado reconvencional a entregar a la demandante reconvencional, la obra de edificación objeto de la presente litis sita en Catarroja, Pza. Pintor Rivera n.º 5, declarando así mismo que respecto de la demanda reconvencional, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad." Y EN FECHA 14-12-09 SE DICTÓ Auto Aclaratorio que en su parte dispositiva dice: DISPONGO: Se aclara la sentencia dictada en fecha de 29 de octubre de 2.009, en el sentido siguiente: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales D.JESUS QUEREDA PALOP en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MIGUEL MARTINEZ S.L. contra D.ª Vicenta y consecuentemente a ello. Debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada D.ª Vicenta a que abone a la entidad demandante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MIEGUEL MARTINEZ S.L. la cantidad de 15.495,89 euros mas los intereses legales desde la interposición de la presente demanda, y TODO ELLO CON EXPRESA IMPOSICION DE COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE."

Segundo.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 19 de mayo de 2010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

Tercero.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.


FUNDAMENTOS DE DERECHO:


 
Primero.-El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandada contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada, en relación a la totalidad de las pretensiones ejercitadas por ambas partes, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que desestime la demanda y estime la reconvención.

Entrando en el enjuiciamiento de los distintos motivos de apelación, este tribunal considera necesario referirse a las pretensiones ejercitadas, posición de las partes frente a la reclamación adversa y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) En fecha 14 de marzo de 2005 se firmó entre las partes un contrato de arrendamiento de servicios para trabajos de albañilería cuyo objeto era la construcción de una vivienda unifamiliar en Catarroja, Plaza Pintor Rivera n.º 9; de sus condiciones destacamos el precio, 127.321,70 €, mas el 7% de IVA, que comprendía las partidas reflejadas en el presupuesto, y que cualquier cambio realizado en el presupuesto inicial sería por cuenta de la propiedad; b) La demandante reclama el importe parcial de la factura n.º 25/07 de 28 de noviembre de 2007 por 8.200 €, de la que faltan 1.342,89 €, y la numero 26/07 de 13 de diciembre de 2007 por importe de 14.153 €, lo que asciende a un total de 15.495,89 €, y alega que a finales del 2007 la obra ya estaba ejecutada y al surgir desavenencias entre las partes por los daños que producían las instalaciones de otros industriales, fue expulsado de la obra sin expedir el acta final de obra, por lo que interesa se condene a la demandada al pago de 15.495,89 €; b) La demandada se opuso y formuló reconvención; en cuanto a la oposición a la demanda alegó que las dos facturas reclamadas son falsificaciones de las números 5/07 y 13/07 que fueron emitidas el 23 de abril de 2007 y que fueron pagadas, y que solo admite dos partidas nuevas, no comprendidas en aquellas, la rotura del rodapié y la diferencia de precio en el pavimento, por lo que interesa se desestime; en cuanto a la reconvención planteó diversas peticiones, la primera, que se condene al demandante a otorgar garantía de un año de la ejecución de obra, la segunda, a que entregue formalmente la obra y firme el acta de recepción de obra, la tercera, que liquide la obra y justifique las partidas ejecutadas en relación con el precio pagado, 283.320,12 €, con la condena a pagar el exceso cobrado, la cuarta, a reparar las deficiencias constructivas y, por último, a indemnizar en 12.000 € por los daños morales; c) La demandante contestó a la reconvención y se opuso a todas las partidas con los argumentos que se expondrán cuando se enjuicie cada uno de los motivos de apelación; d) La sentencia de instancia estimó la demanda y parcialmente la reconvención, limitada esta a la obligación de reparar las deficiencias constructivas conforme al acta de 4 de diciembre de 2007; la demandada apela la sentencia.

A continuación analizaremos los distintos motivos de apelación de acuerdo con el orden expositivo y de conformidad con dos principios de orden procesal, el primero, artículo 465-4 de la LEC, que "la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso..", el segundo, que no pueden introducirse en segunda instancia cuestiones no alegadas en la primera.

A.- Alegación Primera del recurso: En relación con la demanda y la oposición ala misma.

En este motivo se introducen dos precisiones sobre los fundamentos de derecho que requieren ser aclarados. El primero afecta al contrato de obra, y como ya se ha expuesto este tribunal no tiene duda de que se formalizó un contrato de ejecución de obra en fecha 14 de marzo de 2005 en el que estaba perfectamente delimitado el objeto, precio y condiciones, destacando que el precio era el presupuestado en cada partida y que cualquier variación de las partidas presupuestadas serian a cargo de la propiedad. El segundo afecta a la resolución del contrato, y aunque la parte demandada entiende que es un elemento de especial importancia, este tribunal no le confiere importancia por cuanto no se insta acción para que se declare resuelto el contrato aunque si se plantea un incumplimiento del mismo por parte de la demandante, de ahí que debamos concluir que en fecha 4 de diciembre de 2007 la obra estaba concluida y que se inspeccionó la vivienda para preparar el acta de recepción de obra, recogiendo las deficiencias constructivas que se observaron en aquel momento, aunque también resulta probado que esa acta no se entregó al constructor por parte de la promotora.

En cuanto a las partidas reclamadas por la demandante, facturas números 25 y 26/07 por importe total de 15.495,89 €, la demandada introduce nuevas alegaciones no opuestas en la contestación a la demanda, por lo que no pueden ser objeto de enjuiciamiento en esta instancia. Cuando contestó a la demanda alegó que las facturas n.º 25/07 por importe de 8.200 €, de la que solo se reclama 1.342,89 €, ya estaba pagada, y también lo estaba la numero 26/07 por importe de 14.153 €, pues constituían sendas falsificaciones de las aportadas como parte del documento n.º 6 de la contestación, folios 185 a 187, que ya estaban pagadas, por lo que, en definitiva, oponía la duplicidad de los conceptos. Sin embargo, la demandante puso de manifiesto que esos documentos aportados en la contestación eran las facturas proforma emitidas y que no constituían instrumentos acreditativos de pago de los conceptos facturados, y a esa conclusión llega también éste tribunal, máxime cuando no opuso en la contestación que adoleciera de defectos y se limitó a impugnar genéricamente el informe pericial del arquitecto Sr. Jeronimo sin individualizar, en relación con las partidas facturadas, la deficiencia constructiva o el exceso de valoración ni propuso una valoración económica distinta a la facturada. Por último, debemos destacar que la demandada en prueba de interrogatorio reconoció que esas partidas estaban ejecutadas aunque de forma deficiente, por lo que debe tenerse como probado al ser un hecho perjudicial para la demandada, artículo 316-1 de la LEC. Procede desestimar el motivo de apelación y confirmar el pronunciamiento que estima la demanda.

B.- Reconvención.

En este motivo de apelación se introducen diversas cuestiones que deben ser objeto de enjuiciamiento. La primera afecta a la entrega de la obra y se interesa se condene al demandante a firmar el acta de recepción de la obra que establece el articulo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación, y aunque las partes han mantenido posiciones contrapuestas sobre la causa de que no se formalizara, debe estimarse la pretensión por cuanto el demandante ejecutó la obra y es un requisito imprescindible para que se inicie el computo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en la citada ley. La segunda afecta a la entrega de la garantía establecida en el articulo 19-1 -a) en relación con el articulo 11-2-h) de la Ley de Ordenación de la Edificación que obliga al constructor a suscribir un seguro de daños materiales, referido al supuesto a) del apartado I, en sustitución de la retención del 5% de la obra que se regula como alternativa, debiendo acreditar su formalización y el pago de la prima antes de la firma del acta de recepción de la obra, y de la prueba practicada resulta probado que no se retuvo el 5% del total de la obra y, por tanto, debe formalizar el seguro de daños.

En el tercer motivo de apelación, titulado: "Subsanación de deficiencias y defectos", se interesa se condene al demandante a reparar y subsanar las deficiencias y defectos existentes en la obra ejecutada. La controversia se plantea en relación a la extensión de las deficiencias constructivas, mientras que la demandante admite las detalladas en el acta de 4 de diciembre de 2007, la demandada alega que las deficiencias se recogieron por el arquitecto de la obra, Sr, Imanol, en su informe de 18 de febrero de 2008, por lo que debemos resolver su extensión. La sentencia de instancia estima que las deficiencias que deben repararse son las descritas en el acta de 4 de diciembre de 2007 y lo fundamenta en el hecho de que el acta fue redactada días después a la visita por el arquitecto y se entregó a la demandada quien no la entregó al demandante, y también porque entran posteriormente varios profesionales para ejecutar instalaciones y pudieron causar los daños. El acta de 18 de febrero de 2008 recoge de forma extensa la relación de deficiencias, parte contenidas en el acta de 4 de diciembre y otras no, por lo que debemos valorar si pudieron causarse por la entrada de otros profesionales. Si se compra ambas actas observamos, folios 168 y 192, que las descritas en el acta de 4 de diciembre de 2007 no son controvertidas y las del acta de 18 de febrero de 2008, a partir de la numero 10 del apartado A. planta baja, de la 16 del apartado B de la planta primera y las 4 descritas en el apartado C. cubierta son deficiencias de acabado y que ninguna intervención han tenido los profesionales que han instalado servicios en la vivienda pues afectan a unidades de albañilería y ninguna de ellas son ajenas a las partidas presupuestadas, por lo que el hecho de que no se recogiera en el acta de 4 de diciembre no es obstáculo para su reconocimiento como tales deficiencias que constituyen un defecto de cumplimiento del contrato de ejecucion. La alegación de que pudieron causarse por terceros carece de apoyo pues esos terceros no colocaron el suelo ni los vierteaguas ni las ventanas de aluminio, y así hasta completar toda la relación. Ese informe ha sido ratificado por el arquitecto Sr. Imanol y lo justifica en el hecho de que en fecha 4 de diciembre se realizó un examen rápido de la obra ejecutada, completada con posteridad por lo que los argumentos de la demandante no son oponibles máxime cuando el promotor puede ejercitar frente al constructor las acciones derivadas del incumplimiento contractual con independencia de la regulación de la LOE. Debemos revocar el pronunciamiento de instancia y estimamos que las deficiencias constructivas que deben repararse son las descritas en el acta de 18 de febrero de 2008.

El cuarto motivo de apelación, titulado "Restitución de cantidades indebidas", impugna el pronunciamiento desestimatorio de que se condene a la demandante a devolver el exceso facturado en relación a las partidas que concreta en su escrito de interposición del recurso que ascienden a 7.627,92 € mas los 30.407,05 €, factura n.º 9/06 de 15 de julio de 2006 que supone una variación muy importante del coste presupuestado. La parte apelante introduce una modificación de planteamiento inicial de la contestación a la reconvención pues en aquel sostenía que había un exceso de pagos de 147.086,65 € sobre lo presupuestado y la actora debía justificar esa diferencia; esta aportó con la contestación a la reconvención la liquidación de la obra, resultando que los pagos realizados ascendían a 212.999,07 € y justificaba ese aumento en el incremento y modificación de las partidas inicialmente presupuestadas, por lo que la sentencia de instancia da una respuesta a ese planteamiento general y no a las particularidades que ahora se introducen el recuro. Ahora bien, el recurso afecta a varias partidas cuyo resultado probado es el siguiente, unas, en concreto el plan de seguridad y salud por importe de 974,32 € no fue redactado por lo que no debe ser facturado, la arqueta sinfónica por importe de 98,71 € no fue construida, las partidas de la factura n.º 10/05 son negativas y no se cobraron y un video portero que se facturó de mas, 1.000 euros, deben ser estimadas; otras, control de materiales y ensayos por importe de 1.283,79 €, y excavación, responde a partidas ejecutadas en obra y deben computarse. Asciende el parcial a 2.073 euros, mas el 7% de IVA, 145,11 euros, en total 2.218,11 €. En cuanto al importe de 30.407,05 € que según el apelante se factura de mas teniendo en cuenta el precio presupuestado, se trata de un error en la preparación del presupuesto en el que, como indica el arquitecto Sr. Imanol, se produjo al calcular en 2.638,48 € el coste de cerramiento de fachadas, patio y medianeras cuando el calculo correcto era de 33.045,53 €, habiendo facturado este ultimo importe por lo que no se aprecia se haya cobrado sobre coste pues el error de calculo es tan evidente que debe corregirse.

El quinto motivo, titulado daños morales, impugna la desestimación de la indemnización de 12.000 euros por el concepto de daño moral y lo fundamenta en los problemas de vecindad sufrido y el perjuicio que supone tener pagada una vivienda y no poder ocuparla. Debe desestimarse el motivo pues no se acredita los requisitos subjetivos del supuesto perjuicio pues la demandada se ha mantenido en situación pasiva ante el conflicto planteado con el demandante desde diciembre de 2007 y no dirigió requerimiento alguno para que se cumpliera el contrato ni firmara el acta de recepción de la obra.

En atención a lo expuesto procede estimar en parte el recurso de la demandada.

Segundo.-* De conformidad con el articulo 398-2 de la LEC, al estimar parcialmente el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-D.ª Asunción García De la Cuadra Rubio en representación de D.ª Vicenta, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Catarroja, debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: "Estimamos la demanda instada por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MIGUEL MARTINEZ S.L. y condenamos a D.ª Vicenta al pago de 15.495,89 € e intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Estimamos en parte la reconvención instada por D.ª Vicenta y condenamos a CONSTRUCCIONES Y REFRMAS MIGUEL MARTINEZ S.L. a estar y pasar por las siguientes declaraciones:

Primero.-A que entregue formalmente, mediante la suscripción del acta de recepción de obra, la obra de edificación que ha construido en Catarroja, Plaza Pintor Rivera n.º 5, en un plazo de sesentas dias, y en el caso de que no lo cumpliere en el plazo señalado se tendrá por entregada la obra a todos los efectos.

Segundo.-A que entregue a la demandante una póliza de seguro de daños materiales o de caución que garantice durante un año el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por una retención del 5% del importe total de la obra ejecutada.

Tercero.-A reparar y subsanar las deficiencias y defectos existentes en la obra ejecutada, de acuerdo con el acta-informe de 18 de febrero de 2008, fijando un plazo de sesenta dias para su ejecución.

Cuatro: A restituir a D.ª Vicenta, el importe de 2.218,11 euros por el concepto de exceso de precio de la obra ejecutada, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia de Primera Instancia.

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera instancia, tanto de la demanda como de la reconvención, como de las de segunda instancia

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Publicación.-Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a 26 de mayo de dos mil diez.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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