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Sentencia A.P. Las Palmas 253/2010 de 28 de mayo


 RESUMEN:

Desahucio por precario: Tolerancia en el uso de la vivienda por la actora y su cónyuge respecto a su hijo y su esposa. No es comodato. No se pactó duración determinada. La sentencia de divorcio que otorga el uso y disfrute de la vivienda a la esposa del hijo no puede afectar a terceros que no fueron parte en el procedimiento. Doctrina jurisprudencial.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos García Van Isschot

D.ª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de mayo de 2010. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de enero de 2009 APELANTE QUE SOLICITA LA

REVOCACIÓN: Dña. Mariola VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 6 de SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 21 de enero de 2009, seguidos a instancia de Dña. Mariola representada por la Procuradora Dña. Susana Almeida León y dirigida por la Letrada Dña. Clementina García Hernández, contra Dña. Adelina representada por la Procuradora Dña. María Virginia Molina Sarmiento y dirigida por el Letrado D. Rafael Lis Estévez.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Mariola, no habiendo lugar a declarar el desahucio por precario, todo ello con expresa imposición de costas a la actora.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Audiencia Provincial, en el plazo de 5 días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

Segundo.-La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día de la fecha.

Tercero.-Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda de desahucio por precario formulada por la dueña de la vivienda, que litiga a favor de su sociedad legal de gananciales, frente a la que fue esposa de su hijo por considerar que la demandada ocupa en virtud de una resolución judicial que así lo establece, la sentencia de divorcio de 6 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana en autos 655/2007 en la que se le otorga el uso y disfrute del domicilio conyugal durante el plazo de un año, que no había expirado al tiempo de dictar la sentencia en la primera instancia.

La Juez a quo pone de manifiesto el cambio de criterio del Tribunal Supremo con cita de la más reciente sentencia de 26 de diciembre de 2005 que considera esta situación como de precario y declara que la atribución judicial del uso de la vivienda no es título suficiente para acreditar la posesión pues la sentencia de separación o divorcio no puede afectar a terceros que no fueron parte en el procedimiento.

Sin embargo, la Juez a quo, aplicando el criterio de una sentencia de esta Audiencia de 24 de noviembre de 2000, anterior por tanto a la del Alto Tribunal, considera que existe un comodato y desestima la demanda.

En la tramitación del presente rollo se presentó un escrito por la parte apelada el 11 de enero de 2010 comunicando a la Sala que con fecha 17 de junio de 2009 hizo entrega de las llaves de la vivienda ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana, en la Ejecución dimanante de los autos de divorcio, al vencer el plazo para el uso que le fue concedido, argumentando que existía una carencia sobrevenida de objeto en la presente litis e interesando el archivo del presente rollo. La parte apelante se opuso al archivo pues aun cuando ya se haya entregado la posesión de la vivienda, debe seguirse el proceso en base a las costas devengadas, subsistiendo un interés legítimo, por lo que se dictó Auto en fecha 8 de marzo de 2010 por el cual se acordó no haber lugar a tener por satisfechas las pretensiones de la actora, ordenando la continuación del procedimiento hasta sentencia.

Se alza la parte actora frente a la sentencia de instancia alegando como cuestión jurídica que la juez a quo confunde la figura del comodato con la del precario, y cita numerosa doctrina de distintas Audiencias Provinciales en apoyo de sus pretensiones.

En cuanto a los hechos reitera la parte recurrente lo ya manifestado en la instancia respecto a que los cónyuges Raimundo y la apelada ocuparon la vivienda no en comodato sino en precario, y no es que la actora y su esposo les cedieran su uso como tal, sino que la demandada se vino a convivir en dicho domicilio con la actora Doña Mariola y su marido Don Carlos Miguel, la hija de ambos, y el hijo Don Raimundo, cuando contrajo matrimonio con éste último, sin que existiera por tanto cesión en exclusiva.

Por su parte la apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, cita diversa doctrina favorable a la tesis de la sentencia de instancia, y aduce que no estamos ante una cuestión pacífica siendo las posturas controvertidas, considerando que siendo la propia sentencia la que impone la temporalidad en el uso acorde con el concepto contemplado en el artículo 1750 del Código Civil es determinante para establecer que en este supuesto nos encontramos ante un comodato establecido por mandamiento judicial.

Segundo.-El recurso debe estimarse. La postura que acoge la sentencia de primera instancia, en su momento controvertida, resulta en la actualidad desechada de forma pacífica, tanto por el Tribunal Supremo como por esta Audiencia Provincial, que de forma constante viene sosteniendo, desde antes de la resolución del Tribunal Supremo y hasta la actualidad, que la situación como la de autos no puede considerarse comodato puesto que la tolerancia en el uso de la vivienda realizada por la actora y su esposo no se realizó pactando una duración determinada o un uso que implique una temporalidad, pudiendo reclamar por ello los dueños el uso a voluntad. Y, en cuanto al título que se esgrime por ser pacífico que la sentencia de divorcio no puede afectar a terceros no litigantes, en este caso, a la actora, propietaria de la vivienda para su sociedad conyugal.

Cabe citar así de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, y esta misma sec. 5.ª, la Sentencia de 9-11-2005, n.º 566/2005, rec. 465/2005, cuando señala: "Las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, sostienen que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección que la familia tiene al uso de esa vivienda, y que la atribución de la misma a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente y sí proteger el que la familia ya tenía antes de la crisis matrimonial; así, quienes ocupasen en precario la vivienda no pueden obtener, mediante el proceso de separación, una protección posesoria de rango jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia.

El derecho de uso y disfrute que se atribuye a uno de los cónyuges en el proceso de separación es un derecho meramente personal que sólo resuelve las cuestiones suscitadas entre los cónyuges y no puede tener consecuencias jurídicas fuera del proceso matrimonial, y producir efectos contra terceros; de manera que tal atribución en el pleito de separación matrimonial, no constituye, por si mismo, título que excluya el precario o que de alguna manera impida que se lleve a cabo el desahucio, ya que la naturaleza de esa atribución no es constitutiva, puesto que no crea, ni modifica, ni extingue relación jurídica alguna que cualquiera de los esposos pudiera tener con un tercero; lo único que en el proceso matrimonial se determina es quien de los cónyuges ha de salir del domicilio familiar, manteniéndose el otro cónyuge en él, pero sin que ello pueda alterar la naturaleza o concepto en que los esposos venían ocupando la vivienda, puesto que el pronunciamiento que en este sentido se da en el proceso matrimonial afecta sólo al uso de la vivienda, pero no al título del que deriva ese uso.

En resumen, la sentencia que determina esa adjudicación no crea por sí sola un título de ocupación ejercitable "erga omnes", sino que con ella se produce, frente a los terceros, una concentración posesoria o de hecho con base en el mandato judicial, pero que no altera el régimen sustantivo de los derechos en cuya virtud se ocupaba con anterioridad la vivienda familiar. Habrá de examinarse, por tanto, en los supuestos de crisis matrimonial, la condición del derecho por el que se usaba esa vivienda.

En cuanto a la alegada ocupación en concepto de comodato habrá de analizarse la realidad de este título para determinar si ha de darse lugar o no al desahucio, prosperando éste si el título invocado por la apelante carece "prima facie" de justificación suficiente.

El precario se configura como una especie o variedad de comodato -contrato por el que una parte entrega a otra una cosa mueble o inmueble, para que se sirva de ella por un tiempo o para un uso determinado, con obligación de devolver la misma cosa recibida, y que se regula en los artículos 1740 a 1752 del Código Civil - en el que, por no estar fijado el plazo de duración, ni resultar éste de los criterios del artículo 1750 del Código Civil, quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido, por lo que estando conformes las partes con el hecho de que la ocupación por parte de la recurrente de las habitaciones ubicadas en el inmueble litigioso derivaba de la cesión que de su uso les había hecho el demandante, la cuestión controvertida viene a reducirse a determinar si se pactó plazo o el uso, pues en caso contrario, salvo que el uso resulte determinado por la costumbre de la tierra, estaríamos en presencia de la figura del precario, y consecuentemente la pretensión actora debe ser admitida.

En este sentido, como señala la sentencia de la sección 4.ª de la Audiencia provincial de Pontevedra de 17/04/2001, "ha de recordarse que la duración del comodato puede venir fijada de las siguientes formas:

1°.- Por virtud de pacto expreso. Esto es, cuando las partes convienen un plazo determinado u objetivamente determinable sin necesidad de nuevo acuerdo entre ellas y en aplicación de criterios distintos del uso convenido; pudiendo incluirse aquí, también, la hipótesis en la que aunque la duración no haya sido objeto de una determinación expresa, se puede llegar a descubrir la misma por vía de interpretación, aplicando los criterios hermenéuticos generales recogidos en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil.

2°.- Porque el plazo derive o se deduzca en función de un uso que se convino de forma concreta.

3°.- Porque el uso permitido al comodatario -y consecuentemente la duración del comodato- resulte de la "costumbre de la tierra". Efectivamente, si no se convino plazo ni se acordó expresamente el uso a que la cosa había de destinarse, se requiere la previa determinación de cuál haya de ser el uso permitido al comodatario, para a partir de ahí deducir o extraer la duración del comodato, que habrá de ser la necesaria o suficiente para que ese uso pueda tener lugar, eficaz o satisfactoriamente. El criterio para aquella determinación es la "costumbre de la tierra", según establece el propio artículo 1750 del Código Civil. La expresión "costumbre de la tierra" se habrá de entender en la forma en que en muchas ocasiones la menciona el Código Civil (con esa palabra o con la de "usos", por ejemplo, en los artículos 570, 571, 590, 1496, 1599, etc.), esto es, dentro de los doctrinalmente llamados "usos jurídicos" o "usos sociales con trascendencia jurídica", hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha en virtud de lo dispuesto en el artículo 1-3 del Código Civil.

4°.- Porque se haya pactado o convenido que el plazo quede a voluntad del comodatario. En cuyo caso habrá de aplicarse lo establecido en el párrafo 2° del artículo 1128 del Código Civil, y el plazo habrá de ser fijado por los Tribunales.

La prueba de que se pactó la duración del contrato, o la de que se acordó un uso cuyo ejercicio implica una duración determinada, o la de que ese uso- y en consecuencia su duración- resulta de la costumbre de la tierra, incumbe al comodatario, conforme a lo establecido por el último párrafo del artículo 1750 del Código Civil."

En el presente caso, como en el supuesto resuelto en la sentencia aludida de esta misma Audiencia y su Sección 3.ª de 27 de mayo de 2004 la demandada señala que el uso les fue conferido con carácter indefinido a fin de que los cónyuges tuvieran su hogar familiar, luego está claro que la cesión no se hizo por un plazo cierto y determinado, pero tampoco supone, ni un plazo indeterminado a voluntad del comodatario, pues ninguna prueba de ello se aportó al respecto, ni un uso que implique, por sí solo, una duración determinada. Por todo ello, al no haberse acreditado por la demandada -sobre la que, como se ha expuesto anteriormente pesaba la correspondiente carga probatoria- la existencia de un plazo determinado o determinable en alguna de las formas ya expuestas, ha de calificarse el título por virtud del cual viene ocupando el inmueble litigioso la demandada como un comodato sin plazo de duración pactado quedando, por lo tanto, en manos del comodante la terminación del uso cedido, conforme a lo establecido por el artículo 1750 del Código Civil, luego, y habiéndose manifestado la interrelación entre el comodato sin plazo y el precario en la sentencia del Tribunal Supremo de 24/6/26, según la cual "la definición por el Derecho aceptada de la etimología del vocablo precario, que era en su primera y estricta acepción préstamo revocable a voluntad del que lo ha hecho, y que aplicada a la posesión significa la mantenida por tolerancia del propietario, se ha transformado en valor jurídico desde que el núm. 3.1 del art. 1565 LEC permite ejercitar la acción de desahucio... " y encontrándose incluido el denominado "contrato de precario" dentro del ámbito de aplicación del artículo 250-2.º LEC, ha de afirmarse la procedencia del desalojo pretendido en la demanda rectora del procedimiento, lo que viene a determinar la desestimación del recurso.";

En igual sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4.ª, de 1-7-2005, n.º 329/2005, rec. 368/2005. Pte: Martín Calvo, Víctor Manuel, cuando señala: "El comodato no es más que una de las modalidades del contrato de préstamo, en cuya virtud (art. 1740 del Código Civil) una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible (que perfectamente puede ser un bien inmueble) para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva; siendo un contrato esencialmente gratuito, de modo que "si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato " (art. 1741). La causa típica de extinción de este contrato es la llegada del plazo pactado (art. 1749) y, a falta de pacto, como sucedería en el caso que nos ocupa, "concluido el uso para que la prestó". Si no se pactó ni la duración ni el uso de la cosa art. 1750, "puede el comodante reclamarla a su voluntad", y ésta es la situación que se conoce con el nombre de precario. La posesión de una cosa, por tolerancia, sin determinación del tiempo ni del uso y sin precio es conocida como precario. Aún cuando, en el derecho español, el precario se considere una variedad del comodato en que, como ya se ha apuntado, puede el comodante exigir, cuando quiera, con la consiguiente extinción de esa situación, la devolución de la cosa. Dice por ello el art. 1750 del CC que "si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad". Por lo tanto, el precario es una situación posesoria que puede cesar a voluntad de quien la ha constituido, y que puede provenir bien del contrato de comodato en el supuesto del art. 1750 citado bien, a falta de título, de toda situación de hecho producida por tolerancia del que tenga derecho a usar la cosa.

Como ya dijimos en aquellas nuestras sentencias anteriormente citadas "La parte demandada ha defendido la tesis de que existió un acuerdo no escrito entre las partes en cuya virtud iban a destinar la vivienda a hogar familiar, considerando esa parte que nos encontramos ante un comodato. Muchas son las sentencias que han abordado cuestiones parecidas, a colación de las viviendas que los padres, cuando se casa alguno de los hijos, ceden gratuitamente a la pareja para que vivan en ella; produciéndose la controversia cuando el matrimonio se rompe y uno de los cónyuges, el yerno o la nuera, pretende seguir habitando la casa de los suegros. La solución que más recientemente se ha asentado, perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, es que el hecho de el piso constituya, en el caso que nos ocupa, el hogar familiar de los demandados no altera el título de ocupación, y si ocupan la casa a título de precario así la seguirán ocupando, con independencia de que se destine a vivienda familiar, ya que, como se ha indicado, lo verdaderamente importante es determinar cuál fue el primitivo título de ocupación, pues éste no se altera por la circunstancia aludida. Lo que plantea la apelada (en nuestro supuesto apelante), alternativamente, es que el título de ocupación es un contrato de comodato en que se ha pactado un uso para la cosa prestada (servir de vivienda familiar), por lo que no se puede reclamar la cosa prestada salvo que el comodante tuviera urgente necesidad de ella (artículo 1.749 del Código Civil). La controversia sobre esta cuestión es bien conocida. La sentencia de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, de dos de noviembre de 1993, ya declaraba, de modo coincidente con el parecer de esta sala, que es importante diferenciar entre el concreto uso de la cosa para el cual se presta y el destino específico o finalidad de la misma, pues mientras este último se refiere a la normal utilización de la cosa, según sus características, para los fines que le son propios (es decir, una vivienda para habitar en ella), por el contrario el uso al que alude el artículo 1.750 hace mención a una aplicación o servicio determinado (así préstamo de un piso para unas vacaciones), como referencia temporal o cronológica, que asimila el tiempo de utilización para el fin convenido al plazo de duración, diferenciándose así de los supuestos en que el comodante puede reclamar a su voluntad, pero que obviamente no implican que por falta de pacto sobre el uso pueda

emplearse la cosa para algo distinto del que es propio por su naturaleza, y que, en suma debe destacarse que el préstamo de una cosa para su normal disfrute, según las características que le son propias, no puede equipararse al supuesto en que exista un uso determinado, que debe ser específicamente pactado o resultar de costumbre, pues de lo contrario desaparecería esa referencia temporal contenida en el precepto y todos los comodatos devendrían en indefinidos a voluntad del prestatario mientras la cosa prestada le resultase útil (la vivienda para habitarla o el vehículo para circular con él). En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 13 de diciembre de 1993 de la Sección 8.ª de esa misma Audiencia Provincial, añadiendo que una interpretación diferente pugnaría con la naturaleza temporal que el artículo 1.740 del Código Civil atribuye al comodato, impediría la restitución de la cosa prestada -salvo en el supuesto de necesidad del comodante, pérdida o destrucción del bien objeto de cesión o muerte del comodatario si la misma se hizo en contemplación de su persona-, desnaturalizaría la institución, también por "definitionem" gratuita, y la haría más gravosa para el titular de la cosa que si hubiese transmitido su uso por medio de contraprestación, ya que se vendría a hacer de mejor condición al ocupante por mera tolerancia que al que disfrute de un inmueble en virtud de un contrato de arrendamiento que es por naturaleza de carácter temporal. En semejantes términos se han pronunciado las sentencias de 17 de enero de 1994, de la Sección 19 de esa misma Audiencia Provincial de Madrid; 10 de noviembre de 1999, de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de León, 2 de febrero de 2000, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, y 14 de febrero de 2000, de la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Alicante."

No acreditado en los presentes autos la existencia de un plazo ni de un uso determinado (distinto al destino específico de la cosa), la relación que mantenían los demandados con el actor era de simple precario y por tanto el comodatante podía reclamarla a su voluntad conforme a lo previsto en el art. 1.750 del Código Civil, siendo por ello procedente, tras la negativa de los precaristas a la devolución de la cosa, la pretensión de desahucio ejercitada.";

En similar sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4.ª, de 5-10-2004, n.º 567/2004, rec. 49/2004. Pte: Herrera Puentes, Pedro Joaquín.

Tercero.-Pues bien, el Tribunal Supremo, ya había sentado jurisprudencia en el sentido expuesto con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda inicial de esta litis, pues además de la sentencia que cita la propia resolución apelada, se habían dictado las a través de dos Sentencias de 30-10-2008, n.º 1037/2008, rec. 1720/2004. Pte: Auger Liñan, Clemente; y n.º 1034/2008, rec. 2771/2004. Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio.

Y dicha jurisprudencia se ha mantenido constante siendo la última resolución en este sentido del Tribunal Supremo la más reciente Sentencia de 14-1-2010, n.º 859/2009, rec. 5806/2000. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, que establece respecto de la reclamación por un tercero de la vivienda familiar cuyo uso se ha asignado a uno de los cónyuges:

"A) El uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC. El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente.

La jurisprudencia de esta Sala, no obstante, ha experimentado vacilaciones en cuanto a la determinación de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda atribuido por sentencia y en cuanto a los efectos del mismo. En algunos casos se ha calificado a este derecho como un derecho de eficacia real oponible a terceros (SSTS 13 de diciembre de 1991, RC núm. 2987/1991, 18 de octubre de 1994, RC núm. 1817/1991), y se ha afirmado que la protección de la vivienda familiar frente a terceros se produce con un ámbito objetivo equivalente al del derecho que la familia tiene al uso, incluyendo en este concepto el derecho privativo del cónyuge a quien se priva del uso. De esta suerte, se ha estimado en alguna ocasión que en el supuesto de pertenencia de la vivienda como bien privativo a uno de los cónyuges, de pertenencia al patrimonio ganancial o de titularidad en régimen de comunidad en favor de ambos cónyuges, la reclamación de un tercero, aunque haya adquirido la finca en pública subasta a raíz de la división de la comunidad, no determina la extinción del derecho de uso, consecuencia de una situación jurídica tutelada legalmente (SSTS 11 de noviembre de 1992, 14 de julio de 1994, 22 de abril de 2004, 6 de junio de 2007 y 27 de noviembre de 2007, RC núm. 4615/2000) y que en las situaciones en las cuales existe una relación contractual que justifica la posesión por parte de uno de los cónyuges, deben aplicarse, frente a la reclamación del tercero, los efectos que el CC atribuya al expresado contrato, que puede ser el de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado (SSTS 2 de octubre de 2008 y 30 de octubre de 2008, RC núm. 2771/04).

El expresado panorama jurisprudencial exige que, con fines de unificación de doctrina, se pronuncie el Pleno de esta Sala acerca de la naturaleza y de los efectos del derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial al amparo del artículo 96 CC. Así lo hacemos en el mismo sentido fijado por la STS 18 de enero de 2010, RC núm. 1994/2005.

B) El artículo 96 I CC establece que "(e)n defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden." El artículo 96 III CC añade la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda familiar temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular "siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

El derecho contemplado en estos preceptos comporta una limitación de disponer cuyo alcance se determina en el artículo 96 IV CC en los siguientes términos: "Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial."

De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

La aplicación de esta doctrina debe ser amoldada a las circunstancias en aquellos casos en los cuales la vivienda cuyo uso se atribuye al cónyuge no titular no pertenece en propiedad al otro cónyuge, sino que ha sido atribuido a éste en virtud de un contrato, como puede ocurrir cuando se considera probado que la vivienda se ha atribuido al citado cónyuge en virtud de un contrato de comodato. En estas situaciones, si la ley no reconoce el derecho del cónyuge a quien se concede el uso a subrogarse en los derechos contractuales del otro cónyuge, resulta procedente examinar la naturaleza de los actos realizados por éste último en el ámbito de la relación contractual que mantenía con el propietario de la vivienda. Este examen debe realizarse con el fin de decidir si la legitimación del propietario para reclamar la vivienda deriva de actos del cónyuge no titular que constituyen actos de disposición o, por el contrario, nace de otras circunstancias derivadas del contenido del contrato, como puede ser la existencia de una condición resolutoria para el caso de separación o extinción de la relación conyugal. En la hipótesis de la concurrencia de actos de disposición, estos actos solo pueden ser realizados si concurren los presupuestos establecidos en el artículo 96 III CC. La falta de estos presupuestos es determinante de un supuesto de nulidad oponible a terceros, siempre que concurra la debida publicidad registral, salvo que se den los presupuestos para la protección del tercero hipotecario o de buena fe.

Como decimos en la sentencia del Pleno de la Sala contemporánea a ésta, resulta, pues, matizada nuestra anterior jurisprudencia (SSTS 2 de diciembre de 1992, 17 de julio de 1994 y 14 de abril de 2009, entre otras) en el sentido de que si el título que permitió a uno de los cónyuges el uso de la vivienda perteneciente al tercero tiene naturaleza contractual, el otro cónyuge no se subroga en la relación contractual por el hecho de habérsele atribuido el uso de la vivienda por sentencia dictada en pleito matrimonial.

Estas situaciones contrastan con aquellas en las cuales los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso, mediante la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges. De esto se sigue que el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, pues la decisión de poner fin a la situación de precario por parte del propietario de la vivienda no presupone acto alguno de disposición previo por parte del precarista. Esta misma situación se da cuando, existiendo originariamente un comodato (u otro tipo de contrato o derecho que atribuye el uso del inmueble), desaparecen los presupuestos determinantes de la titularidad por parte del cónyuge que la ostentaba y el propietario o titular de la cosa no la reclama, pues entonces la situación de quien la posee es la propia de un precarista. En este punto, la doctrina que se fija en esta sentencia no comporta variación sustancial de la que viene manteniendo esta Sala (SSTS de 30 de noviembre de 1964, 13 de diciembre de 1991, RC núm. 2987/1991, 26 de diciembre de 2005), con arreglo a la cual la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.

C) La aplicación de esta doctrina al caso examinado nos lleva a concluir que nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer más que a título de precario el inmueble aquí reivindicado.";

Cuarto.-Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en su sustanciación de acuerdo con el artículo 398.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia al estimarse la demanda es procedente su imposición a la demandada, en aplicación del principio del vencimiento del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Sala considera a estos efectos que al tiempo de formularse la demanda la cuestión, que en su momento fue controvertida, era ya pacífica en la jurisprudencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Mariola, contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2009, dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 6 de SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, revocamos la expresada resolución, acordando en su lugar,

1.º- Estimamos la demanda formulada por la representación de Doña Mariola contra Doña Adelina, y, en consecuencia, dando lugar al desahucio,

2.º- Condenamos a la demandada a dejar libre y expedita y a disposición de la parte actora la vivienda sita en la Avenida de DIRECCION000 n.º NUM000 en Playa del Inglés, San Bartolomé de Tirajana, objeto de estos autos; entrega posesoria que se ha llevado a efecto voluntariamente por Doña Adelina en la Ejecución Judicial 525/09 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana con posterioridad a la interposición del recurso de apelación que se resuelve y con anterioridad a la presente sentencia; y

3.º- Condenamos a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

4.º- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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