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Sentencia T.S. (Sala 3) de 8 de noviembre de 2010


 RESUMEN:

Procedimiento tributario: infracciones tributarias: derivación de responsabilidad solidaria. Infracción del principio de tipicidad por el acto de derivación de responsabilidad. Nulidad.

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 4941/07, interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2007 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 351/06, relativo a una derivación de responsabilidad tributaria solidaria por infracción tributaria grave. Ha intervenido como parte recurrida don Alfonso, representado por el procurador don Luis Fernando Granados Bravo.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-- La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo 351/06, interpuesto por don Alfonso contra la resolución emitida el 23 de noviembre de 2005 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, confirmatoria en alzada de la dictada el 30 de abril de 2004 por el Tribunal Regional de las Islas Baleares.

Esta última decisión administrativa había ratificado la fundamentación del acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Tributaria de Baleares, de 27 de septiembre de 2001, por el que, con base en el artículo 38.1 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE del 31 de diciembre), se declaró a don Alfonso responsable solidario de las deudas tributarias contraídas por la sociedad COTTONWEAR, S.L., si bien limitó el alcance de la responsabilidad exigible a las deudas tributarias pendientes por el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1993 y 1994, que ascendían a 432.673,35 y 35.738,46 euros, respectivamente.

El primer fundamento de la sentencia recurrida describe los siguientes hechos:

"En fecha 26 de abril de 2001 el TEAC resuelve la reclamación interpuesta por el hoy actor contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición en asunto relativo a derivación de responsabilidad como administrador de empresa declarada fallida, al no haber ostentado dicha condición, estimando en parte la reclamación y acordando reponer las actuaciones para que se procediese a la determinación de la existencia de deudores responsables solidarios.

En fecha 20 de noviembre de 2003 se dicta sentencia por esta Sección anulando la resolución del TEAC al no haber procedido conforme a lo dispuesto en el artículo 40.3 del R.D. 391/1996 a oír a las partes sobre las cuestiones no planteadas por ellas y que iban a ser resueltas en la resolución.

Repuestas las actuaciones del expediente administrativo en el momento procedimental adecuado, en fecha 22 de junio de 2001 el Jefe de la dependencia Regional dicta acto administrativo mediante el cual deja sin efecto la certificación de no existencia de responsables solidarios de Cottonwear S.L., y revoca la declaración de fallido de la misma sociedad, y dado el trámite de audiencia se procede por acuerdo de fecha 27 de septiembre de 2001 a declarar responsable solidario de las deudas tributarias de dicha entidad al hoy actor, por estimar que dicha Sociedad fue objeto de proceso de comprobación y que como consecuencia se levantaron actas en fecha 26 de febrero de 1998 por el Impuestos de Sociedades ejercicios 1993 y 1994 y por el IVA, si bien respecto de éstas se dejaron sin efecto.

En las actas por el Impuesto sobre Sociedades ejercicios 1993 y 1994, se califico el comportamiento de la sociedad como constitutivo de una infracción grave tipificada en el artículo 79.1.a) de la L.G.T., al no haber presentado las autoliquidaciones del citado impuesto, no llevando ningún tipo de libro ni contabilidad, así como tampoco se personó el representante de la sociedad en ningún momento, destacando que el citado señor don Alfonso junto con su hijo eran los únicos socios, y que el administrador único de la misma era el señor Doroteo y el señor Evaristo era el contable y asesor fiscal, apareciendo como socios dichos señores y la esposa de este último, aun cuando en realidad los únicos socios eran los señores inicialmente indicados, así como que las ordenes de gestión y funcionamiento de la sociedad eran dadas por el hoy recurrente.

El acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria contra don Alfonso, se basa en que siendo este señor, el único que en la realidad llevaba la dirección de la gestión de la empresa, al no presentarse desde la fecha de su constitución en el año 1993 la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades, había contenido una infracción grave tipificada en el artículo 79.b).

La resolución del TEAC hoy impugnada, confirma en todas sus partes la resolución del TEAR de Islas Baleares de fecha 30 de abril de 2004, en la cual se acuerda en su parte dispositiva: 1.º) Confirmar respecto de su fundamento el Acuerdo de responsabilidad dictado el 27 de septiembre de 2001 por la Dependencia Regional de Recaudación. 2.º) Limitar el alcance de la responsabilidad exigida al interesado que se debe ceñir exclusivamente a 432.673,35 € y 35.738,46 € respecto de los Impuestos sobre Sociedades ejercicios 1993 y 1994, respectivamente.

En esta resolución del TEAR de 30 de abril de 2004, justifica la derivación de responsabilidad solidaria de don Alfonso prevista en el artículo 38.1 de la L.G.T., en base a que el mismo fue causa o colaboro a la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 79.a) de la L.G.T., en base a la consideración que el citado señor como socio único, con su padre, y dirigiendo realmente el mismo la gestión de la sociedad utilizó como administrador fiduciario interpuesto señor Doroteo, quien se limitaba a cumplir las ordenes que recibía del citado socio (...)".

La ratio decidendi de la sentencia impugnada se encuentra en sus fundamentos jurídicos tercero a sexto. En el tercero la Sala a quo delimita el objeto de la controversia jurídica, que versa sobre la conformidad a derecho del acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria dictado el 27 de septiembre de 2001 por el Jefe Regional de Recaudación:

"[E]n las actas levantadas por la Inspección, se hace constar que la Sociedad inspeccionada ha cometido infracción grave tipificada en el artículo 79.a) al no haber presentado desde su constitución autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades.

Sin embargo, la resolución de derivación de responsabilidad, tipifica la conducta en el artículo 79.b), todos de la L.G.T., consistente en no presentar o retrasarse en la presentación de la documentación o datos a partir de los cuales la Administración Tributaria pueda practicar la liquidación de aquellos tributos que no se exigen por el procedimiento de autoliquidación.

Los artículos 30 de la Ley 61/78 y el artículo 288 de su Reglamento, regulan la forma en que debe hacerse la declaración liquidación del Impuesto sobre Sociedades, que la efectuará el sujeto pasivo del impuesto, sin que se atribuya a la Administración facultad alguna de liquidar ab initio tal Impuesto sobre la base de los datos aportados por el sujeto pasivo, por lo que es claro que la infracción que ha podido cometer es la tipificada en la letra a) del artículo 79, en todo caso.

Pero la resolución de Derivación de responsabilidad la tipifica en el artículo 79.b) que no es la cometida.

Esta tipificación equivocada la subsana el TEAR en su resolución desde el momento en que tipifica correctamente la infracción en la letra a) del artículo 79, pero al tiempo de dictar la parte dispositiva de su resolución manifiesta: "1.º) Confirmar respecto de su fundamento, el Acuerdo de derivación de responsabilidad dictado el 27-9-01 por la Dependencia Regional de Recaudación"".

En el fundamento jurídico cuarto expone la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la incongruencia de las resoluciones judiciales, concluyendo que la incongruencia, en su vertiente externa, tiene que ver con el acomodo de la resolución judicial a las pretensiones de las partes, supuesto en el que nos encontramos en el caso de autos.

Defiende, en el fundamento jurídico quinto, la aplicabilidad mutatis mutandi de la precitada doctrina a las resoluciones de los tribunales económico administrativos, y con esa base afirma:

"[l]a resolución del TEAR de 30 de abril de 2004, aun cuando en su fundamento de derecho Cuarto razona la comisión de una infracción tipificada en el artículo 79.a) de la L.G.T., sin embargo, en la parte dispositiva confirma respecto de su fundamento el Acuerdo de derivación de responsabilidad dictado el 27 de septiembre de 2001 por la Dependencia Regional de Recaudación, y en esta resolución, se tipifica y se razona que la infracción cometida es la tipificada en el artículo 79 mencionado, pero en su letra b).

Lo lógico es que hubiera revocado en este particular dicha resolución, razonando, como hace, el por qué se debía tipificar la conducta en la letra a) y no en la b).

Al no hacerlo así, y estimando concurre tal incongruencia interna, procede estimar el recurso y declarar la nulidad de dicha resolución".

Añade en el fundamento jurídico sexto un argumento esencial para justificar el fallo que alcanza:

"Pero además, es necesario tener en cuenta que mientras que las actas de la Inspección considera que por la Sociedad se ha cometido una infracción grave tipificada en el artículo 79.a) de la L.G.T., de donde derivaría la responsabilidad solidaria, la resolución que declara la misma, tipifica en el artículo 79.b), que no es la adecuada, tanto es así que la resolución del TEAR de Islas Baleares, procede a cambiar la tipificación aun cuando confirma la resolución originaria impugnada.

No puede olvidarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/90, entre otras muchas, ha afirmado que las garantías propias del proceso penal son, con ciertos matices, aplicables a los procedimientos sancionadores. La misma doctrina se contiene en la STC 76/90, de 26-4, sobre la modificación de la LGT por Ley 10/85; y en la más reciente 117/02, que afirma que se producen modulaciones en la configuración del principio acusatorio debido a la diferente posición institucional de la Administración y de los Tribunales de Justicia. Pero una cosa es matizar y otra muy distinta configurar un procedimiento en que prácticamente desaparecen todas las garantías específicas de los procedimientos sancionadores, que deben ser tenidos en cuenta, pues aun cuando no nos hallamos ante un procedimiento sancionador, lo cierto es que la responsabilidad solidaria declarada, deriva de haberse cometido una determinada infracción grave por el sujeto pasivo del que se debe responder en base a lo dispuesto en el artículo 38.1 de la L.G.T.

En el presente caso, nos encontramos que la infracción inicialmente tipificada en el artículo 79.a), se convierte en la tipificada en el artículo 79.b) sin que se haya oído a la parte sancionada sobre este cambio de tipificación, alterando por tanto el principio acusatorio mínimo exigible, e incluso de nuevo se vuelve a cometer otra infracción de esta tipificación y del principio acusatorio, cuando el TEAR, sin hacer uso de las facultades conferidas en el artículo 40.3 del R.D. 391/1996, cambia la tipificación de la infracción por la que venía sancionado, cuando al defensa del sancionado se había dirigido a defenderse de la tipificación contenida en la resolución en que declaraba su responsabilidad solidaria y de donde dimanaba la misma.

Es más, no estamos ante un tema de legalidad ordinaria, sino de aplicación de la Constitución, conforme a la doctrina del TC, tal como nos obliga el art. 5.1 LOPJ en relación con su art. 6. En el caso de autos, a juicio de la Sala, el procedimiento seguido no cumple las garantías propias de los procedimientos sancionadores; por lo que, en aplicación del art. 62.1 a) de la Ley 30/92 y de la doctrina de la STC de 23-11-81, que entiende radicalmente nulos los actos contrarios a los derechos fundamentales, en este caso los artículos 24.2 y 25 de la Constitución Española, por lo que procede la declaración de nulidad absoluta de las resoluciones impugnadas.

Por todo lo expuesto procede estimar, por los defectos procedimentales razonados, sin que sea necesario por ello entrar a conocer del resto de las alegaciones".

Segundo.-El abogado del Estado preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, lo interpuso mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2007, en el que invoca un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE del 14 de julio). Entiende que la sentencia recurrida infringe los artículos 62, 63 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE del 27 de noviembre), en relación con el artículo 40.3 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas (BOE del 23 de marzo), y el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Mantiene que si se observa la diferencia entre los artículos 79.a) y 79.b) de la Ley General Tributaria de 1963, a la luz de los hechos de autos, puede comprobarse que no ha habido en realidad alteración sustancial de la calificación o tipificación de la infracción por razón de la cual se exige responsabilidad solidaria al interesado a lo largo de la tramitación de los expedientes administrativo y económico-administrativo. En todo caso, se trataba de errores formales, en modo alguno determinantes de la indefensión del interesado ni de vulneración del principio acusatorio.

Sostiene que el artículo 79.b) de la Ley General Tributaria de 1963 sólo es aplicable en aquellos tributos que no se exigen por el procedimiento de autoliquidación. Por lo tanto, como la infracción por la que se sancionó a COTTONWEAR, S.L., era del artículo 79.a), pues se refería a los impuestos sobre sociedades y sobre el valor añadido, tributos gestionados por el sistema de autoliquidación, cuando se derivó la responsabilidad solidaria al recurrido sólo podía hacerse al amparo del artículo 79.a), en modo alguno con arreglo a la letra b) del mismo precepto.

Aduce que el Tribunal Económico Administrativo Regional pudo confirmar la fundamentación del acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria reclamado sin necesidad de modificar la calificación sustancial de los hechos, ni de seguir por ello el trámite del artículo 40.3 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas, porque resultaba obvio que dicho acuerdo era consecuencia de la comisión de una infracción tributaria grave del artículo 79.a) de la Ley General Tributaria de 1963, consistente en dejar de ingresar en los plazos establecidos tributos que se exigen por el procedimiento de autoliquidación y que la trascripción en el texto del acuerdo de derivación de responsabilidad del artículo 79.b) de la Ley General Tributaria de 1963 se debió a un error formal. En ningún caso se produjo un cambio sustantivo en la infracción tributaria grave cometida, determinante de la exigencia de responsabilidad solidaria respecto del interesado, que haya podido vulnerar su derecho de defensa y el principio acusatorio.

Incluso en la hipótesis de que se considerara como una verdadera cuestión sustantiva no planteada por los interesados y resuelta por el Tribunal Económico-Administrativo Regional, que hubiera exigido el trámite del artículo 40.3 del citado Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas, no tiene sentido la íntegra anulación por la Sala de instancia de las resoluciones impugnadas, sin entrar a conocer el fondo del asunto. En su lugar, debió ordenar la retroacción del procedimiento económico-administrativo al momento previo a la resolución dictada en primera instancia, para que se subsanara el defecto supuestamente cometido, conservándose, en aplicación del artículo 66 de la Ley 30/1992, las actuaciones válidamente efectuadas durante la tramitación del expediente administrativo previo.

Solicita la revocación de la sentencia de instancia y la confirmación de las resoluciones administrativas recurridas o, subsidiariamente, su anulación parcial, para que se subsane el vicio cometido, dejando a salvo el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria impugnado en la vía económico-administrativa.

Tercero.-En auto de 2 de octubre de 2008, la Sección Primera de esta Sala admitió el recurso de casación únicamente en lo que respecta a la deuda derivada por la liquidación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 1993.

Cuarto.-Don Alfonso se opuso al recurso mediante escrito registrado el 14 de enero de 2009, en el que pidió su desestimación.

Mantiene que el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria adolece de una irregularidad invalidante, porque la mención del artículo 79.b) de la Ley General Tributaria de 1963 fue querida por el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación, como refleja el contenido de dicho acuerdo.

El abogado del Estado no puede pretender que se trata de un defecto formal, ya que el juicio de culpabilidad que debe realizar el órgano recaudador en el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria se basa en la realización por el recurrido de la conducta prevista en el apartado b) y no en el apartado a) del artículo 79 de la Ley General Tributaria de 1963.

Alega que la derivación de la responsabilidad solidaria exige que se demuestre la vinculación de la persona afectada con la infracción cometida, por lo que si no existe no cabe la derivación. ¿Cómo se va a dejar a salvo el acuerdo impugnado si imputa la comisión de una infracción del apartado b) del artículo 79 de la Ley General Tributaria de 1963, conducta que jamás realizó el ahora recurrido?

Remite por lo demás a la fundamentación de la sentencia impugnada.

Quinto.-Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 16 de enero de 2009, fijándose al efecto el 2 de noviembre de 2010, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El abogado del Estado, en el único motivo de casación que articula contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2007 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 351/06, cuestiona que se declare la nulidad de pleno derecho del acto de derivación de la responsabilidad para responder de una infracción tributaria grave por la sola razón de que la infracción por la que se derivó la responsabilidad [la prevista en el artículo 79.b de la Ley General Tributaria de 1963 ] era distinta de aquella por la que fue sancionada la compañía originariamente responsable [la de la letra a) del mismo precepto].

En las actas que la inspección de los tributos levantó a COTTONWEAR, S.L., por el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1993 y 1994, calificó su comportamiento como constitutivo de una infracción grave tipificada en el artículo 79.a) de la Ley General Tributaria de 1963, al no haber presentado las autoliquidaciones del citado impuesto, no llevando ningún tipo de libro ni de contabilidad.

El acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria contra don Alfonso, que está en el origen de este pleito, se basa en que, siendo este señor el único que en la realidad llevaba la dirección de la gestión de la sociedad y no habiéndose presentado la autoliquidación del impuesto sobre sociedades desde la constitución de COTTONWEAR, S.L., en 1993, había causado o colaborado en la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 79.b) de la Ley General Tributaria de 1963.

El Tribunal Económico Administrativo Regional de Islas Baleares consideró fundamentada la derivación a don Alfonso de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 38.1 de la Ley General Tributaria de 1963, por haber causado o colaborado en la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 79.a) de la misma Ley.

Para la Sala de instancia y la parte recurrida la infracción del artículo 79.a), inicialmente imputada, se convirtió en la del artículo 79.b) sin oír al sancionado sobre tal cambio de inculpación, desconociéndose por ello las exigencias que impone el principio acusatorio. A su entender, esta vulneración fue reproducida por el propio Tribunal Económico Administrativo Regional, que, sin hacer uso de las facultades conferidas en el artículo 40.3 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico- administrativas, cambió la infracción atribuida, siendo así que la defensa del responsable se centró en la achacada por la resolución que declaró su responsabilidad solidaria.

Como el curso seguido no cumplió las garantías propias de los procedimientos sancionadores, la Sala a quo estimó radicalmente nulas las resoluciones impugnadas, en aplicación del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, que entiende nulos de pleno derecho los actos contrarios a los derechos fundamentales, en este caso los proclamados en los artículos 24.2 y 25 de la Constitución Española.

Para el abogado del Estado se produjo un mero error formal, pues era imposible la comisión de una infracción tipificada en el artículo 79.b) de la Ley General Tributaria de 1963 en relación con impuestos exigibles mediante autoliquidación, como el impuesto sobre sociedades.

Segundo.-La resolución de la cuestión suscitada requiere comenzar recordando cuál era la redacción de las letras a) y b) del artículo 79 de la Ley General Tributaria de 1963 aplicable ratione temporis a los hechos del litigio.

Para ello, ha de atenderse al momento en que se cometió la infracción por la sociedad COTTOWEAR, S.L., sin olvidar que el presente recurso de casación ha sido admitido únicamente en lo que respecta al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1993.

Como acertadamente recoge el acta de inspección A02 62204083, incoada a COTTOWEAR, S.L., por el impuesto sobre sociedades del ejercicio 1993, la redacción aplicable era la dada al artículo 79 de la Ley General Tributaria de 1963 por la Ley 10/1985, de 26 de abril (BOE del 27 de abril), y no la que después le suministró la Ley 25/1995, de 20 de julio, (BOE del 22 de julio), con independencia de que, en aplicación del artículo 9.3 de la Constitución Española y de la disposición transitoria primera de la Ley 25/1995, la sanción efectiva a imponer se determinara conforme a esta última Ley, por resultar inferior y, por tanto, más favorable al infractor que la prevista en la Ley 10/1985.

Sorpresivamente, el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, dictado al amparo del artículo 38.1 de la repetida Ley General Tributaria de 1963, textualmente dice (páginas 5 y 6):

"Cabe entender que para que proceda la aplicación de dicho artículo, con el fin de derivar responsabilidad tributaria al administrado, deben darse las siguientes circunstancias:

A) Existencia de infracción tributaria.

B) Relación de causa o colaboración del administrado en la realización de la infracción.

La primera circunstancia se refleja en el mismo contenido de las Actas de Inspección, en las cuales expresamente se recoge que la conducta infractora consistió en la no presentación de las declaraciones-liquidaciones por estos impuestos, correspondientes a los años objeto de revisión. Así el artículo 79 de la Ley 230/1963, General Tributaria, en redacción dada por la Ley 25/1995 establece (...)".

El tenor literal del acuerdo de derivación de responsabilidad muestra que el órgano de recaudación no sólo cambió la letra del artículo 79 de la Ley General Tributaria de 1963 aplicable a la infracción cometida, sino que, en relación con el impuesto sobre sociedades del ejercicio 1993 -único admitido en casación-, también mudó la redacción del precepto a aplicar, que dejó de ser la que le otorgó la Ley 10/1985, para pasar a la que le había dado la Ley 25/1995.

Estas precisiones no son de hecho sino de derecho, puesto que pretenden ratificar que en este ámbito de la derivación de responsabilidad solidaria al amparo del artículo 38.1 de la Ley General Tributaria de 1963, dada la naturaleza sancionadora que cabe atribuirle [véase la sentencia de 10 de diciembre de 2008 (casación 3941/06, FJ 3.º)], rigen las exigencias dimanantes del principio de tipicidad del artículo 25.1 de la Constitución Española, que sólo permiten castigar las acciones u omisiones que en el momento de producirse constituyan infracción administrativa conforme a la legislación entonces vigente, debiendo hacerse caso omiso de la normativa vigente en un momento posterior.

Sucede, además, que la redacción de la letra b) del artículo 79 de la Ley General Tributaria de 1963, conforme a la Ley 10/1985 ("Constituyen infracciones graves las siguientes conductas: b) Disfrutar u obtener indebidamente beneficios fiscales, exenciones, desgravaciones o devoluciones"), nada tenía que ver con su redacción por la Ley 25/1995 ("No presentar, presentar fuera de plazo previo requerimiento de la Administración tributaria o de forma incompleta o incorrecta las declaraciones o documentos necesarios para que la Administración tributaria pueda practicar la liquidación de aquellos tributos que no se exigen por el procedimiento de autoliquidación"), que es la examinada por el abogado del Estado para tratar de llevarnos a la convicción de que se produjo un error meramente formal en el acuerdo de derivación de la responsabilidad solidaria, alegato que por la circunstancia expuesta no puede prosperar.

Tercero.-El Tribunal Económico Administrativo Regional de las Islas Baleares, en el cuarto de los fundamentos de derecho de la resolución de 30 de abril de 2004, califica correctamente la infracción tributaria grave que origina la responsabilidad solidaria derivada, sin dejar constancia siquiera de la subsanación que intenta del acuerdo inicial objeto de la reclamación.

Acierta por ello la Sala de instancia cuando sostiene, en el fundamento jurídico sexto de su sentencia, que este comportamiento infringe nuevamente el principio de tipicidad y, también, el acusatorio, porque el cambio en la calificación, respecto de la que constaba en el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, fue llevado a cabo por el Tribunal Económico Administrativo Regional sin hacer uso de las facultades que le confiere el artículo 40.3 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas.

Lo expuesto conduce a ratificar la tesis de la sentencia impugnada: no se respetaron las garantías propias de los procedimientos sancionadores; por lo que, en aplicación del artículo 62.1 a) de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que entiende radicalmente nulos los actos que lesionan el contenido esencial de los derechos y las libertades susceptibles de amparo constitucional (en este caso de los artículos 24.2 y 25 de la Constitución Española), procedía declarar la nulidad absoluta de las resoluciones impugnadas, imposibilitando una nueva retroacción de actuaciones que el abogado del Estado solicita a título subsidiario.

No puede olvidarse finalmente que el Tribunal Constitucional ha dicho, entre otras ocasiones, en la sentencia 218/2005 (FJ 4.º), que "[e]l principio de tipicidad impone a la Administración la obligación de indicar de manera suficiente y correcta en cada concreto acto administrativo sancionador la norma específica en la que se ha efectuado la predeterminación del ilícito en el que se subsumen los hechos imputados al infractor, pudiendo el órgano judicial controlar posteriormente la corrección del concreto ejercicio de la potestad sancionadora efectuado por la Administración. El órgano judicial no puede llevar a cabo por sí mismo, sin embargo, la subsunción de los hechos imputados a un sujeto bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener la sanción impuesta, y que la Administración no haya identificado expresa o tácitamente. Y, por supuesto, mucho menos cuando la Administración haya excluido dicha base normativa de manera más o menos explícita".

Cuanto antecedente demuestra que la sentencia impugnada no incurrió en las infracciones denunciadas por el abogado del Estado en el único motivo de casación que frente a la misma articula.

Cuarto.-Por las razones expuestas, el recurso de casación debe desestimarse, procediendo, en aplicación del apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, imponer las costas a la Administración General del Estado, aunque, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del mismo precepto, esta Sala señala seis mil euros como cifra máxima a reclamar por los honorarios del letrado de don Alfonso.


FALLAMOS


 
No ha lugar al recurso de casación 4941/07, interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2007 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 351/06, imponiendo las costas a la Administración recurrente, con la limitación establecida en el último de los fundamentos de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Manuel Martin Timon D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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