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Sentencia T.S. (Sala 3) de 2 de diciembre de 2010


 RESUMEN:

Educación: Programas y proyectos innovadores para los alumnos. Acceso a las tecnologías de la informática y comunicaciones sin discriminación alguna. Perjuicio a los centros privados concertados, puesto que no se les incluye en la posibilidad de ofrecer programas y proyectos innovadores a los alumnos, ya que la administración no los dota económicamente, ni pueden cobrar por ello al alumnado al estar en régimen de conciertos. La acción prestacional de los poderes públicos ha de encaminarse a la producción de los objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute de derechos reconocidos por la Constitución.

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil diez.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 19 de enero de 2009, sobre impugnación de los artículos 4,5,6,8,16 y17 del Decreto número 72/2003, de 18 de marzo, sobre Medidas de Impulso de la Sociedad del Conocimiento en Andalucía, contra la Orden de desarrollo de 26 de marzo de 2003 por la que se convoca la Primera Edición del Concurso de Proyectos para la creación de Empresas Virtuales de Andalucía, y contra la Orden de 26 de marzo de 2003, por la que se convocan estancias en otros países de la Unión Europea para el alumnado que cursa enseñanzas de Formación Profesional Específica en los Centros Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para la realización del módulo en Formación en Centro de Trabajo.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la FEDERACIÓN ANDALUZA DE CENTROS DE ENSEÑANZA PRIVADA, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Amparo Naharro Calderón.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-En el recurso contencioso-administrativo número 633/2004 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en fecha 19 de enero de 2009, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLO: Con rechazo de las causas de inadmisibilidad de falta de legitimación propuesta y declarando improcedente la presencia en el proceso de la organización sindical USO, como codemandada, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña África Valenzuela Pérez, en nombre y representación de la FEDERACIÓN ANDALUZA DE CENTROS DE ENSEÑANZA PRIVADA (C.E.C.E. ANDALUCÍA) contra el Decreto de la Junta de Andalucía núm.72/2.003, de 18 de marzo, sobre Medidas de Impulso de la Sociedad del Conocimiento en Andalucía, dictado por la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía y firmado por el Sr. Presidente de la Junta de Andalucía, así como contra la Orden de desarrollo de 26 de marzo de 2003 por la que se convoca la Primera Edición del Concurso de Proyectos para la creación de Empresas Virtuales en Andalucía, dictada por la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía y contra la Orden de 26 de marzo de 2003, por la que se convocan estancias en otros países de la Unión Europea para el alumnado que cursa enseñanzas de Formación Profesional Específica en los Centros Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para la realización del módulo de Formación en Centros de Trabajo, dictada por la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, declarando nulo por no ser conforme a derecho y atentatorio del principio de igualdad al derecho de educación los artículos 4,4,6.8,16 y 17 del Decreto 72/2003, de 18 de marzo, sobre Medidas de Impulso de la Sociedad del Conocimiento en Andalucía, así como las Ordenes de aplicación de Dicho Decreto de 26 de marzo de 2.003, por las que se convocaban la primera edición del concurso de proyectos para la creación de empresas virtuales en Andalucía, por la que e convocaban estancias en otros países de la Unión Europea para el alumnado que cursa enseñanzas de Formación Profesional Específica en los centros públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía con fundamento en el Derecho impugnado, sin expresa imposición de las costas a las partes".

Segundo.-Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero.-Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia extra petitum de la Sentencia, con infracción de los artículos 33.1 y 56.1 de la Ley de la Jurisdicción, y 218.1 y 399.1 LEC, con producción a esta parte de una absoluta indefensión y vulneración, por ende, del artículo 24 CE.

Segundo.-Al amparo del artículo 88.1.b) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la incompetencia del Tribunal para conocer de las pretensiones deducidas contra las Ordenes de la Consejería de Educación igualmente anuladas, con infracción de la Sección 1.ª, Regla 2.ª, apartado 1.º, del Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJA, de 19 de diciembre de 2000, relativo a la aprobación de las normas de distribución de asuntos entre las Salas de lo Contencioso-Administrativo del citado Tribunal Superior. Esta infracción implica infracción del artículo 24 CE en lo que se refiere al juez ordinario predeterminado por la Ley.

Tercero.-Bajo el mismo amparo procesal, se denuncia infracción por indebida aplicación del artículo 14 CE, en relación con el 27.4 y 9 del mismo Texto, y los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, Reguladora del Derecho a la Educación, así como de la Jurisprudencia que se indica.

Cuarto.-Bajo el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción por indebida aplicación e interpretación del artículo 27.9 CE, con infracción asimismo de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, representada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1985, de 27 de junio, en conexión con el artículo 14 CE.

Y termina suplicando a la Sala que "...estime dicho recurso, casando la mencionada sentencia, y en consecuencia limite los pronunciamientos de ésta a las pretensiones realmente deducidas en relación con las disposiciones impugnadas, anulando la incongruencia extra petitum de la misma, y, en todo caso, desestime la demanda en todos sus pedimentos, declarando ajustado a Derecho el Decreto impugnado".

Tercero.-La representación procesal de la FEDERACIÓN ANDALUZA DE CENTROS DE ENSEÑANZA PRIVADA, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...y en su día dicte sentencia confirmatoria de la recurrida".

Cuarto.-Mediante providencia de fecha 8 de octubre de 2010 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 23 de noviembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sección


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La Junta de Andalucía interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 19 de marzo de 2009, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Federación Andaluza de Centros de Enseñanza Privada (C.E.C.E. Andalucía) contra el Decreto 72/2003, de 18 de marzo, de Medidas de Impulso de la Sociedad de Conocimiento de Andalucía, así como contra dos Ordenes de 26 de marzo de 2003 por las que, respectivamente, se convoca la I Edición del Concurso de Proyectos para la creación de Empresas Virtuales en Andalucía y se convocan estancias en otros países de la Unión Europea para el alumnado que cursa enseñanzas de Formación Profesional Específica en los Centros Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

La referida sentencia anuló los artículos 4,5, 6, 8, 16 y 17 de dicho Decreto, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 4.- Equipamiento y conexión de los centros docentes públicos. Los centros docentes públicos de enseñanza dependientes del ámbito de gestión de la Consejería de Educación y Ciencia, contarán con el equipamiento informático necesario para atender sus funciones educativas, estarán integrados en redes locales y conectados con banda ancha a Internet. A tal fin se aumentará y actualizará la dotación de equipos informáticos con que cuentan dichos centros.

Artículo 5.- Criterios de prioridad en la dotación de equipamiento. 1.- En la dotación del equipamiento informático que se refiere el artículo anterior, tendrán prioridad aquellos centros docentes públicos que realicen proyectos educativos que tengan como objetivo la incorporación de las tecnologías de la información y las comunicaciones a la práctica docente, de acuerdo con lo que establezcan las disposiciones de desarrollo de este Decreto; 2.- Una vez atendida la dotación de equipamientos a la que se refiere el apartado anterior se dará preferencia a aquellos centros docentes públicos en los que concurra algunas de las siguientes circunstancias: a) institutos de educación secundaria que impartan ciclos formativos de las familias profesionales de informática, de administración y de comercio y marketing, así como aquellos otros institutos que impartan los ciclos formativos de producción de audiovisuales, radio y espectáculos, de sistemas de telecomunicación e informáticos, de desarrollo de productos electrónicos, desarrollo de proyectos urbanísticos y operaciones topográficas y de agencias de viajes; b) centros docentes públicos autorizados a implantar la ampliación del horario regulados en los artículos 13, 14 y 16 del Decreto 137/2.002, de 30 de abril (LAN 2002\199), de apoyo a las familias andaluzas.

Artículo 6.- Equipamiento a los centros docentes que realizan proyectos para incorporar las tecnologías de la información y las comunicaciones a la práctica docente. Todas las aulas de los centros de educación primaria, a partir del segundo ciclo, y de los institutos de educación secundaria, a los que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, estarán equipadas con un ordenador por cada dos alumnos.

Artículo 8.- Equipamiento específico para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales. 1.- Los centros públicos específicos de educación especial y los centros públicos ordinarios, aulas específicas de educación especial dispondrán de equipamiento.informático adecuado para el alumnado, con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, cuando así lo requiera la atención educativa del mismo; 2.- Se proveerá de ordenadores portátiles al profesorado que preste atención educativa al alumnado de educación obligatoria que no pueda desplazarse de su domicilio por motivos de salud; 3.- Se establecerá la siguiente medida para la atención educativa del alumnado hospitalizado en el centro dependiente del sistema sanitario publico de Andalucía, a) puesta a disposición de material informático necesario, b) incorporación a aulas virtuales relacionadas con el centro educativo de procedencia cuando sea conveniente en función de la duración prevista de hospitalización.

Artículo 16.- Equipamiento y conexión de las asociaciones de padres y madres de alumnos. 1.- Se contará con equipos informáticos y conexión en banda ancha de Internet a las confederaciones andaluzas y a las federaciones provinciales de asociaciones de padres y madres de alumnos de los centros docentes públicos. 2.- se podrán suscribir convenios con las citadas entidades para instrumentar dicha dotación, y favorecer el intercambio de experiencias, las comunicaciones y la prestación en Internet de los servicios que se determinen.

Artículo 17.- Formación profesional específica. 1) Los institutos de educación secundaria impartida en formación profesional específica distancia, mediante la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones, conforme a las condiciones que para su autorización, organización y funcionamiento se determinen; 2) Se convocarán anualmente premios destinados al alumnado que realicen proyectos de empresas virtuales utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, de forma que se favorezcan las iniciativas empresariales y emprendedoras de los jóvenes; 3) Se promoverán programas para realizar prácticas de formación profesional en centros de trabajo ubicados en los países de la Unión Europea. Estos programas atenderán a los gastos de estancia y desplazamiento. 4) Los programas y premios previstos en los dos apartados anteriores, estarán dirigidos al alumnado matriculado en los centros docentes públicos de Andalucía que impartan ciclos formativos de formación profesional específica.

Para la sentencia de instancia: "No cabe duda de que a pesar de que en el artículo 2 del Decreto se expresa que: Ala finalidad es garantizar que todos los andaluces puedan acceder a las tecnologías de la informática y comunicaciones sin discriminación alguna@, de la literal redacción de los artículos impugnados, se deriva, un claro perjuicio a los centros privados concertados, puesto que no se les incluye en la posibilidad de ofrecer programas y proyectos innovadores a los alumnos, ya que la administración no los dota económicamente, ni pueden cobrar por ello al alumnado al estar en régimen de conciertos. Lo que implica evidentemente un tratamiento desigual a los alumnos andaluces en función del centro que elijan para cursar sus estudios, traduciendose en un tratamiento desigual de los centros sostenidos con fondos públicos en materias que no dependen de su organización ni de su titularidad sino de los fondos necesarios para hacer posible la igualdad. Desigualdad de trato, que no se ve paliada por la concertación de estos servicios informáticos de forma selectiva de centros concertados previamente, pero no con carácter general para todos, y esta desigualdad de trato, está expresamente reconocida en la normativa aplicable a la cuestión que se debate, en cuanto sitúa a unos centros y a otros en una posición distinta, a pesar de tratarse de una educación básica, obligatoria y gratuita prevista en el artículo 27 de la Constitución Española y 1 de la Ley Orgánica 8/85, de 3 de julio (RCL 1985\1604, 2505), de derecho a la educación, entendiendo el Tribunal Constitucional que: Ala obligación constitucional de ayuda a los centros docentes establecido en el artículo 27.9, en cuanto garantía del derecho a la elección de centro en condiciones de igualdad, se vulnera si se deniega o reduce un concierto, sin el fundamento derivado del incumplimiento de los requisitos que lo determinaron de acuerdo con lo establecido en el artículo 62 de la Ley 8/85, de 3 de julio y el artículo 46 del Real Decreto 2.327/85, de 18 de diciembre (sic) (RCL 1985\3035 y RCL 1986, 194), por el que se aprobaba el reglamento de normas básicas sobre conciertos educativos@.

El artículo 14 de la Constitución (RCL 1978\2836), contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos derechos iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso desproporcionadas.

En el caso, la falta de dotación de medios, tanto los alumnos como al resto de la comunidad educativa de los centros privados concertados, respecto a los alumnos y comunidad educativa de los centros públicos, afecta directamente a los centros de enseñanza, al pluralismo educativo y a la libertad de creación de centros docentes, ya que dichas actuaciones tiene el efecto de encorsetar a los centros en régimen de concierto, e impedir que ofrezcan, lo que por otro lado se subvenciona con dinero público, actuando la administración potenciando sus centros y perjudicando los que han sido creados por iniciativa social violando el principio reconocido en el artículo 2 del Decreto que se dirige: Agarantizar que todos los andaluces puedan acceder a las tecnologías de la información y las comunicaciones sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia, la situación social de cualquier otro tipo@. Y expresamente se recoge en los artículos impugnados que las medidas sólo van dirigidas a los centros públicos de enseñanza, dependientes del ámbito de gestión de la Consejería de Educación y Ciencia, en consecuencia, las empresas educativas, gratuitas y concertadas, sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, no pueden acogerse ni exigir ningún tipo de ayudas para ofrecer al alumnado los mismos instrumentos o medios materiales que la administración está poniendo al servicio de los andaluces que optaron por la enseñanza pública; aunque las dos redes estén sostenidas con fondos públicos, lo cual produce una diferencias de trato en los centros educativos que se traduce en una efectiva discriminación de los alumnos andaluces, en función del centro elegido para cursar sus estudios obligatorios, puesto que los que hayan optado por un centro privado igualmente sostenido con fondos públicos, no podrán contar en ningún caso (al no estar autorizados a cobrar por la prestación de servicios adicionales), con los recursos materiales de los que sí cuentan los alumnos de los centros públicos de enseñanza marginando por tanto los centros, se margina a los alumnos de los mismos, y se les priva de unos recursos y medios, que se le ofrecen a otros andaluces, por el sólo hecho de optar por un centro de una u otra titularidad (a veces determinado por criterios de proximidad, por ratio de alumnado, impuestos por la misma administración que con el Decreto les priva de los medios materiales a que se ha hecho referencia).

La anterior situación no se justifica, argumentando la distinta naturaleza jurídica de los centros, puesto que la administración posee los instrumentos necesarios para evitar que los andaluces sean discriminados, por recibir enseñanzas en centros distintos a los creados por ella misma, y a veces de obligatoria adscripción. Ya desde la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de julio de 1.985 que declaró el principio de que los Poderes Públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que establezca la ley, proclamando el artículo 27.9 de la Constitución (RCL 1978\2836) un deber de ayudar a todos y cada uno de los centros docentes por el sólo hecho de serlos. La acción prestacional de los poderes públicos ha de encaminarse a la producción de los objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute de derechos reconocidos por la Constitución.

Estos razonamientos serían aplicables a lo establecido en el artículo octavo del Decreto impugnado ya que en la Ley Orgánica 9/1.995, de 20 de noviembre (RCL 1995\3146), se establece: 2) Los centros docentes sostenidos con fondos públicos tienen la obligación de escolarizar al alumno a los que hace referencia el punto anterior, de acuerdo con los límites máximos que la administración educativa competente determine. En todo caso se deberá respetar una igual proporción de dichos alumnos por unidad de los centros docentes de la zona de que se trate, salvo en aquellos supuestos en que sea aconsejable otro criterios para garantizar una mejor respuesta educativa a los alumnos. Las administraciones educativas dotarán a los centros de recursos necesarios para atender adecuadamente a estos alumnos. Los criterios para determinar esas dotaciones serán los mismos para los centros sostenidos con fondos públicos.

La nueva Ley de Educación, la Ley Orgánica 2./2.006, de 3 de mayo (RCL 2006\910), en su artículo 72.2 establece: ACorresponde a las administraciones educativas dotar a los centros de los recursos necesarios para atender adecuadamente este alumnado. Los criterios para determinar estas dotaciones serán los mismos para los centros públicos y privados concertados@.

Resulta patente que con el tipo de actuaciones previstas en el Decreto se discrimina a los alumnos, por el simple hecho de no haber optado para cursar sus estudios, por un centro de titularidad pública privándoles del indudable beneficio que supone la financiación de la formación en centros de trabajo en el extranjero, discriminándose a los padres y a sus asociaciones por el mismo hecho (financiación de equipo informático) y se excluye a los centros privados concertados para que no pueden ofrecer los mismos medios que los demás centros públicos, contraviniendo por tanto el pluralismos educativo establecido en la Constitución, así como el principio de igualdad consagrado en la Constitución, lo que a sensu contrario fue estudiado. Ya la STS de 23 de octubre de 2.000 (RJ 2000\8876) entendió que ALa distinción entre las asignaciones a unos centros y otros no tendrán porque ser iguales sin que el artículo 27.9 de la Constitución consagre un principio de igualdad que se superponga al consagrado en el artículo 14, sino que como estableció la Sentencia de 11 de marzo de 1.987 (RJ 1987\1526), fuera de los niveles de educación básica y obligatoria las controversias entre los centros y la administración han de resolverse fuera del artículo 27.9 de la C.E.@. En el caso la norma compete a los niveles de educación básica y obligatoria".

Al tratarse, según indica el Tribunal "a quo" las Ordenes de 26 de marzo de 2003 de disposiciones de desarrollo del Decreto 72/2003, la Sala declara asimismo su nulidad.

Segundo.-La parte recurrente formula un primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJ) en el que denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia extra petitum, con infracción de lo dispuesto en los artículos 33.1 y 56.1 LJ al haber declarado la nulidad de unas disposiciones, como son las Ordenes de 26 de marzo de 2003, que no había sido pedida en el Suplico del escrito de demanda.

Ciertamente en el suplico del escrito de demanda la asociación recurrente no menciona expresamente a las Ordenes de 26 de marzo de 2003 como objeto de su pretensión. Sin embargo, en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo sí las indica como actos impugnados y en el punto IV de los Hechos del escrito de demanda se alude a ellas como simple materialización de lo dispuesto en el Decreto impugnado. En estas condiciones, y siendo efectivamente dichas Ordenes simple desarrollo del artículo 17.3 del Decreto, como ellas mismas ponen de manifiesto, si el Tribunal consideraba que el artículo 33.3 LJ le autorizaba para declarar su nulidad como normas derivadas de un precepto del Decreto también anulado, hubiera debido, tal como impone dicho precepto, dar previamente audiencia a las partes para que formularen las alegaciones que estimaren pertinentes sobre esa cuestión. Al no haberlo hecho así ha incurrido mas que en incongruencia en infracción de la garantía procesal que establece el artículo 33.3 LJ y procede, en consecuencia, casar la sentencia y reponer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia por la Sala de instancia para que ésta conceda a las partes la audiencia que regula dicho precepto.

Tercero.-Conforme al artículo 139.2 LJ, no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas..


FALLAMOS


 
1.º Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

2.º Casamos dicha sentencia.

3.º Reponemos las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia por la Sala de instancia para que esta proceda conforme previene el artículo 33.3 LJ.

4.º No hacemos especial declaración sobre las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Segundo Menendez Perez, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Segundo Menendez Perez, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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