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Sentencia T.S. (Sala 3) de 9 de diciembre de 2010


 RESUMEN:

Sanidad: Reconocimiento de Títulos. Habilitación al recurrente para ejercer las actividades profesionales de óptico en España. Se trata de comprobar si esos títulos facultan para ejercer en España la misma profesión para la que se busca reconocimiento de titulación. El acto administrativo por el que se reconoció al interesado el derecho a desempeñar profesionalmente las actividades reservadas a los Ópticos-Optometristas, incluyendo las de detección de los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental, resultó contrario a Derecho ya que la actividad para la que faculta el título dado en Reino Unido lo excluye expresamente. Infracción del principio de buena fe y del principio de confianza legítima.

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5005/2008, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de Don Luis Antonio, contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2008, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso num. 375/2007, interpuesto por el hoy también recurrente contra la Resolución de 24 de septiembre de 2007 del Ministerio de Sanidad y Consumo por la que se declara la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Subdirección General de Planificación y Ordenación de Recursos Humanos de 22 de septiembre de 1995 por la que se habilitó a Don Luis Antonio a ejercer las actividades profesionales de Óptico en España.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-En el recurso contencioso administrativo núm. 375/2007, seguido ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio contra la resolución del Ministro de Sanidad y Consumo de fecha 24 de septiembre de 2007, que declara la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Subdirección General de Planificación y Ordenación de Recursos Humanos de dicho Ministerio de fecha 22 de septiembre de 1995, por la que se habilitó al recurrente para ejercer las actividades profesionales de óptico en España, confirmando la misma por ser ajustada al ordenamiento jurídico. Sin imposición de costas".

Segundo.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Don Luis Antonio, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Tercero.-La representación procesal de Don Luis Antonio, demandante en la instancia, por escrito presentado el 11 de noviembre de 2008, formalizó recurso de casación, interesando, previos los trámites oportunos, "se dicte Sentencia por la que se case y anule la Sentencia recurrida y se declare la validez de la Resolución de fecha 22 de septiembre de 1995, por la que se habilita al Sr. Luis Antonio para ejercer las actividades de Óptico en España".

Cuarto.-Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día dos de febrero de dos mil nueve, se acordó la admisión del recurso con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el cuatro de marzo de dos mil nueve, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

Quinto.-El Abogado del Estado, en la representación que legalmente tiene atribuida, formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 22 de abril de 2009, suplicando se dicte sentencia que "lo desestime y confirme la sentencia recurrida con imposición de las costas causadas."

Sexto.-Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2010; se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Segundo a Séptimo lo siguiente:

" SEGUNDO. - La resolución impugnada, tras examinar el sistema de reconocimiento de títulos que se regula en la Directiva 92/517CEE y el Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto, indica que de tal regulación se desprende que entre los aspectos a analizar por España a la hora de reconocer estos títulos hay uno de carácter fundamental, consistente en comprobar si esos títulos facultan para ejercer en España la misma profesión para la que se busca reconocimiento de titulación. Por tanto, en el presente supuesto habría que determinar si el título británico de "Dispensing Optician" faculta para ejercer en el Reino Unido la profesión regulada española de Óptico-Optometrista, o bien si por el contrario las atribuciones propias del "Dispensing Optician" no constituyen actividades reservadas a una profesión regulada española (en especial, a la de Óptico-Optometrista). Analiza, en consecuencia la regulación de la profesión de Óptico-Optometrista contenido en los Estatutos del Colegio de 1979, en el Decreto 1387/1961, en el Real Decreto 1277/2003 y en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, y concluye que el acto administrativo por el que se reconoció al interesado el derecho a desempeñar profesionalmente las actividades reservadas a los Ópticos-Optometristas, incluyendo las de detección de los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental, resultó contrario a Derecho y, en particular, al artículo 11.1 del Real Decreto 1396/1995, dado que la actividad para la que faculta el título de "Dispensing Optician" excluye expresamente la detección de los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental.

Estima, por tanto, que concurre la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el art. 62.f) de la Ley 30/1992, al sido habilitado el Sr. Luis Antonio para ejercer las actividades profesionales de Óptico en España careciendo de un requisito esencial para ello, pues resulta esencial para el reconocimiento administrativo del derecho al ejercicio de la profesión de Óptico-Optometrista, cuya principal tarea consiste en la detección de los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental, estar en posesión de un título que en el Estado Miembro o asociado al Espacio Económico Europeo en el que se obtuvo, permitiera el ejercicio de esa misma profesión, lo que no es el caso de los "Dispensing Optician" del Reino Unido, a los cuales les está prohibido el desempeño de esa actividad que constituye el núcleo fundamental de la profesión de Óptico-Optometrista.

Ello sin perjuicio -indica la resolución- del derecho del interesado a desarrollar en España la misma actividad de "Dispensing Optician" para la que está facultado en Reino Unido; dado que el segundo sistema comunitario de reconocimiento de títulos de la Directiva 92/51/CEE no tiene por finalidad la de permitir de modo automático a los nacionales de los Estados miembros desempeñar en otros Estados tareas profesionales que les están prohibidas en el Estado comunitario de adquisición del título, sino la de remover los obstáculos para que puedan desempeñar, fuera del Estado comunitario de adquisición del título "la misma profesión" para la que éste les habilita.

Termina señalando que no es de aplicación lo dispuesto en el art. 106 de la Ley 30/1992, puesto que, aunque el acto nulo se dictó hace casi doce años, durante ese periodo de tiempo no se ha producido inactividad procesal, pues la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión formulada por el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas dio lugar a recurso contencioso administrativo, que concluyó por Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2004, que ordena a la Administración tramitar el expediente de revisión de oficio.

Tercero.-D. Luis Antonio disconforme con dicha resolución interpone frente a ella recurso contencioso administrativo esgrimiendo en su demanda, como cuestión previa, la aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992, teniendo en cuenta que han transcurrido 12 años durante los cuales el Ministerio ha mantenido sin quiebra alguna, postura de defensa de la legalidad de la resolución de 22 de septiembre de 1995, sin que desde esa fecha se haya producido ninguna circunstancia sobrevenida que justifique ese cambio de postura. Es más, durante todos estos años ha ido incrementado sus conocimientos. Estima que la resolución impugnada infringe el principio de buena fe, el principio de confianza legítima y la doctrina de los actos propios.

Dicho precepto establece bajo la rúbrica "límites de la revisión" que: "Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2006 (rec. 776/2001) recuerda los principios de la revisión, declarando que:

"La revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros. Así, de acuerdo con la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, la Administración sólo podía revocar los actos nulos, conforme al art. 109, en ciertos casos, y previo dictamen vinculante del Consejo de Estado, sin plazo temporal alguno, y los actos anulables favorables a los particulares, si infringían manifiestamente el ordenamiento jurídico, también previo dictamen vinculante del Consejo de Estado, dentro del plazo de cuatro años y, en los demás casos, si no había una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, no era posible la revocación sino que era necesaria la declaración de lesividad en el plazo máximo de cuatro años y la posterior impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La posterior Ley 30/1992, en su primera redacción, no cambió el régimen de revisión de los actos nulos, pero sí el de los actos anulables, en cuanto que seguía admitiendo la revisión en el plazo de cuatro años, pero el dictamen del Consejo de Estado no era ya vinculante, manteniendo, finalmente, la reforma de 1999 la revisión de los actos nulos, pero sin que la Administración pueda ya revisar los actos anulables que sean favorables a los particulares, al venir ahora obligada a recurrir a los Tribunales previa declaración de lesividad.

El art. 106 de la citada Ley 30/92 prevé que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Ante la redacción de este precepto parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares".

Partiendo de lo expuesto, hemos de considerar que en el caso de autos no se aprecian las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 106 ley 30/1992 que impedirían la revisión de oficio de la resolución de 22 de septiembre de 1995, puesto que, si bien es cierto que han transcurrido casi doce años desde aquella resolución hasta que se dicta la ahora impugnada que la declara nula de pleno derecho, y que la Administración sostuvo la validez de la misma; no obstante, no puede considerarse prevalente en este supuesto el principio de seguridad jurídica frente al de legalidad, dado que la validez de dicha resolución ha estado cuestionada durante ese tiempo desde el 4 de marzo de 1998 cuando el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas insta la revisión de oficio de la misma a la Administración, siendo sometida la incorrecta tramitación de dicha solicitud a recurso contencioso administrativo que culminó con la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2004, que, precisamente, ordena a la Administración iniciar el procedimiento de revisión de oficio por causa de nulidad radical, y cuyo cumplimiento ha concluido en la resolución ahora impugnada, en la que la Administración, a la vista de los informes emitidos en la instrucción del procedimiento por los diversos organismos y el análisis de la normativa aplicable, estima erróneo el criterio en virtud del cual otorgó al recurrente la habilitación para el ejercicio de actividades profesionales de Óptico en España al carecer de los requisitos esenciales para ello, lo que determina su nulidad de pleno derecho.

Cuarto.-Una vez rechazada esta cuestión previa, procede entrar a analizar el fondo del asunto, planteado con carácter subsidiario en la demanda, que consiste en determinar si era procedente la revisión de oficio de la resolución de la Subdirección General de Planificación y Ordenación de Recursos Humanos del Ministerio de Sanidad y Consumo de 22 de septiembre de 1995, por la que se habilitó a D. Luis Antonio para el ejercicio de las actividades profesionales de Óptico en España, por concurrir la causa de nulidad contemplada en el artículo 62.1 f) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la redacción dada por la Ley 4/1999.

A tenor de este precepto, son nulos de pleno derecho "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

Ello exige determinar cuales son los requisitos esenciales para ejercer como Óptico en España y si el Sr. Luis Antonio reúne los mismos para hacerse acreedor del derecho a ejercer como tal.

Quinto.-Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007, que resolvió el recurso de casación interpuesto por el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11 de abril de 2003, que anula la resolución del Colegio por la que se deniega la colegiación del Sr. Luis Antonio, el procedimiento de reconocimiento, a efectos profesionales, de determinadas modalidades de formación profesional(que no ha de confundirse con el de homologación académica de títulos), bien se trate de títulos acreditativos de una formación de, al menos tres años, o bien de otros que meramente acreditan formaciones profesionales de duración inferior o, incluso, la mera experiencia profesional precedida de la superación de la enseñanza secundaria, puede derivar:

a) De la aplicación del denominado "primer sistema general de reconocimiento", que regula la Directiva 89/48/CEE (y, entre nosotros, el Real Decreto 1665/1991) para quienes estuvieran en posesión de títulos de enseñanza superior acreditativos de una formación mínima de tres años.

b) De la aplicación del "segundo sistema", para formaciones postsecundarias de duración inferior a tres años, o para la mera experiencia profesional precedida de la enseñanza secundaria, sistema regulado por la Directiva 92/51/CEE, ulteriormente incorporada a nuestro derecho por el Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto. A tenor de este sistema, son suficientes determinados títulos, certificados o meros "certificados de competencia" que acreditan un determinado nivel de formación profesional".

En el caso de autos nos encontramos ante la aplicación de este "segundo sistema", cuyas disposiciones, como indica el Preámbulo del Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto, están principalmente encaminadas a posibilitar, en orden al ejercicio de las profesiones reguladas, el reconocimiento de los niveles de formación no cubiertos por el primero, a saber: el correspondiente a las restantes formaciones postsecundarias de duración inferior a tres años, así como las formaciones asimiladas a ésta, y el correspondiente a la enseñanza secundaria de corta o larga duración, complementada, en su caso, por una formación o ejercicio profesional. Asimismo, el sistema establece mecanismos de reconocimiento más ágiles para aquellos casos en que el ejercicio de una determinada profesión regulada esté supeditado a la acreditación de una formación de breve duración o a la posesión de determinadas cualidades personales o de meros conocimientos generales.

El artículo 11.1 de la Directiva 92/51/CEE establece que: "La autoridad competente del Estado miembro de acogida reconocerá a los nacionales de los Estados miembros que reúnan las condiciones de acceso y de ejercicio de una profesión regulada en su territorio el derecho a ostentar la titulación profesional del Estado miembro de acogida que corresponda a dicha profesión".

El Real Decreto 1396/1995, por su parte, dispone en el artículo 11.1 que "Se reconocen en España para el ejercicio de las profesiones reguladas que figuran en los anexos al Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, con los mismos efectos que el correspondiente título español, además de los títulos enunciados en el art. 1, a) del citado Real Decreto, los expresados en el art. 3 de la presente disposición, obtenidos en otro Estado miembro o asociado al espacio económico europeo, siempre que faculten para ejercer en él la misma profesión.

Y el artículo 23.1 de este mismo Real Decreto, que "Los nacionales de los Estados miembros o asociados que, en virtud de lo dispuesto en este Real Decreto, reúnan las condiciones exigidas en España para el ejercicio de una profesión regulada, podrán ostentar la titulación profesional que, en su caso, esté reservada en España a dicho ejercicio profesional".

Pues bien, de la normativa expuesta se desprende, como indica la resolución administrativa impugnada, que el reconocimiento de títulos contemplado en la misma exige determinar si el título obtenido en otro Estado miembro faculta para ejercer en España la profesión para la que se solicita ese reconocimiento. De este modo, en el caso de autos, hay que analizar si el título británico de "Dispensing Optician" que posee el recurrente le habilita para ejercer la profesión regulada española de Óptico-Optometrista.

Sexto.-En la actualidad, la Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias, en su artículo 7.2.e) establece como función principal de los Diplomados universitarios en Óptica y Optometría, la de "desarrollar las actividades dirigidas a la detección de los defectos de la refracción ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización de técnicas de reeducación, prevención e higiene visual, y a la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas".

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2004 (rec.1089/2002):

"Esta Ley ha venido a colmar una situación de práctico vacío normativo o, al menos, de insatisfactoria regulación de las profesiones sanitarias, tanto desde el punto de vista formal -exigencia del necesario rango legislativo (art. 36 CE)- como desde la perspectiva material -precisión de los respectivos ámbitos profesionales-. Asimismo, era necesaria la nueva regulación en razón de las directivas europeas sobre reconocimiento, entre los Estados miembros, de diplomas, certificados y otros títulos relativos al ejercicio de profesiones sanitarias.

Ahora bien, la Ley ha supuesto más bien una precisión de las funciones que debía entenderse que correspondían a los Diplomados universitarios en Óptica y Optometría de acuerdo con la normativa anterior (...).

En efecto, el Decreto 1387/1961, de 20 de julio, reguló el ejercicio profesional de los Ópticos Diplomados, teniendo esta consideración "quienes se hallasen en posesión del Diploma de Óptico de Anteojería expedido por el Ministerio de Educación Nacional, conforme al Decreto de 22 de junio de 1956. Pero, como tuvimos ocasión de señalar en STS de 27 de noviembre de 1995, el Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre, creó la Escuela Universitaria de Óptica dependiente de la Universidad Complutense de Madrid y más tarde se crea el título universitario de Diplomado en Óptica Oftálmica y Acústica Audiométrica expedido por las facultades de Farmacia de Barcelona y Santiago de Compostela (OOMM de 18 de febrero de 1975). La Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985, al amparo del Decreto 707/1976, de 5 de marzo, de Ordenación de la Formación Profesional, crea un título de formación profesional de segundo grado, rama del Metal, especialidad de Óptica de Anteojería, que permitía, conforme a la OM de 6 de noviembre de 1979, el acceso directo a las Escuelas Universitarias de Óptica, sin necesidad de superar el Curso de Orientación Universitaria. El RD 1419/1990, de 26 de octubre, establece el título universitario de Diplomado en Óptica y Optometría, así como las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a su obtención, y, en fin, la Orden de 2 de octubre de 1995, en desarrollo del RD 1665/1991, de 25 de junio, establecía el procedimiento para verificar los títulos de Enseñanza Superior expedidos en los Estados de la Unión Europea que habilitaban para el ejercicio de profesiones, entre otras, la de Óptico (Cfr. SSTS de 1 de marzo de 1993 y 22 de septiembre de 1998).

Por tanto, la normativa estatal entonces vigente (3 de mayo de 1999 -fecha de la Orden impugnada-) distinguía una titulación universitaria sanitaria que capacitaba profesionalmente para determinar el estado visual y la valoración funcional de los componentes refractivos oculares, así como para la utilización de las correspondientes ayudas ópticas".

Esta misma Sentencia alude a la la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TSJCE, en adelante) de 1 de febrero de 2001, Asunto C-108/1996 (Mac Quen), resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal de premièr instance de Bruxelles y declara que:

"En el estado actual del Derecho comunitario el artículo 52 del Tratado CE (actualmente 43 CE, tras su modificación) no se opone a que las autoridades competentes de un Estado miembro interpreten el Derecho nacional relativo a la medicina de tal forma que, en el marco de la corrección de defectos puramente ópticos de la vista del cliente, su examen objetivo, es decir, un examen que no utiliza un método por el que únicamente el cliente determina por sí mismo los defectos ópticos que padece, se reserve, por razones basadas en la protección de la salud pública a una categoría de profesionales que dispone de una capacitación específica como los oftalmólogos, con exclusión, especialmente, de los ópticos que no sean médicos. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con respecto a las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, así como a las exigencias de la seguridad jurídica y de la protección de la salud pública, si la interpretación del Derecho interno dada a este respecto por las autoridades nacionales competentes sigue siendo una base válida para los procesos incoados en el litigio principal". Pero una cosa es que la referida reserva a quienes disponen de una formación específica, como los oftalmólogos y la exclusión de los ópticos que no sean médicos no sea contraria al artículo 52 (art. 43 actual) del Tratado, y otra bien distinta que la reserva venga impuesta por la norma europea. Todo lo contrario, es una decisión que el TJCE considera de la competencia de los Estados miembros: "Aunque, a falta de tal armonización en lo que se refiere a las actividades que son objeto del proceso principal, los Estados miembros siguen siendo competentes, en principio para definir el ejercicio de dichas actividades", respetando siempre al ejercer sus competencias las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado".

Y, en base a la misma declara que:

"con independencia de las diversas soluciones que nos ofrece el Derecho comparado, ya hemos visto que la de nuestro ordenamiento ha sido la creación de una profesión de óptimo-optometrista para cuyo ejercicio se exige un diploma universitario cuya obtención comporta una formación académica y conocimientos suficientes, precisamente para la determinación del estado de la vista, a través de la medición física, y la utilización de medios físicos correctores y compensadores de las deficiencias observadas. Ello claro está, sin perjuicio de las competencias profesionales específicas de los oftalmólogos en relación con la patología del ojo y la visión (diagnóstico, tratamiento o rehabilitaciones de enfermedades del aparato de la visión)".

Por otra parte, hay que tener también en cuenta que el Decreto 1387/1961, de 20 de julio, estableció en el artículo primero que a partir de su entrada en vigor, con excepción de lo dispuesto en su disposición transitoria, todos los establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en oficinas de farmacia deberán tener a su frente un óptico diplomado, habiendo declarado el Tribunal Supremo de manera reiterada (Sentencias de 27 de noviembre de 1995 -rec. núm. 518/93 -, 4 de diciembre de 2003 -rec. núm. 6863/2000 - y 9 de octubre de 2006 -rec. núm. 1614/2004, entre otras) que "al frente de un establecimiento de Óptica, ha de estar un Óptico Diplomado en la forma prevista en el artículo 2 del Real Decreto 1387/61 ".

Y en la actualidad el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, en el apartado E.3 de su Anexo II atribuye a las Ópticas la condición de "establecimientos sanitarios donde, bajo la dirección técnica de un diplomado en Óptica y Optometría, se realizan actividades de evaluación de las capacidades visuales mediante técnicas optométricas; tallado, montaje, adaptación, suministro, venta, verificación y control de los medios adecuados para la prevención, detección, protección, mejora de la agudeza visual; ayudas en baja visión y adaptación de prótesis oculares externas".

Séptimo.-Por lo que se refiere al título de "Dispensing Optician", según el informe emitido por el General Optical Council, sus funciones principales es la de interpretar las recetas expedidas por los oftalmólogos y optometristas y dispensar las lentes y gafas según sus prescripciones, asesorar a los pacientes sobre tipos de lentes, marcos y estilo, acondicionamiento de lentes de contacto y consejos sobre su uso y cuidado, no estando habilitados para detectar los defectos de refracción ocular a través de su medida instrumental, como por otra parte reconoce el propio recurrente.

En consecuencia, hemos de concluir que el título de "Dispensing Optician" no habilitaba al Sr. Luis Antonio para ejercer las funciones principales de la profesión de Óptico en España - detección de los defectos de refacción ocular a través de su medida instrumental-, y por tanto, la Resolución de 22 de septiembre de 2005 es nula de pleno derecho por cuanto le reconoce el derecho a ejercer las actividades profesionales de Óptico, careciendo de los requisitos esenciales para ello según la normativa expuesta."

Segundo.-La parte recurrente plantea en su escrito de interposición tres motivos de casación, con fundamento en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional articulándose de la siguiente forma:

"MOTIVO PREVIO.- Al amparo del art. 88.1.d) de la L.J.C.A. se alega infracción del art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre " sosteniendo el recurrente que "el Ministerio ha actuado durante 12 años con un mismo y único criterio, para desmarcarse de esta línea en su última Resolución de fecha 24 de septiembre de 2007. Subsidiariamente y para el supuesto de que la Sala no estime aplicable el art. 106 de la Ley 30/92, pasamos a exponer los motivos de fondo del presente recurso.

PRIMER MOTIVO: Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 62.F de la Ley 30/1992. Inexistencia de causa de nulidad".

Segundo.-MOTIVO.- Al amparo del art. 88.1.d) de la L.J.C.A. 88.1.d) por infracción de la siguiente normativa:

1.- Directiva 92/51/CEE de 18 de junio

2.- Real Decreto 1.396/1995

3.- Directiva 2005/36/CEE, de 7 de septiembre ", afirmando el recurrente que "el hecho de que el título actual de Óptico- Optometrista tenga asignados unos conocimientos en optometría, no puede suponer un impedimento para que la titulación del Sr. Luis Antonio, que no los posee, le faculte para ejercer como óptico en España" así como que "de hecho el propio Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas permite la colegiación a otras titulaciones españolas que no poseen conocimientos en optometría...".

Se opone al recurso de casación el Abogado del Estado solicitando de esta Sala se dicte sentencia que "lo desestime y confirme la sentencia recurrida con imposición de las costas causadas."

Tercero.-La índole de los argumentos expresados nos permite llevar a cabo un análisis conjunto de los mismos, debiendo señalarse, en primer lugar, que el recurrente se limita a reproducir, de forma prácticamente literal, distintos párrafos de su escrito de demanda, sin hacer en el recurso de casación ninguna aportación argumental. Dicho de otro modo, el recurso de casación consiste en poco más que el engarce de extensos fragmentos de la demanda, (folios 6, 7 y 8 del escrito de demanda en relación al calificado en el escrito de interposición como "motivo previo"; folios 15, 16, 17, 18 y 19 del escrito de demanda que se traen al "primer motivo" de casación y, por el siguiente orden, folios 20, 13, 14, 11 y 21 del escrito de demanda, en lo que atañe al "segundo motivo" de casación), con una argumentación que viene a repetir las alegaciones que ya había formulado en la instancia, transcribiendo, en los términos expuestos, su escrito de demanda, reiterando cuestiones a las que da respuesta la sentencia de instancia en sus fundamentos de derecho, planteamiento que no se acomoda a la naturaleza del recurso de casación, pues, como señaló la sentencia de 16 de octubre de 2000, el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; y esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

En este caso, la desestimación del recurso se impone, ante todo, por una razón de principio que enlaza con la naturaleza y consiguientes exigencias del recurso de casación, cuya finalidad es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal a quo, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada, siendo lo trascendente a estos efectos, como se deduce de la Sentencia de 27 de enero de 2009 (Rec. núm. 8540/2004), que el recurso de casación se dirija "contra lo que razonó y decidió la sentencia", debiendo contener una "crítica seria, fundada y concreta de la decisión de la Sala de instancia", sin "olvidar la vinculación de todo el proceso, incluida la sentencia, al acto administrativo impugnado" (FD Sexto). Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, entre otros, en el Auto de 11 de octubre de 2005 (recurso de casación n.º 5754/2004).

El presente recurso de casación, dado que constituye, en la práctica totalidad de su desarrollo, mera reiteración de la demanda, no contiene una verdadera crítica razonada de la sentencia de instancia objeto de impugnación, por lo que no puede prosperar en modo alguno.

Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 1.800 euros, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.


FALLAMOS


 
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Don Luis Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Martín Jaureguibeitia, contra la sentencia que dictó, con fecha 16 de julio de 2008, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso num. 375/2007, que queda firme. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico


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