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Sentencia T.S. 742/2010 (Sala 1) de 17 de noviembre


 RESUMEN:

Contrato de permuta: Permuta de solar por edificio a construir. Impuesto sobre el Valor Añadido: Cláusula contractual sobre pago del IVA correspondiente a la operación. Repercusión del impuesto: Corresponde al adquirente del solar. Incumplimiento.

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación n.º 1812/2006 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la entidad Antonio García Fernández Mayoral, S.L., que ha comparecido representada por la procuradora D.ª Virginia Gutiérrez Sanz, contra la sentencia de 7 de julio de 2006, dictada en grado de apelación, rollo n.º 1107/2005, por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Granada, dimanante del juicio ordinario n.º 305/02 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granada. Han comparecido como parte recurrida, bajo la representación del procurador D. Jose Luis, D. Claudio, D. Germán, D.ª Joaquina, D. Moises, D.ª Silvia y D. Virgilio, los tres últimos en su condición de herederos de D. Abilio.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granada dictó sentencia de en el juicio ordinario número 305/02, cuyo fallo dice:

"Fallo.

"Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Alfredo González Corral, en nombre y representación de D. Abilio, D. Claudio, D. Germán y D.ª Joaquina, contra mercantil Antonio García Fernández Mayoral, S.L. debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 151561,98 euros (25217791 pesetas) con los respectivos intereses legales e imponiéndole de igual modo las costas procesales".

Segundo.-La sentencia contiene, en síntesis, los siguientes fundamentos de Derecho:

El hecho controvertido es la repercusión del IVA en virtud de los pactos establecidos por los litigantes.

En la estipulación 9.ª de la escritura pública de cesión de la finca que se describe, se establece que todos los gastos, arbitrios e impuestos se abonarían según Ley. Habiendo cumplido con la parte que les correspondía a los actores, los demandados no abonaron el IVA devengado por la enajenación del solar, cuyo importe se reclama.

El contrato de cesión de terreno a cambio de obra futura es un contrato atípico que, como tal, se rigen en primer lugar por los acuerdos de las partes.

Según STS de 26 de junio de 2000, es preciso en este caso distinguir entre el impuesto devengado por la cesión del terreno y los que gravaran las entregas de lo construido posteriormente. El IVA se genera en dos momentos diferentes, coincidentes con dos negocios jurídicos también diferentes aunque complementarios: el de cesión del solar y el de la futura entrega de lo edificado en él, devengándose el IVA al formalizarse la escritura de permuta (transmisión de la propiedad de los terrenos), lo que supone que deba pagarlo la demandada.

La demandada alega la caducidad de la reclamación, por transcurso del plazo de un año previsto en el artículo 88 de la Ley reguladora del impuesto, pero de la documentación obrante se desprende que la Agencia Tributaria emitió con fecha 1 de junio de 2001 acta de conformidad en la que efectuó propuesta de liquidación del IVA correspondiente a la permuta. Aunque la demandada dijo desconocer la operación y la reclamación hasta el 2001, al tratarse de un hecho extintivo a ella le incumbía probarlo, lo que no ha hecho.

Tercero.-La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia de, en el rollo de apelación número 1107/05, cuyo fallo dice:

"Fallo:

"Se desestima el recurso de apelación y se imponen a la apelante las costas de la alzada".

Cuarto.-La sentencia contiene, en resumen, los siguientes fundamentos de Derecho:

Como ya dijo la AP al resolver el recurso de apelación sobre la declinatoria, lo que está en cuestión es un asunto de índole estrictamente civil, consistente en el pago del IVA correspondiente, tanto a la cesión del terreno como a la entrega y adjudicación de lo posteriormente edificado, partiendo del hecho probado de que las partes pactaron en la escritura que todos los gastos e impuestos originados en tales negocios se abonaran con arreglo a la Ley. Haciendo abstracción de la normativa del IVA, el principio de libertad de pactos que proclama el artículo 1255 CC constriñe a las partes en cuanto que han de estar a lo expresamente pactado, que no es otra cosa que el pago del IVA, en cuanto transmisión y recepción del solar edificable, por parte del sujeto pasivo y con arreglo a la Ley. Con la consecuencia de que los derecho y obligaciones que contrajeron las partes en virtud de dicho contrato encuentran acomodo y exigencia en el ámbito estrictamente civil.

No ha sido discutido que la entidad demandada tiene certeza de estar obligada al pago de la suma reclamada desde el momento que tácitamente reconoce su obligación desde que con fecha 27-12-2001, al contestar al requerimiento notarial que se le hizo, fundó su negativa únicamente en la caducidad de la reclamación. Y analizando el contenido del recurso de apelación, que limita el objeto de la segunda instancia, constituye motivación única del mismo la infracción del artículo 88 de la Ley del impuesto, en cuanto a la caducidad, hasta el punto de reconocer que "el objeto de la controversia quedó fijado en los escritos de demanda y contestación, respectivamente, en determinar si en el caso que nos ocupa los actores han perdido o no el derecho para poder repercutir a la mercantil que represento el importe del impuesto y la obligación consiguiente de pago", haciendo referencia a continuación, a su resistencia al pago "a pesar de su procedencia legalmente establecida", por no haberse repercutido transcurrido más de un año desde la fecha de la operación.

El pronunciamiento de la AP queda circunscrito al tema del plazo, que si es de caducidad en el ámbito tributario, lo es de prescripción en el civil.

Al tener la obligación impuesta a la demandada de pagar el IVA un origen contractual, es aplicable la Jurisprudencia (SSTS 3-12-1981, 30-9-1984, 31-5-1985, 9-2-1988, etc) que somete al plazo de quince años del artículo 1964 CC las acciones para reclamar responsabilidad derivada de culpa contractual o el cumplimiento de una obligación contractual, plazo que igualmente rige para las acciones de enriquecimiento injusto en que también se apoyo la demanda. Dicho plazo no había transcurrido al presentarse ésta.

Estando viva la reclamación por derivar de un contrato válido, cuyo cumplimiento no ha sido discutido, resultan de aplicación tanto el artículo 1256 CC, en cuanto a que la validez y cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, como el artículo 1258 CC según el cual, una vez perfeccionado el contrato por el consentimiento de los contratantes, el mismo obliga, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Quinto.-Contra la anterior sentencia ha interpuesto recurso de casación la parte demandada y apelante, Antonio García Fernández Mayoral S.L.

El recurso se ampara en el ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC y se articula en dos motivos.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

"Motivo primero: por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Infracción, por inaplicación, de los artículos 75.1.1 en relación con el artículo 88 en sus apartados 1.º, 2.º, 3.º y 4.º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor añadido"

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Con cita literal del FD segundo de la sentencia recurrida, aduce la recurrente que es cierto, como dice la AP, que la oposición a la repercusión del IVA se ha basado siempre en un tema de caducidad, por haber dejado transcurrir la actora más de un año desde su devengo (artículo 88.4 LIVA). Pero también se fundó la oposición en defectos de forma, por no haberle repercutido el impuesto mediante factura o documento sustitutivo, con los requisitos del artículo 88.2 LIVA. Ambos motivos de oposición al pago han sido esgrimidos en todas las manifestaciones de la recurrente, desde la contestación a los requerimientos notariales de 2001, a la contestación a la demanda, audiencia previa y recurso de apelación. De ahí que no se compartan las afirmaciones de la sentencia recurrida, que considera no discutido que la recurrente tuvo certeza de su obligación y de la procedencia de su repercusión.

La recurrente ha venido aduciendo siempre para rechazar el pago del impuesto el incumplimiento por los reclamantes de los requisitos impuestos por la LIVA, los cuales ha de cumplir el sujeto pasivo para poder ejercitar su derecho de repercusión.

Reproduce el artículo 88 LIVA, sobre la repercusión del impuesto.

Reproduce el artículo 75.1.1.º LIVA

De los preceptos transcritos resulta que aunque el sujeto pasivo del impuesto sobre el valor añadido ostenta el derecho a repercutir la cuota del mismo a la persona por cuya cuenta se encargó la operación gravada, el ejercicio del derecho de repercusión está sujeto al cumplimiento de los requisitos de forma legalmente previstos, pues así lo establece el artículo 88.1 LIVA.

La AP yerra al considerar aplicable el plazo de prescripción del 1964 CC, al olvidar que las obligaciones establecidas por una ley han de regirse por los preceptos de la ley que las hubiera establecido. La AP no ha aplicado al derecho de repercusión del IVA el precepto creado ex profeso por la Ley reguladora de dicho impuesto, que sanciona con la pérdida del derecho su ejercicio en momento posterior al año siguiente a su devengo.

Son datos a tener en cuenta: a) que el devengo del IVA en la operación de entrega del solar por obra futura se produjo en el momento que los actores cedieron el suelo; b) que el documento privado fue suscrito el 9 de julio de 1997 y elevado a escritura pública el 25 de julio de 1998; c) que en la estipulación Novena, apartado A) de la escritura pública de permuta otorgada el 25 de julio de 1998 se estableció, con respecto a la cesión del solar, que los impuestos serían satisfechos por las partes de acuerdo con la Ley, d) que el primer acto dirigido por los demandantes para repercutir el IVA de la cesión del solar se efectuó mediante requerimiento notarial el 17 de mayo de 2001, e) que la factura donde se repercute el IVA se acompañó por vez primera mediante copia en el requerimiento notarial de 10 de diciembre de 2001.

Con tales datos, se establece la siguiente conclusión: la sentencia recurrida infringe, por aplicación errónea, la normativa de aplicación en este punto, que no es otra que los artículos 75.1.1 en relación con el 88 en sus apartados 1.º, 2.º, 3.º y 4.º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido, incurriendo en error de derecho, al prescindir de aplicar la norma que conviene a los hechos enjuiciados.

El motivo segundo se introduce con la fórmula:

"Motivo segundo. Por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Infracción, por inaplicación del artículo 1090 del Código Civil ".

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Reproduce el tenor literal del artículo 1090 CC.

En íntima relación con el motivo anterior, se reprocha a la AP no haber aplicado la norma reguladora de la obligación cuyo cumplimiento se exige, en concreto, el artículo 88.4 LIVA, que determina la pérdida del derecho a la repercusión del IVA cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo.

La obligación de cumplimiento del pago del impuesto sobre el valor añadido se disciplina, en sus aspectos sustantivos y procesales, por su ley creadora, y, por consiguiente, también en cuanto al cuestionado tema de la prescripción del derecho de repercusión.

La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el artículo 88.4 LIVA y ha optado por aplicar el artículo 1964 CC, que es un precepto que, por su generalidad, no puede regular una cuestión como esta, sujeta a regulación específica.

De lo dicho puede concluirse, que el derecho de repercusión solo puede ejercitarse cuando se ha entregado factura en el que conste la cuota a repercutir dentro del año siguiente a la fecha de devengo del mismo, no siendo de aplicación el plazo de prescripción del CC.

Termina la parte solicitando de esta Sala " [...] dicte sentencia por la que, casando la recurrida, con anulación de la misma y con estimación de los motivos de casación, se dicte una nueva sentencia que, desestimando la demanda inicial, absuelva a mi representada de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a los demandantes y sin hacer especial declaración de las de este recurso".

Sexto.-Mediante auto dictado el día 13 de enero de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

Séptimo.-En el escrito de oposición al recurso de casación, la parte recurrida ha formulado, en síntesis, las siguientes alegaciones:

En cuanto al motivo primero, considera la parte recurrida que los preceptos invocados como infringidos, por su naturaleza tributaria, no pueden fundar un recurso de casación. El recurso de casación civil solo puede fundarse en la infracción de normas sustantivas de derecho privado con categoría de ley. Así lo dice la STS de 7 de noviembre de 2007, que se extracta.

Como ha quedado demostrado en ambas instancias, no estamos ante un caso de caducidad tributaria, sino de prescripción civil de la acción para exigir el cumplimiento de una obligación contractual, a la que, en consecuencia, es aplicable el plazo de 15 años del artículo 1964 CC.

Por si lo dicho no fuera suficiente, además la demanda se fundó en el enriquecimiento injusto de la demandada, pues en los 30 días hábiles siguientes a la adquisición del solar la entidad demandada liquidó el impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP y AJD) con un tipo del 0,5% del valor del solar, compatible con el IVA a su cargo ya que de no tener que abonar IVA el tipo aplicable a aquel impuesto habría sido el 7%. De no acogerse la tesis de la actora el resultado sería muy perjudicial para ella, pues se habría visto obligada a pagar el IVA al tipo del 7% de los pisos y al 16 % de los locales recibidos en la permuta, más el 0,5% de ITP y AJD del valor de los bienes recibidos y además soportar el 16% del IVA de la entrega del solar, mientras la demandada solo habría tenido que abonar el 0,5% del valor de éste.

En definitiva, la única cuestión que plantea la recurrente es de naturaleza tributaria, y debió dilucidarse en vía económico- administrativa, sin que su negativa a hacerlo en esa vía le abra después la vía civil.

En cuanto al motivo segundo, que es una mera reiteración del primero, y que el artículo 1090 CC alegado como infringido no actúa como vehículo para transportar y enmascarar la misma cuestión tributaria de fondo.

De seguirse la tesis de la recurrente, cualquier infracción de ley de otro orden, fuese penal, laboral o administrativa, que supusiera el incumplimiento de una obligación de esa naturaleza, podría servir de apoyo al recurso de casación civil por infracción del artículo 1090 CC.

Termina la parte recurrida solicitando de esta Sala " [...] dictar sentencia desestimando íntegramente el recurso de casación interpuesto de contrario, confirmando en todos sus extremos la sentencia de 7 de julio de 2006 de la Audiencia Provincial de Granada, con expresa condena en costas de la recurrente".

Octavo.-Por su interés para el recurso, se reproduce literalmente la Estipulación Novena de la escritura pública de "cesión de bienes a cambio de obra", otorgada por las partes el día 25 de julio de 1998:

"Novena. Gastos, arbitrios e impuestos

"A) Cesión. Todos los gastos e impuestos que se originen, incluso el impuesto municipal sobre incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, si lo hubiere, serán satisfechos por las partes de acuerdo con la Ley.

"B) Obra nueva, división horizontal y estatutos. Todos los gastos e impuestos que se originen serán de cuenta de la sociedad Antonio García Fernández Mayoral, S.L.

"C) Gastos de entrega y adjudicación. Todos los gastos e impuestos que se originen, incluso el impuesto municipal sobre incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, si lo hubiere, y el Impuesto del Valor Añadido, IVA, serán satisfechos por las partes de acuerdo con la Ley.

"D) Gastos de escritura de entrega y carta de pago. Todos los gastos e impuestos serán satisfechos por las partes de acuerdo con la Ley.

"E) Una vez la obra terminada, con la correspondiente certificación final de la Dirección de Obra, visada por los correspondientes organismos oficiales, por parte de la sociedad Antonio García Fernández Mayoral, S.L. hará la entrega a Don Abilio, Doña Joaquina, Don Germán y Don Claudio, según lo convenido en la presente escritura.

"F) La representante de la sociedad cedente declara que por los adjudicatarios le ha sido abonada la cantidad correspondiente al Impuesto del Valor Añadido IVA, para ser ingresadas al Tesoro Público, en las fechas correspondientes, otorgando carta de pago a favor de la arte adjudicataria, cuya cantidad ha sido abonada en la forma siguiente: Don Abilio, la cantidad de nueve millones cuatrocientas cincuenta y siete mil quinientas treinta y nueve pesetas, de cuya cantidad, un millón trescientas treinta y nueve mil seiscientas sesenta y una pesetas corresponden al local comercial, y los hermanos Germán Joaquina Claudio, la cantidad de dos millones trescientas veinte y tres mil ochocientas cuarenta y tres pesetas".

Noveno.-Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 2 de noviembre de 2010, en que tuvo lugar.

Décimo.-- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

CC, Código Civil.

FD, Fundamento de Derecho.

ITP y AJD, Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

IVA, Impuesto sobre el Valor Añadido.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LIVA, Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

RC, Recurso de Casación

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Resumen de antecedentes.

1. El 25 de julio de 1998 los aquí litigantes otorgaron escritura pública de "cesión de bienes a cambio de obra".

2. La escritura contiene una Estipulación Novena -cuyo tenor literal se reproduce en el antecedente de hecho Octavo- en la que los otorgantes acuerdan que los gastos, arbitrios e impuestos, incluido el IVA, devengados tanto por la cesión del solar como por la posterior adjudicación y entrega de la obra nueva, se abonen por las partes con arreglo a la Ley.

3. Los permutantes del suelo formularon demanda contra la sociedad adquirente por la que solicitaban su condena a satisfacer el importe del IVA devengado por la entrega de aquel, que había sido previamente abonado por la parte actora. La demanda se fundaba en el derecho a repercutir el IVA de acuerdo a lo pactado en la estipulación mencionada, y en el enriquecimiento injusto de la demandada a que daría lugar la desestimación de dicha pretensión.

4. La entidad demandada formuló declinatoria de jurisdicción que fue finalmente rechazada en apelación por la AP al considerar la cuestión de la repercusión a las partes del IVA, de conformidad con lo expresamente pactado por ellas, una cuestión estrictamente civil, con independencia de lo previsto en la normativa tributaria.

5. El Juzgado estimó la demanda al entender que, siendo el suscrito un contrato atípico, debía regirse en primer lugar por las estipulaciones de las partes, de donde surge el derecho de la actora a repercutir el IVA a cuyo abono quedaba obligada la sociedad demandada en virtud de dicho pacto, sin que además la demandada probara, como le incumbía, el hecho extintivo consistente en el desconocimiento de la operación y de la reclamación del impuesto.

6. La AP rechazó el recurso de la parte actora y confirmó la sentencia recurrida. Partiendo de los datos obrantes, así como de las argumentaciones de la parte demandada en apelación, en cuanto delimitan el objeto de la misma, la AP concluye que la controversia se contrae a una cuestión de plazo en el ejercicio del derecho de repercusión, y que la solución pasa por aplicar el el general de quince años contemplado en el artículo 1964 CC tanto para la reclamación del cumplimento de obligaciones contractuales como para el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto, en lugar del anual que, como plazo de caducidad, contempla la normativa tributaria.

7. Contra ésta última sentencia recurre en casación la parte actora al amparo del artículo 477.2.2.º LEC. El recurso consta de dos motivos, que, por su estrecha vinculación entre sí, procede analizar de forma conjunta.

Segundo.-Enunciación de los motivos primero y segundo de casación.

El primer motivo de casación se introduce mediante la fórmula:

"Motivo primero: por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Infracción, por inaplicación, de los artículos 75.1.1 en relación con el artículo 88 en sus apartados 1.º, 2.º, 3.º y 4.º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor añadido"

El segundo motivo de casación se introduce mediante la fórmula:

"Motivo segundo. Por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Infracción, por inaplicación del artículo 1090 del Código Civil ".

La tesis de la parte recurrente consiste, en síntesis, en que el derecho a repercutir el IVA, puesto en cuestión desde un principio, aparece regulado en la normativa especial del citado impuesto (LIVA), que es la única aplicable en la materia. Por tanto y con independencia de si tal derecho fue o no objeto de pacto, lo considera la parte un derecho patrimonial de origen legal. Esta consideración trae como consecuencia que para su ejercicio resulte ineludible el cumplimiento de los requisitos que señala la citada LIVA, los cuales, en particular la necesidad de emitir factura (artículo 88.2 LIVA) y de reclamar su importe antes de la expiración del año de caducidad contado desde su devengo (artículo 88.4 LIVA) no han sido cumplidos por la parte actora, sin que tales infracciones de la normativa reguladora del impuesto puedan salvarse, como hizo la AP, acudiendo a preceptos generales del CC que contienen un plazo más amplio en materia de prescripción (artículo 1964 CC) pues el artículo 1090 CC obliga a estar, en el cumplimiento de las obligaciones creadas por la Ley a lo que prevé la Ley de las que nacen.

El motivo ha de ser desestimado.

Tercero.-Admisibilidad del recurso.

Pese a que la parte recurrida cuestione la admisibilidad del recurso, alegando que la cuestión de fondo es de índole tributaria y que se ha fundado en normas de esa naturaleza, y esgrima ahora esas razones para su desestimación, ha de precisarse que la doctrina de esta Sala, recogida en la propia sentencia citada en oposición y en otras posteriores (STS 6 de marzo de 2008, RC n.º 5818/2000), permite que el recurso de casación se funde en infracciones administrativas siempre y cuando no se mencionen de forma aislada sino en consonancia con la infracción de un precepto civil, que es lo que acontece en este caso con la mención del artículo 1091 CC, sin perjuicio de la idoneidad que para la éxito del recurso tenga el precepto sustantivo invocado a juicio de esta Sala. Además, no se puede obviar que, como se dirá en el siguiente fundamento jurídico, constituye una cuestión civil que debe dilucidarse en este orden jurisdiccional el tema de la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares cuando la obligación de pago del impuesto ha sido contractualmente asumida, y no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario.

Cuarto.-Repercusión del IVA.

A) El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (SSTS de 2 de abril de 2009, RC n.º 1266/2009, de16 de junio de 2010, RC n.º 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC n.º 2577/2002).

Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC n.º 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

Señala esta misma sentencia que estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen sobre la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil --bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa-- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso-administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios (SSTS de 27 de septiembre de 2000, 25 de abril de 2002, 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992, 5 de marzo de 2001, 25 de junio de 1992, 19 de diciembre de 2003, 15 de noviembre de 2005, 27 de octubre de 2005, 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 6 de marzo de 2007). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989).

B) En aplicación de la citada doctrina, s on razones para desestimar el recurso las siguientes:

(i) En el caso enjuiciado, a pesar de lo alegado en contrario por la recurrente, es un hecho no susceptible de revisión en casación, por pertenecer al sustrato fáctico en que se asientan los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que la obligación de pago del IVA en atención al pacto suscrito e incorporado a la escritura, fue en todo momento cierta para la sociedad demandada, y que la obligatoriedad de lo pactado no fue motivo de oposición al pago al menos desde que con fecha 27 de diciembre de 2001, (mucho antes de que se formulase la demanda que dio origen a este pleito), al contestar al requerimiento notarial de contrario, optase por invocar únicamente la caducidad del derecho con base en el artículo 88 LIVA.

(ii) La anterior conclusión concuerda con la propia literalidad de la cláusula novena, que si bien no concreta la parte a la que ha de corresponder el pago del IVA devengado, es relevante que trate de forma independiente las operaciones de cesión del solar (apartado A)) y de entrega y adjudicación de la obra futura (viviendas, locales y plazas de garaje, apartado C)), dejando clara la intención de las partes de hacer recaer el pago del devengado en cada una de ellas en el sujeto pasivo previsto por la Ley, que en el caso de la cesión del solar, lo es el adquirente del mismo.

(iii) La tesis de la recurrente de considerar controvertida desde un principio la procedencia misma del derecho de repercusión, por incumplimiento de los presupuestos a que viene condicionado su ejercicio en la normativa tributaria, obvia, tanto lo dicho acerca de la falta de argumentación en tal sentido al tiempo de contestar al requerimiento notarial (acta de 27 de diciembre de 2001), como que la controversia quedó definitivamente restringida en apelación a una cuestión de caducidad del citado derecho, de forma que la argumentación referente a la ausencia de remisión de facturas supone ampliar el objeto de debate, lo que resulta inadmisible en casación porque no se dio al tribunal de apelación oportunidad de examinarla (SSTS 16-3-04, 31-1-05, 30-6-06, 21-5-07 y 18-3-08, todas citadas por la STS de 10 de septiembre de 2010, RC n.º 1627/2006).

(iv) En relación con la caducidad es preciso señalar que, esta circunstancia, como cualesquier otra que, desde la perspectiva de la normativa tributaria, pudiera permitir a la sociedad demandada eludir el pago del impuesto, debió ser convenientemente esgrimida por ésta a su debido tiempo y en vía económico-administrativa. Así, el artículo 117 del RD 391/1996, de 1 de marzo - en redacción vigente a fecha de los hechos, la cual estuvo en vigor hasta su derogación por RD 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa-, aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas y regula el procedimiento especial que rige para la oposición a los actos de repercusión tributaria o al reembolso de tributos satisfechos por sustitutos del contribuyente. En su párrafo tercero fija un plazo de 15 días a contar, en el caso más favorable, desde que exista constancia de que lo conozca el obligado tributario, lo que se produjo, en todo caso, a partir del momento en que reconoce haber recibido la factura adjuntada al requerimiento de 10 de diciembre de 2001. Al no hacerlo, no puede ahora pretender suplir en este orden tal omisión, pues, como se ha dicho, la jurisdicción civil conoce tan solo de las controversias sobre el derecho de repercusión de impuestos cuando lo que se pretende es el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, contractualmente asumida, y sin polémica en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En suma, al no haberse cuestionado en tiempo y forma la procedencia o no de la repercusión desde la óptica tributaria, ha de entenderse que no existen a estas alturas razones que justifiquen la prejudicialidad administrativa, siendo la única norma que rige al respecto el pacto que en tal sentido suscribieron las partes, del que resulta la obligación de la demandada, que, por derivar de un contrato válido, es exigible civilmente, como también cabe amparar el derecho de los actores a recuperar lo pagado por cuenta de la obligada tributaria, a fin de evitar su enriquecimiento injustificado, con aplicación en ambos casos del plazo de prescripción general de quince años, previsto en el 1964 CC para las acciones personales no sujetas a otro plazo (por todas, STS de 9 de febrero de 1998, RC n.º 217/1994).

Quinto.-Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del único motivo admitido determina la del recurso, con imposición de las costas devengadas en el mismo a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398.1 LEC, en relación con el 394 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS


 
1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Antonio García Fernández Mayoral, S.L. contra la sentencia de 7 de julio de 2006, dictada en grado de apelación, rollo n.º 1107/2005, por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Granada, dimanante del juicio ordinario n.º 305/02, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granada, cuyo fallo dice:

"Fallo:

"Se desestima el recurso de apelación y se imponen a la apelante las costas de la alzada".

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Jesus Corbal Fernandez, Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Antonio Salas Carceller. Rubricado.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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