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Sentencia T.S. 879/2010 (Sala 1) de 23 de diciembre


 RESUMEN:

Contrato de prestación de servicios: «Asesoramiento y gestiones para ahorro de consumo de energía eléctrica». Desistimiento de la beneficiaria del servicio contratado por estimar que la facturación era la contratada. Incumplimiento contractual. Falta de visos de prosperabilidad de la reclamación administrativa entablada por la prestadora del servicio, como causa justificadora del desistimiento unilateral de la arrendataria. Improcedencia de la denominada "pérdida de oportunidad". Procede indemnizar los trabajos realizados hasta la interrupción de la reclamación.

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuestos respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Treinta y dos de Barcelona; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad IBERICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGETICOS, S.A., representada por la Procurador D.ª María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu; y como parte recurrida, la entidad DAMM S.A., representada por la Procurador D.ª María del Carmen Moreno Ramos.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—1.- El Procurador D. Angel Quemada Ruiz, en nombre y representación de la entidad Ibérica de Control y Proyectos Energéticos, S.A. (CONTRIBER), interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Treinta y dos de Barcelona, siendo parte demandada la entidad DAMM, S.A.; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: 1.º Declare que S.A. DAMM ha incumplido sus obligaciones derivadas del contrato suscrito con IBERICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGETICOS, S.A. de fecha 14 de junio de 2.000. 2.º Condene a S.A. DAMM al cumplimiento de sus obligaciones contractuales mediante la prestación de una obligación indemnizatoria consistente en el abono a la actora de la cantidad de 589.702,36 € (quinientos ochenta y nueve mil setecientos dos euros y treinta y seis céntimos). 3.º Condene a S.A. DAMM a abonar los intereses devengados por dicha cantidad desde la fecha de interposición de la presente demanda; 4.º Subsidiariamente, declare resuelto el contrato suscrito entre S.A. DAMM e IBERICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGETICOS, S.A. con fecha 14 de junio de 2.000, condenando a S.A. DAMM a abonar a mi representada, la cantidad de 589.702,36 € (quinientos ochenta y nueve mil setecientos dos euros y treinta y seis céntimos), en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses de dicha suma desde la fecha de presentación de esta demanda. 5.º En todo caso, condene a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.".

2.- El Procurador D. Angel Montero Brusell, en nombre y representación de la Entidad Mercantil de Sociedad Anónima Damm, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se desestime íntegramente las pretensiones que se deducen del escrito de demanda y ello con especial imposición de las costas del presente procedimiento a la demandante por su temeridad y mala fe.

3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Treinta y dos de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 2 de diciembre de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando, en parte, la demanda del Procurador Angel Quemada Ruiz, en representación de Ibérica de Control y Proyectos Energéticos S.A. 1) Condeno a S.A. Damm a pagar a la demandante 60.000 € (sesenta mil euros). 2) Sin imponer a ninguna de las parte las costas del juicio.".

Segundo.—Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución, por las representaciones respectivas de las entidades S.A. Damm e Ibérica de Control y Proyectos Energéticos S.A., la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 9 de febrero de 2.007, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de SOCIEDAD ANONIMA DAMM y desestimando el recurso de apelación formulado por IBERICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGETICOS, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2.005, por el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Barcelona, en autos de procedimiento ordinario número 695/2.005, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar, desestimando la demanda inicial, absolvemos a la demandada SOCIEDAD ANONIMA DAMM de las peticiones contenidas en la misma. Se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia, así como las costas correspondientes a su recurso de apelación, sin hacer expresa imposición de las costas procesales relativas al recurso de apelación formulado por la parte demandada.".

Tercero.—El Procurador D. Angel Quemada Ruiz, en nombre y representación de la entidad Ibérica de Control y Proyectos Energéticos, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 9 de febrero de 2.007, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: PRIMERO.- Al amparo del art. 469.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción del art. 218.2 de la LEC. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Se alega infracción por inaplicación del art. 1.255, en relación con el art. 1.089, 1.091, 7.2 y 1.124 del Código Civil. SEGUNDO.- Se alega infracción por inaplicación de los arts. 1.254, 1.255, 1.256, 1.258 y 7.2 en relación con el art. 1.124, todos ellos del Código Civil. TERCERO.- Se alega infracción por inaplicación de los arts. 1.101, 1.102, 1.103 y 7.2 en relación con el art. 1.124 del Código Civil. CUARTO.- Se alega infracción por inaplicación de los arts. 1.101, 1.106, 1.107 y 1.124 del Código Civil. QUINTO.- Se alega infracción del art. 1.124 del Código Civil en relación con la doctrina relativa al daño originado pro la frustracción de acciones y pérdida de oportunidad. SEXTO.- Se alega infracción del principio general del derecho "venire contra factum proprium non valet" (Papiniano) y "nemos potest contra proprium actum venire".

Cuarto.—Por Diligencia de Ordenación de 20 de abril de 2.007, se tuvieron por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes por término de treinta días, para que comparezcan ante dicho Tribunal.

Quinto.—Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente la entidad IBERICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGETICOS, S.A., representada por la Procurador D.ª María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu; y como parte recurrida, la entidad DAMM S.A., representada por la Procurador D.ª María del Carmen Moreno Ramos.

Sexto.—Por esta Sala, se dictó Auto de fecha 3 de febrero de 2.009, cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de "IBERICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGÉTICOS S.A" contra la Sentencia dictada, en fecha 9 de febrero de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14.ª), en el rollo de apelación n.º 414/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 695/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º 32 de Barcelona.".

Séptimo.—Dado traslado, la Procurador D.ª Carmen Moreno Ramos, en nombre y representación de la entidad SOCIEDAD ANONIMA DAMM, presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

Octavo.—No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—El objeto del proceso versa sobre un contrato de "asesoramiento y gestión para ahorro de costes de consumo de energía eléctrica", en el que se pactó que la prestadora del servicio se encargaría de negociar y/o tramitar ante quien procediera reclamaciones respecto de la facturación de energía eléctrica de la otra contratante hasta el mes de febrero de 1.999, a fin de obtener la devolución de los posibles importes incorrectamente facturados, distribuyéndose en este caso la diferencia, al cincuenta por ciento, entre las partes. Realizadas diversas gestiones por la prestadora del servicio, la reclamación administrativa entablada a nombre de la arrendataria (beneficiaria del servicio) fue interrumpida por ésta por entender que no procedía y que la facturación efectuada era conforme con lo contratado. La discrepancia entre las partes se centra fundamentalmente en si ha habido incumplimiento contractual de la arrendataria al no permitir terminar a la arrendadora de servicios la gestión encomendada, con la consiguiente pérdida de oportunidad de obtener el beneficio pactado.

Por la entidad mercantil Ibérica de Control y Proyectos Energéticos, S. A. -CONTRIBER- se dedujo demanda frente a S.A. DAMM en la que solicita que se:

1.º- Declare que S.A. DAMM ha incumplido sus obligaciones derivadas del contrato suscrito con fecha 14 de junio de 2.000.

2.º- Condene a S.A. DAMM al cumplimiento de sus obligaciones contractuales mediante la prestación de una obligación indemnizatoria consistente en el abono a la actora de la cantidad de 589.702,36 euros.

3.º- Condene a S.A. DAMM a abonar los intereses devengados por dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda.

4.º- Subsidiariamente, declare resuelto el contrato suscrito entre S.A. DAMM y IBÉRICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGÉTICOS S.A., con fecha 14 de junio de 2.000, condenando a S.A. DAMM a abonar a la demandante la cantidad de 589.702.36 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 32 de Barcelona el 2 de diciembre de 2.005, estima parcialmente la demanda y condena a S.A. DAMM a pagar a la demandante 60.000 € (sesenta mil euros). Aprecia la existencia de incumplimiento contractual y que con el mismo se privó a la actora de la oportunidad de obtener una importante ganancia económica y fija la indemnización de la pérdida en la suma expresada, argumentando que "se podía dudar que el éxito de la reclamación fuera completo, pero de ningún modo se podía descartar, que, en mayor o menor medida, pudiera prosperar".

La Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 9 de febrero de 2.007, en el Rollo de Apelación número 414 de 2.006, revoca la resolución de primera instancia y absuelve a la entidad demandada. En dicha resolución se declaran probados los hechos siguientes:

1) En fecha 24 de abril de 1.997, la demandante IBÉRICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGÉTICOS S.A. y la demandada S.A. DAMM suscribieron un convenio de reducción del coste energético -documento número 2 de la demanda- referido a las factorías de El Prat de Llobregat y de Santa Coloma de Gramanet, cuyo objeto era la "realización de cuantas gestiones sean necesarias para determinar la posibilidad de que, previa autorización de S.A. DAMM, la Cía. suministradora pueda tener que devolver los posibles importes incorrectamente facturados".

Dicho contrato fue resuelto por la demandada S.A. DAMM a tenor de la estipulación primera de dicho contrato, por carta notarial de 17 de septiembre de 1.997.

2) Con fecha 10 de febrero de 1.998 se suscribió un nuevo convenio con el mismo objeto -ahorro en el coste de energía eléctrica- referido únicamente a la factoría de Santa Coloma de Gramanet -documento número 5 de la demanda, a los folios 52 a 54-.

3) El día 14 de junio de 2.000 ambas partes dan por totalmente extinguido el contrato de 10 de febrero de 1.998, haciendo constar que "la restructuración y liberación del sistema eléctrico nacional ha provocado la pérdida de sentido y eficacia al contrato de fecha 10 de febrero de 1.998", S.A. DAMM paga a la demandante la suma de 3.000.000 pesetas en concepto de compensación, y ambas partes se comprometen a dar por totalmente saldadas y finiquitadas las relaciones existentes entre las mismas, a excepción de lo acortado en el pacto segundo, a tenor de la cual: "IBÉRICA DE CONTROL Y PROYECTO S.A. queda autorizada a negociar y/o tramitar, ante quien proceda, reclamaciones respecto de la facturación de energía eléctrica acreditada a S.A. DAMM hasta el mes de febrero de 1.999" -documento número 9 de la demanda, a los folios 65 y 66-.

4) En fecha de 10 de julio de 2.000, -documento número 11 de la demanda, al folio 67-, CONTRIBER remite carta S.A. DAMM en la que expone que después de estudiados los consumos eléctricos observan unas devoluciones a recuperar en su facturación eléctrica de 83.000.000 pesetas, que se basan en el incumplimiento del debido deber de asesoramiento, evitando la facturación de una potencia de 4.000 Kw., no adecuada a las potencias racionalmente demandadas desde el año 1.993.

5) Mediante fax de fecha 17 de julio de 2.000, CONTRIBER S.A. remite a S.A. DAMM un modelo de carta para que la segunda remita a la compañía eléctrica, al folio 70, en la que se pide la refacturación de potencia desde enero de 1.993 hasta octubre de 1.998, utilizando los registros de los tres maxímetros desde su instalación, alegando que se ha estado facturando 4.000 kw fijos de potencia, desde el año 1.993, cuando se ha podido comprobar que esta potencia la factoría de Santa Coloma de Gramanet de S.A. DAMM no la ha tenido nunca.

6) El día 4 de septiembre de 2.000, documento 23 de la contestación al folio 278 a 280, S.A. DAMM contesta al anterior mediante carta en la expone que S.A. DAMM se encuentra dispuesta a remitir una comunicación a la Cía. eléctrica en el sentido interesado por la actora pero se efectúan modificaciones a la anterior, acompañando carta redactada por la propia demandada - folios 72 y 280- en la que se solicitaba la refacturación de potencia desde el mes de enero de 1.993 hasta el mes de octubre de 1.998.

7) Una vez realizadas las anteriores modificaciones, en fecha 2 de octubre de 2.000, S.A. DAMM presenta la reclamación ante ENHER -documento número 16 de la demanda al folio 76 y 25 de la contestación-, en la que pide la refacturación de potencia desde el mes de enero de 1.993 hasta el mes de octubre de 1.998.

8) El día 2 de noviembre de 2.000, FECSA-ENHER responde a S.A. DAMM que no puede atender su petición de refacturación pues en todo momento ha asesorado correctamente a la demandada, y le ha aplicado la facturación por maxímetro en cuanto fue solicitado -documento número 24 de la contestación a la demanda, al folio 283-.

El día 22 de noviembre de 2.000, S.A. DAMM reenvía por fax la carta recibida a la demandante (documento número 25 de la contestación al folio 285).

9) El día 30 de noviembre de 2.000, CONTRIBER S.A. remite a S.A. DAMM un modelo de carta para contestar al último escrito de la Cía. Eléctrica (documento número 18 de la demanda) reclamando la refacturación del término potencia desde 1.993 a 1.998, por importe de 83 millones de pesetas, al folio 81-.

10) El día 9 de febrero de 2.001, CONTRIBER S.A. remite carta a S.A. DAMM en la que: 1) solicita les hagan llegar un contrato firmado y 2) la posibilidad de realizar un escrito de representación a favor de los abogados de López Rodó -documento número 26 de la contestación a la demanda al folio 289-.

11) S.A. DAMM contesta mediante fax de fecha 16 de febrero de 2.001, -documento número 27 de la contestación a la demanda al folio 290- lo siguiente: "1) la imposibilidad de remitir un nuevo contrato firmado pues sólo se emiten dos ejemplares originales y 2) que S.A. DAMM observa como norma de conducta el otorgar los mínimos apoderamientos y desde luego, no otorgar nuestra representación a personas que desconocemos y que no se encuentran estrechamente ligadas a nuestra entidad... CONTRIBER S.A. dispone de capacidad más que suficiente para tramitar este asunto, ya que el pacto segundo del contrato de fecha 14 de junio de 2.000 establece textualmente: "IBÉRICA DE CONTROL Y PROYECTO S.A. queda autorizada a negociar y/o tramitar, ante quien proceda, reclamaciones respecto de la facturación de energía eléctrica acreditada a S.A. DAMM hasta el mes de febrero de 1.999".

12) En fecha 7 de noviembre de 2.001 -documento número 28 de la contestación a la demanda al folio 292- el Bufete López Rodó se dirige a S.A. DAMM en un escrito en el cual, tras exponer que de conformidad con la estipulación segunda del contrato de fecha 14 de junio de 2.000, S.A. DAMM autorizaba a IBÉRICA DE CONTROL Y PROYECTO S.A. para negociar y/o tramitar reclamaciones respecto de la facturación de energía eléctrica acreditada a S.A. DAMM hasta el mes de febrero de 1.999, CONTRIBER había encomendado a dicho despacho la tramitación de las reclamaciones mencionadas ante la Cía. suministradora, "y en previsión de que haya que acudir a la vía judicial, como entendemos ocurrirá, y para poder complementar desde un primer momento los conocimientos técnicos en la materia con que cuenta CONTRIBER con una estudiada y sólida argumentación jurídica, cara a la Cía. suministradora y a la posible reclamación judicial no pueda plantearse duda alguna en cuanto a la legitimación...", solicitan el otorgamiento de un poder general para pleitos.

13) En fecha 19 de noviembre de 2.001 -documento número 29 de la contestación a la demanda al folio 293- S.A. DAMM se dirige al Bufete López Rodó exponiendo: a) que S.A. DAMM observa como norma de conducta el otorgar los mínimos apoderamientos y desde luego, no otorgar nuestra representación a personas que desconocemos y que no se encuentran estrechamente ligadas a nuestra entidad y b) que CONTRIBER S.A. dispone de capacidad más que suficiente para tramitar este asunto, ya que el pacto segundo del contrato de fecha 14 de junio de 2.000 establece textualmente: "IBÉRICA DE CONTROL Y PROYECTO S.A. queda autorizada a negociar y/o tramitar ante quien proceda, reclamaciones respecto de la facturación de energía eléctrica acreditada a S.A. DAMM hasta el mes de febrero de 1.999".

14) En fecha de 22 de enero del 2.002, al folio 123, el Bufete López Rodó dirige un fax a S.A. DAMM en el que le indica que "de acuerdo con la conversación telefónica que mantuvimos ayer, le agradecería que con el fin de concluir la reclamación administrativa para solicitar la refacturación del periodo 1.984-1.998, nos remitiera por fax la siguiente información: 1) póliza de abono en vigor durante el periodo a reclamar; 2) fecha del contrato de suministro entre DAMM y ENHER; 3) copia de las facturas correspondientes a los años 1.984 a 2.001", acompañando copia de la carta enviada a la compañía suministradora.

15) Dicha carta de reclamación del BUFETE LÓPEZ RODÓ, de fecha 28 de noviembre del 2.001, fue recibida por la compañía ENHER en fecha 10 de diciembre de 2.001 (documento número 4 a los folios 152, 153, 154 y 387 bis) y en ella se instaba la refacturación de los consumos incorrectamente facturados a causa del asesoramiento indebido que la empresa suministradora había venido realizando desde el mes de octubre de 1.984 al mes de junio de 1.998, lo que había supuesto un incremento indebido en la facturación de 196.236.433 pesetas.

16) El día 5 de abril de 2.002, folio 313, el Administrador Único de CONTRIBER S.A., en nombre y representación de S.A. DAMM en virtud del contrato suscrito entre ambas compañías el día 14 de junio de 2.000, presenta reclamación administrativa ante la DIRECCIÓ GENERAL D'ENERGIA I MINES, contra la compañía eléctrica FECSA-ENHER (ENDESA DISTRIBUCIÓN) alegando que la Cía. suministradora ha incumplido la obligación de asesorar debidamente a S.A. DAMM y solicitando que, previos los trámites legales, se ordene la refacturación de los consumos de la energía eléctrica efectuados en la factoría de Cervezas DAMM situada en Santa Coloma de Gramanet, desde octubre de 1.984 a junio de 1.998, y la devolución de la cantidad facturada en exceso cuya cuantía asciende a 196.236.433 pesetas dentro del plazo de dos meses y bajo apercibimiento de ejecución forzosa.

17) El Bufete López Rodó comunica a S.A. DAMM la presentación del escrito de reclamación administrativa por incumplimiento de la obligación de asesoramiento correcto en los consumos de la factoría de Cervezas DAMM situada en Santa Coloma de Gramanet contra la compañía eléctrica FECSA-ENHER (ENDESA DISTRIBUCIÓN) el día 13 de mayo de 2.002 (documentos números 30, 31 y 32 de la contestación a la demanda).

18) En fecha 14 de mayo de 2.002, S.A. DAMM envía un burofax a CONTRIBER S.A. -documento número 34 al folio 333- exponiendo su disconformidad con la reclamación administrativa instada por la demandante ante la DIRECCIÓ GENERAL D'ENERGIA I MINES, contra la compañía eléctrica FECSA-ENHER (ENDESA DISTRIBUCIÓN) y un segundo burofax de la misma fecha -documento número 35 al folio 336- en el que le requiere para que se abstenga de realizar actuación alguna en nombre de S.A. DAMM.

19) En fecha 14 de mayo de 2.002, S.A. DAMM envía un burofax al BUFETE LÓPEZ RODÓ para que se abstengan de realizar actuación alguna. Documento número 26 de la demanda al folio 168 y documento número 36 de la contestación a la demanda, al folio 339.

20) El día 14 de mayo de 2.002, S.A. DAMM comparece ante la DIRECCIÓ GENERAL D'ENERGÍA Y MINES alegando que el Administrador Único de CONTRIBER no ostenta representación alguna de S.A. DAMM y que no se encuentra facultado para la interposición de acciones en nombre de dicha entidad. Documento 37 de la contestación a la demanda, al folio 342.

La "ratio decidendi" de la sentencia recurrida se resume en dos apreciaciones: que la actora no se extralimitó en el contenido del mandato y que la reclamación instada por CONTRIBER en representación de S.A. DAMM no tenía visos de prosperabilidad.

Contra la Sentencia de la Audiencia se interpuso por IBÉRICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGÉTICOS S.A. recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 3 de febrero de 2.009.

1.º- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL.

Segundo.—En el enunciado del único motivo, al amparo del art. 469.1,2.º LEC, se alega infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por causa de arbitrariedad e irrazonabilidad, en la interpretación y en la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida (art. 218.2 LEC).

El motivo se desestima por las razones siguientes:

El art. 218.2 LEC se refiere a la motivación, sin que a su amparo quepa traer a la casación una impugnación relacionada con un error en la valoración de la prueba. En el cuerpo del motivo no se contiene alegación alguna que pueda constituir, por falta o insuficiencia grave, defecto de motivación, constituyendo tema ajeno a la misma la discrepancia con el contenido de las argumentaciones utilizadas por el juzgador para fundamentar su decisión, las cuales podrán o no ser acertadas (lo que se dice a los efectos dialécticos) pero en modo alguno son incoherentes en el aspecto formal, ni incurren en quiebras lógicas que excluyan toda conexión entre las conclusiones obtenidas y las razones aducidas.

Por otra parte, los dos aspectos a que se refiere el motivo que denomina, respectivamente, interpretación (que implica, según se afirma, la determinación, sin atender al valor probatorio, de cuál es el resultado que se desprende de la prueba, fijando, en consecuencia, los hechos) y valoración (que, se dice, consiste en determinar, una vez establecido el resultado de cada medio de prueba, el valor concreto que debe atribuírsele al mismo en la producción de la certeza, lo que comporta una decisión de credibilidad de cada uno de los medios de prueba), corresponden a la función soberana de los juzgadores que conocen en instancia, y quedan fuera con carácter general del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, y por su naturaleza procesal también son ajenos en todo caso al recurso de casación.

Los temas expresados, y en concreto el denominado error en la valoración de la prueba, que es en realidad lo que se plantea en el motivo, solo pueden ser revisados en el recurso extraordinario cuando se infringe el art. 24 de la Constitución, pero en tal caso, el cauce adecuado para hacerlo valer no es el del ordinal 2.º, sino el del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC.

En el motivo se alegó un precepto procesal (art. 218.2 LEC) que no es idóneo al efecto pretendido, porque la arbitrariedad denunciada no se relaciona con la argumentación formal, y se utilizó un cauce (el del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC) que es incorrecto para la verificación de la denuncia de arbitrariedad en la valoración de las pruebas. Y ello es razón suficiente para rechazarlo.

Pero, además, abunda en la desestimación del motivo, por un lado, que en absoluto se aprecia arbitrariedad en la valoración probatoria, la cual consiste en un actuar judicial sin razones formales ni materiales y que resulta de una simple expresión de voluntad, cuando en realidad lo que se somete a la consideración de este Tribunal es un contraste sobre el mayor o menor grado de convicción de una u otra prueba, cuya tarea no puede asumirse so pena de convertir a este Tribunal en un órgano de instancia; y, por otro lado, resulta artificioso tomar como pie de argumentación -impugnación- la valoración probatoria para a su socaire cuestionar los plurales juicios de valor o consideraciones varias en que el juzgador ha basado su apreciación de que "la reclamación preparada frente a la Cía. Suministradora no tenía visos de prosperabilidad", que constituye la "ratio decidendi" para denegar la indemnización postulada en la demanda.

Tercero.—La desestimación del motivo conlleva la del recurso extraordinario por infracción procesal, la condena en costas de la parte recurrente (arts. 398.1 y 394.1 LEC) y que procesa examinar los motivos del recurso de casación (Disposición final 16.ª,1,6.ª LEC).

2.º RECURSO DE CASACIÓN.

Se articula en seis motivos que se examinan seguidamente.

Cuarto.—En el enunciado del motivo primero del recurso de casación se alega infracción, por inaplicación del art. 1.255 CC, en relación con los arts. 1.089, 1.091, 7.2 y 1.124 del mismo Texto Legal.

El fundamento del motivo se resume en que, de conformidad con lo pactado en el contrato de 14 de junio de 2.000, S.A DAMM venía obligada a facilitar a CONTRIBER la presentación de reclamaciones respecto de la facturación de energía eléctrica acreditada a S.A. DAMM hasta el mes de febrero de 1.999 y al desautorizar e impedir que se siguiera tramitando la reclamación que se había hecho incumplió de forma grave y esencial el contrato, por lo que debe indemnizar los daños y perjuicios causados, con aplicación de la doctrina jurisprudencial de la existencia "in re ipsa" (S. 18 junio 2.004 y las que cita), porque se impidió obtener los beneficios que hubiera debido obtener, derivados del normal desarrollo de su trabajo. Y añade que ha quedado acreditado que S.A. DAMM ha incumplido gravemente, frustrándose el fin perseguido por el contrato y que desde el inicio de las relaciones contractuales entre las partes DAMM nunca actuó de buena fe.

La respuesta al motivo exige diversas apreciaciones:

a) La primera hace referencia a que no cabe imputar mala fe a la parte demandada porque la misma no se presume, y no habiéndola establecido la sentencia recurrida su criterio deviene incólume en casación.

b) No cabe apreciar un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte de S.A. DAMM. La sentencia recurrida con base en los argumentos que expone considera justificada la actuación de dicha entidad impidiendo que continuase la reclamación administrativa que intentaba en su nombre la sociedad actora, y en este motivo no se han desvirtuado, ni intentado, los razonamientos del juzgador "a quo".

c) Si no se aprecia el incumplimiento grave, que es presupuesto de la responsabilidad, resulta superfluo examinar la alegación relativa al daño que es su consecuencia.

Quinto.—En el enunciado del motivo segundo se alega infracción por inaplicación de los artículos 1.254, 1.255, 1.256, 1.258 y 7.2, en relación con el art. 1.124, todos ellos del Código Civil.

Se argumenta que la Sentencia recurrida no justifica en modo alguno la "ratio decidendi" consistente en que la reclamación interpuesta por CONTRIBER no tendría viabilidad. A ello se añade: (a) que no se puede elevar una mera probabilidad, mera conjetura o simple hipótesis a la categoría de institución jurídica capaz de alterar lo pactado por las partes, y privar de verdadera eficacia al contrato; (b) no ha quedado clara cuál ha sido la verdadera excusa o justificación de la actitud adoptada por S.A. DAMM, ya que la reclamación no solo no carecía de viabilidad sino que tenía visos de alcanzar el fin propuesto por las partes; y (c) que la única instancia o autoridad que debía determinar la improsperabilidad o no de la reclamación era la Administración ante la cual se interpuso, no estando dentro de las facultades de S.A. DAMM el arrogarse la capacidad de desistir de la reclamación.

El motivo se desestima porque la apreciación de la Sentencia recurrida no vulnera ninguno de los preceptos legales del enunciado.

La relación jurídica litigiosa se encuadra en el ámbito de los denominados en el Código Civil arrendamientos de servicios (arts. 1.542 y 1.544), -aunque mejor sería hablar de contrato de prestación de servicios-, o, como hace la doctrina moderna, con referencia a una categoría más amplia, en las que califica como relaciones de gestión. El contrato de servicios, según el "facere" en que consista, puede cobijar múltiples modalidades -la del caso, que ya tiene precedentes en esta Sala en Sentencias de 20 de mayo de 1.992 y 15 de diciembre de 2.009 entre otras, se refiere a "asesoramiento y gestiones para ahorro de costes de consumo de energía eléctrica"- y presentarse con diversidad de estipulaciones, que, en virtud del pacto -"lex privata"-, conforman distintas perspectivas en cuanto a la duración, indemnización y otros aspectos y condicionan diversas consecuencias jurídicas. Con carácter general, cuando concurre al "intuitu personae", se admite el disentimiento unilateral, con indemnización de daños y perjuicios (SS. 6-10-1989; 30-3-1992; 11-5-1993; 20-6-1995; 12-5-1997; 25-3-1998; 24-6-2010, entre otras) salvo causa justificada. En el caso, la interrupción de la actividad de la prestadora del servicio (arrendadora en la terminología del art. 1.546 del Código Civil) por la beneficiaria del mismo (arrendataria según dicho precepto, en cuanto que es la que se obliga a pagar el precio) se produjo por una casa justificada, dado que la reclamación administrativa que intentaba la actora "no tenía visos de prosperabilidad", y, por consiguiente, no se produjo infracción legal por la denegación de la indemnización pretendida. Pero, aún de ubicarse la relación del caso fuera del "carácter personal" -contemplación o miramiento de la persona en quien se deposita la confianza de la prestación del servicio-, lo que en un sector de la doctrina moderna se reduce a los arrendamientos de "servicios profesionales", no cambiaría la situación y los efectos consiguientes. La finalidad del contrato era la de obtener un ahorro en el consumo de energía eléctrica y su objeto la actividad encaminada a tal fin. Si en un momento dado la arrendataria estima que no va a conseguir ninguna ventaja o beneficio es razonable que pueda desistir de que continúe la actividad de gestión de la arrendadora, porque la utilidad es un elemento consustancial de la prestación que integra la obligación de hacer. Y claro es, para que no sea un mero arbitrio de cumplimiento del contrato o contrario a la buena fe, se requiere una causa justificada, que excluye la consecuencia indemnizatoria.

Dicho lo anterior, debe también resaltarse que lo que realmente cuestiona el motivo no es el fundamento legal de la resolución unilateral o desistimiento de la entidad demandada sino la realidad de la justificación, y la bondad del soporte argumentativo de la resolución recurrida. Un planteamiento de tal género solo puede acceder a la casación mediante denuncia de error patente, arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad, toda vez que si se aceptase que este Tribunal puede en su función casacional emitir un nuevo criterio u opinión supondría convertir el recuso en una tercera instancia. Y dentro del control permisible en casación cabe señalar que los argumentos de la sentencia apelada son razonables, y justifican el comportamiento de DAMM en orden a que no continuara la reclamación administrativa.

Sexto.—En el motivo cuarto, que el escrito del recurso desarrolló con antelación al tercero, se acusa infracción por inaplicación de la normativa aplicable en relación con la determinación del "quantum" indemnizatorio recogida en los artículos 1.101, 1.106, 1.107 y 1.124 del Código Civil y jurisprudencia que las interpreta.

En el cuerpo del motivo se razona que, determinado el incumplimiento de la demandada, la reclamación indemnizatoria debía haber prosperado, en primer lugar por haberse visto privada la actora de la oportunidad de que se resolviera la procedencia de la reclamación presentada respecto de la facturación, y en segundo lugar, por la actuación dolosa, consciente e intencionada de la demandada. Y se alude a la existencia de gastos realizados -contratación de un ingeniero para realizar la fundamentación técnica y de un despacho de abogados para una mejor fundamentación jurídica-, daños morales y privación de unas ganancias, y que dada la actuación consciente e intencionada debe abonarse la íntegra retribución acordada con la actora.

El examen del motivo exige varias apreciaciones:

La primera se refiere a que en modo alguno cabe estimar la existencia de una actuación dolosa por parte de S.A. DAMM. Las dos modalidades de dolo reguladas en el Código Civil (art. 1.101 en relación con el incumplimiento de las obligaciones, y 1.269 y 1.270 respecto de la formación de la voluntad contractual -dolo "in contrahendo"-) no se presumen y corresponde la carga de probarlas cumplidamente a quien las alega (Ss. 7 de julio de 1.989, 4 de diciembre de 1.990, 11 de mayo de 1.993, 23 de enero de 1.994, 8 de junio de 1.995, 18 de julio de 2.000, 31 de mayo de 2.008). En el caso, ni se aprecia por el juzgador "a quo", ni se plantea en el recurso un motivo idóneo para el examen del tema, ni cabe desconocer que si bien la significación jurídica es materia de casación, se requiere soporte fáctico adecuado, cuya fijación es ajeno a este recurso.

La segunda apreciación a hacer versa sobre la pretensión de indemnización íntegra reclamada en la demanda, la cual no puede ser estimada por no haberse dado el presupuesto que le podría servir de fundamento.

En tercer lugar debe señalarse que la parte recurrente tiene razón en el aspecto relativo a que con anterioridad a interrumpirse la actividad de reclamación administrativa desarrolló, en plena ejecución del contrato y con plena permisividad y consentimiento de la demandada, una serie de trabajos, que le devengaron gastos de diversa índole, respecto de los que, obviamente, tiene derecho legítimo a que le sean resarcidos, sin que quepa entender que hay incongruencia o cuestión nueva, porque la reclamación mayor formulada comprende la menor ahora admitida; si bien como este Tribunal no dispone de datos para la cuantificación procede remitir ésta a otro proceso. Y en tales términos debe estimarse parcialmente el motivo.

Y, finalmente, en cuanto a la reclamación de daños morales no procede por no justificarse ninguna lesión no material que afecte a la actora.

Séptimo.—En el motivo quinto, cuyo desarrollo también se antepone al tercero, se acusa infracción del artículo 1.124 CC en relación con la doctrina relativa al daño originado por la frustración de acciones y pérdida de oportunidad.

En el cuerpo del motivo se alega la doctrina de la indemnización con base en la pérdida de oportunidad, que se identifica con la frustración de las expectativas del actor, por un comportamiento imputable al demandado, concurriendo en éste una actuación culposa o negligente; y se resalta, por un lado, que si bien no puede hacerse un juicio exacto del cuál habría sido el resultado de la reclamación, en modo alguno podía descartarse su éxito, si no en su totalidad si al menos parcialmente, lo que automáticamente implica el derecho de resarcimiento de los daños causados, y, por otro lado, que ningún perjuicio se derivaría para S.A. DAMM, ya que si se considerase inadmisible la reclamación no se le derivaría ningún gasto, y de ser admitida solo podría obtener beneficios. Asimismo se alega la procedencia de indemnizar el daño moral.

El motivo se desestima por falta de consistencia.

No cabe apreciar una actuación culposa o negligente de la parte demandada porque la sentencia recurrida estima que la reclamación administrativa interpuesta por Contriber en nombre de DAMM no tenía visos de prosperabilidad, por lo que el comportamiento de esta entidad estaba justificado.

Cuestionar la actuación de DAMM en la perspectiva especulativa de que de la reclamación no se le podía derivar ningún gasto - lo que es más que discutible-, y que de ser admitida solo podría obtener beneficios, supone omitir que quien aparecía como reclamante era DAMM y, por diversas razones, es comprensible que no quisiera aparecer formulando una reclamación que entendía que carecía de fundamento, y que por ello podría desmerecer o comprometer su buen crédito o imagen, e incluso afectar a la relación con otras empresas.

Por lo que se refiere a la alegación de la doctrina de la pérdida de oportunidad no puede prosperar porque se refiere al daño, y solo cabe indemnizar éste si hay responsabilidad, la cual se refiere a la obligación, no al daño. Por consiguiente, al no haber responsabilidad, resulta vano pretender el resarcimiento de un (eventual) daño.

Por último, en cuanto a los daños morales, ya se desestimaron en un fundamento anterior por lo que resulta superfluo volver a insistir sobre dicho concepto compensatorio.

Octavo.—En el enunciado del motivo tercero, que se desarrolla en el escrito de recurso con posterioridad al cuarto y al quinto, se alega infracción por inaplicación de los artículos 1.101, 1.102, 1.103 y 7.2, en relación con el artículo 1.124 del Código Civil.

En el cuerpo del motivo se alega que procede acoger el resarcimiento total e íntegro de los daños, sin posibilidad de moderación de responsabilidad (art. 1.103 CC), porque la demandada era plenamente consciente de las obligaciones a que se comprometía, que eran, además, de muy sencillo cumplimiento, y conocedora de las consecuencias que conllevaría su incumplimiento, que fue voluntario y consciente.

El motivo se desestima por las razones ya expresadas en la respuesta de los motivos anteriores, lo que hace incurrir este motivo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión.

Noveno.—En el sexto y último motivo se denuncia infracción del principio general del derecho "contra factum proprium non valet" (Papiniano) y "Nemo potest contra proprium actum venire".

Se hace referencia a que la conducta de la demandada anterior al proceso fue de aceptación, consentimiento y asunción de la realidad de la falta de asesoramiento de ENHER y de la inadecuada potencia, y las cartas a dicha empresa solo podrían ser interpretadas por CONTRIBER como confirmación, aceptación y aprobación de las actuaciones por ella realizadas y como voluntad de cumplimiento por parte de S.A. DAMM de las obligaciones contractuales.

No cabe discutir, y la sentencia recurrida no lo hace, que, pese a ciertas reticencias, la parte demandada, S.A. DAMM, observó una conducta de permisividad consentidora con la actuación de CONTRIBER en sintonía con lo pactado. Pero tal apreciación no tiene que ver con la doctrina que se alega en el motivo que incide en la "creación, modificación o extinción de efectos jurídicos", ni obsta a que un momento dado, ante el convencimiento razonado de que la actividad de la actora ya no le puede reportar ningún beneficio o ventaja, pueda poner fin a la misma.

Por todo ello, la doctrina invocada, de los actos propios, nada aporta que altere las consecuencias de las conclusiones antes examinadas, lo que hace decaer el motivo.

Décimo.—- Al estimarse parcialmente el motivo cuarto en el sentido de que procede indemnizar los trabajos realizados por CONTRIBER antes de la interrupción de la reclamación administrativa por S.A. DAMM, respecto de los que la propia resolución recurrida declara que "no hubo extralimitación del mandato", procede casar parcialmente la sentencia recurrida. La condena resarcitoria se justifica por la exigencia de restablecer el equilibrio de intereses y de evitación del enriquecimiento injusto. Es claro que existió daño, comprensivo de gastos justificados -los de asesoramiento de un ingeniero y el asesoramiento jurídico-, consecuencia de la realización de una actividad conforme con el compromiso contractual asumido, la cual se considera útil hasta que fue interrumpida por la actuación de S.A. DAMM, de ahí que no se comprendan en la indemnización los servicios posteriores, ni eventuales beneficios que (hipotéticamente) pudieran haberse obtenido de haber continuado la gestión.

Por otro lado debe señalarse que al no ser posible aquí la cuantificación, ni poder sentar bases que permitan diferirla a ejecución de sentencia, para poder hacer operativo el resarcimiento será preciso acudir a otro proceso con dicho objetivo.

Undécimo.—Por aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC no se hace especial imposición de costas en ninguna de las instancias, ni en casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS


 
Primero.—Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de IBERICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGETICOS, S.A. -CONTRIBER- contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 9 de febrero de 2.007, en el Rollo de apelación núm. 414 de 2.006, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo; y,

Segundo.—Que estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la misma representación procesal, y, con casación parcial de la Sentencia de la Audiencia antedicha y revocación de la del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 32 de Barcelona de 2 de diciembre de 2.005, recaída en los autos número 695 de 2.005, acordamos estimar en parte la demanda de CONTRIBER y condenar a S.A. DAMM a pagar la indemnización a que se refieren los fundamentos sexto y décimo de esta Sentencia de Casación, en la cuantía que habrá de fijarse en otro proceso, desestimando la demanda en todo lo restante. Todo ello sin hacer especial imposición de costas en las instancias, ni en este recurso de casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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