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Sentencia T.S.J. Canarias 185/2010 de 24 de febrero


 RESUMEN:

Despdio nulo: Necesidad de que el trabajador acredite indicios de vulneración del derecho fundamental. La carencia de indicios de vulneración del derecho de libertad sindical impide calificar el despido de nulo. Al haber reconocido la empresa la improcedencia del despido y haber consignado la indemnización en tiempo, la sentencia declara el despido improcedente sin derecho a salarios de tramitación.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. M.ª Jesús García Hernández y D./Dña. Ignacio Duce Sánchez De Moya (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por GRAN PALMERA HOTEL C.E. (H10 PLAYA MELONERAS PALACE) contra sentencia n.º 000270/2008 dictada en fecha 18 de junio de 2008 en los autos de juicio n.º 0000395/2008 en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Dña. Bernarda, contra Gran Palmera Hotel C.E. (H10 Playa Meloneras Palace).

Es Ponente, el Iltmo. Sr. D. Ignacio Duce Sánchez De Moya, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.-DOÑA Bernarda viene prestando sus servicios para la Gran Palmera Hotel C.E. (H10 Playa Meloneras Palace), desde el 26.07.2002, con la categoría profesional de recepcionista, y salario de 1730,93 Euros/mes.

Segundo.-La parte actora fue miembro del Comité de Empresa por CCOO hasta las elecciones a representantes de personal cuya votación se celebró el 10.01.2007, donde su candidatura no resultó elegida. La actora es actualmente miembro del Consejo Sindical de la Federación Canaria de Comercio y Hostelería de Comisiones Obreras.

Tercero.-De acuerdo con la composición del actual comité de empresa, la organización sindical CCOO está representado en el seno del órgano de representación por el Sr. Baldomero y el Sr. Everardo..

Cuarto.-El 6.10.2007, don Baldomero, en su calidad de representante de los trabajadores, remitió escrito de queja, obrante en autos y que se da por reproducido, por su extensión, dentro del ámbito de su representación, recibidas por el personal del departamento de Wellnes, solicitando se informe a los trabajadores sobre como están haciendo su trabajo, a los efectos de corregir errores involuntarios, concretar las funciones que dentro de su categoría profesional han de desempeñar los trabajadores de tal departamento, disponer lo necesario para la asignación de la jefatura del departamento a una persona, y no tener ningún trato de favor para con ningún trabajador.

Quinto.-El representante de los trabajadores Sr. Baldomero formulo denuncia a la Inspección del Trabajo el 22.10.2007, que consta en autos al bloque 17 de la parte actora y que a todos los efectos se da aquí por reproducida.

Sexto.-El Sr. Baldomero, trabajador de la demandada, es Secretario de Acción Sindical del SICOHT-CCOO Gran Canaria, y miembro del Consejo Sindical de la Federación Canaria de Comercio y Hostelería de Comisiones Obreras, habiendo remitido la mentada federación escrito a la Dirección del Hotel H10 Playa Meloneras y jefe de personal de la citada empresa, de fecha 10.01.2007, comunicando que el Sr. Baldomero, en la cualidad indicada, disfrutará de todos los permisos no retribuidos necesarios, a añadir a las horas sindicales retribuidas de la representación de CCOO en el comité de empresa, para su liberación sindical. El miembro del comité de empresa, Don Everardo, comunicó a la Dirección del la empresa su cesión del crédito horario al representante de los trabajadores Sr. Baldomero. El 26.02.2007, la empresa, comunica al Sr. Baldomero que desde principios del mes de febrero están pendientes de que remita certificación que acredite su condición de representante sindical a nivel provincial o autonómico.

Séptimo.-El hotel cuenta con un servicio de alquiler de bicicletas externo, siendo practica habitual en la empresa desde hace tiempo que el personal de recepción del hotel perciba una pequeña comisión de la empresa de alquiler de bicicletas por cada servicio.

Octavo.-En el servicio de Wellness del hotel, es costumbre que las reservas se anoten a lápiz.

Noveno.-La actora prestó sus servicios en la recepción del hotel, y actualmente los presta en la recepción de wellnes. En tanto desempeñó su prestación en la recepción del hotel, percibió, al igual que otros compañeros, una pequeña comisión por el alquiler de las bicicletas.

Décimo.-- Don Hermenegildo comenzó a prestar sus servicios como Director del hotel a principios del año 2007. En febrero de dicho año ya tenía conocimiento del percibo de comisiones de la empresa de alquiler de bicicletas por parte de Doña Bernarda. Poco después tuvo conocimiento de que las hojas de reserva del wellness del hotel se completaban a lápiz.

Undécimo.-La empresa, a mediados del 2007, contrató como trabajadora a la Srta. Milagros, novia del Director del Hotel, siendo la citada srta. Destinada al departamento de wellness, teniendo en dicho departamento un trato privilegiado, traducido en la libranza todos los fines de semana así como un control horario relajado.

Duodécimo.-Hasta mediados de enero de 2007, la actora no cesó en sus garantías como representante de los trabajadores.

Decimosegundo.-Con fecha 21.02.2008, la empresa entrega a la actora comunicación del siguiente tenor literal: "La Dirección de esta empresa le comunica, por medio de este escrito, que ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo con fecha de la presente, procediendo a su despido, decisión que obedece a los siguientes motivos:

Al parecer usted ha estado realizando abonos a los clientes sin la pertinente autorización por parte de la Dirección del Hotel.

Ha realizado reservas de tratamientos a lápiz que posteriormente no registraba en el TPV.

Ha recibido cobros de comisiones por el alquiler de bicicletas sin el conocimiento, ni la expresa autorización de la Dirección.

Debido a estos hechos, que han supuesto entre otras cosas una merma en la facturación de la Talasoterapia y en la buena gestión de la misma, esta empresa ha tomado el acuerdo de proceder a su despido con efectos de la presente, al amparo del artículo 52.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y al artículo 32.2 del Acuerdo Laboral para el Sector de la Hostelería.

En aras de evitar procedimientos judiciales y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción conforme establece la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, en este mismo acto se reconoce la improcedencia del despido que se le notifica y se pone a su disposición la indemnización legal que le corresponde, a razón de 45 días por año de servicio, que asciende a 13.319,74- Euros.

Cantidad que de ser aceptada será hecha efectiva mediante transferencia bancaria en el plazo de 48 horas y en el caso de no ser aceptada, ponemos en su conocimiento que procederemos a su consignación en el plazo de 48 horas ante el Juzgado de lo Social, a los efectos previstos en la indicada norma legal. Asimismo, le informamos que en el plazo máximo de 24 horas tendrá a su disposición en el departamento de Personal de esta empresa su correspondiente liquidación". De dicha comunicación se entregó copia al Comité de Empresa

Decimotercero.-Con fecha 26.02.2008, la Federación Canaria de Comercio y Hostelería de Comisiones Obreras informó a la empresa demandada que a partir del día de la fecha, accederán a los comedores del hotel a fin de llevar a cabo actividad sindical. El 3.03.2008, el Consejo Sindical de la Federación Canaria de Comercio y Hostelería de Comisiones Obreras remitió escrito a la Dirección de la empresa poniéndoles en su conocimiento que la actora es miembro del citado Consejo, por lo que a los fines de la acción sindical esta facultada para acceder a la empresa, sin que haya venido firme el despido del que fue objeto.

Decimocuarto.-Con fecha 13.03.2008, se interpuso papeleta de conciliación previa ante el SEMAC, celebrándose el acto conciliatorio el 8.04.2008, sin avenencia entre las partes.

Segundo.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Bernarda contra GRAN PALMERA HOTEL C.E. (H10 PLAYA MELONERAS PALACE), debo declarar y declaro que la empresa demandada, al despedir a la parte actora, ha vulnerado su derecho a la LIBERTAD SINDICAL, por lo que tal despido debe ser considerado RADICALMENTE NULO, y debo ordenar y ordeno a la demandada el cese inmediato en su conducta anticonstitucional, condenándola a la inmediata readmisión de la actora en su mismo puesto de trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de su readmisión, de acuerdo con el salario diario establecido en el hecho primero de la demanda, y ello con imposición de una multa por importe de 600 € así como quedando condenada a abonar al actor las costas procesales causadas en el presente pleito, por su temeridad al litigar..

Tercero.-Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la empresa Gran Palmera Hotel C.E. (H10 Playa Meloneras Palace), que fue impugnado de contrario.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Frente a la sentencia que estimando la demanda declaró radicalmente nulo el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a las responsabilidades correspondientes, con imposición de una multa de 600,00 € y la obligación de abonar las costas; se alza esta última en suplicación alegando dos motivos de revisión fáctica y cuatro de censura jurídica a fin de que revocando dicha sentencia, se declare la improcedencia del despido, sin devengo de salarios de tramitación.

Segundo.-Con amparo en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral la parte recurrente pretende la adición del siguiente texto al hecho probado 6.º:

"Desde el 6-11-2007, se dieron instrucciones de que todas las citas en el libro reservas tienen que estas escritas en bolígrafo".

Baza su propuesta en el hecho 6.º, párrafos 3.º y 4.º de la demanda.

Pero el escrito de demanda no constituye prueba documental que pueda servir para la revisión de hechos probados; además de que el texto a adicionar consiste en la interpretación que la parte recurrente hace de la narración de hechos contenida en la demanda (folio 6). Consecuentemente ha de ser rechazado el motivo.

Tercero.-Con igual amparo la misma parte pretende la adición del siguiente texto al hecho probado 12.º:

"El 22 de febrero la actora recibió mediante cheque, el valor de la indemnización, siendo esta de 13.319,74 euros, expresando la actora su disconformidad con el despido".

Basa su propuesta en el documento unido al folio 154, consistente en la carta de despido.

Y debe ser acogida la adición pretendida pues se trata del texto manuscrito incluido por la trabajadora en dicha carta.

Cuarto.-Con amparo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral la parte recurrente aduce en sus tres primeros motivos, infracción de los artículos 68,1 c) del Estatuto de los Trabajadores; 21 a) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, 28 de la Constitución; y 56.2 del E.T., así como del principio general de Derecho "nadie puede ir contra sus propios actos". Entiende que no ha existido vulneración del derecho de libertad sindical de la actora y que, habiendo recibido esta el cheque comprensivo de la indemnización a su favor por el despido reconocido improcedente, carecía de acción para instar su despido nulo; no pudiendo devengarse, en cualquier caso, salarios de tramitación.

El Tribunal Constitucional estableció lo siguiente en sentencia 168/2006, de 5 de junio:

//...4. En consecuencia, nuestro análisis debe centrarse específicamente en la presunta vulneración del derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE). Conviene, por ello, empezar por recordar los parámetros esenciales del enjuiciamiento, tal y como han sido definidos por la doctrina de este Tribunal.

Desde nuestra temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos venido subrayando que el derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE) comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros (SSTC 4/1983, de 28 de enero, FJ 3; 127/1988, de 13 de julio, FJ 3; 94/1995, de 16 de junio, FJ 2; y 145/1999, de 22 de julio, FJ 3). Y que, asimismo, como recordábamos en la STC 17/2005, de 1 de febrero, FJ 2, este derecho garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una "garantía de indemnidad";, que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquéllos (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 5; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 3; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5; y 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3).

Para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical en los términos definidos, debemos afirmar una vez más la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Como recordábamos en la STC 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Bajo estas premisas ha venido aplicando nuestra jurisprudencia la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3; y 1:

Por ello, hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2), principio de prueba dirigida en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3; 266/1993, 180/1994, de 20 de junio, FJ 2; y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2; y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, por todas)...//.

En este caso ningún indicio existe de la pretendida vulneración del derecho de libertad sindical de la actora.

Su despido se produjo el día 21-02-2008. Sus garantías como representante de los trabajadores se había extendido hasta enero de 2008 (art. 68,c) E.T.). La empresa adujo en la carta de despido disciplinario diversos incumplimientos que no hubo de probar porque reconoció en la misma carta la improcedencia del despido, consignando la indemnización oportuna, que la trabajadora percibió. Y la alegación de que su despido respondió a una represalia por su actividad anterior como representante de los trabajadores o en virtud de su actividad sindical, brilla por su ausencia.

Ningún apartado del relato fáctico recoge la existencia de tales represalias. En los hechos probados 4.º, 5.º, 6.º y 13.º que en la sentencia impugnada se señalan como fundamentadores de la vulneración alegada, solo se recoge la actividad de los nuevos representantes de los trabajadores elegidos el día 10-01-2007, entre los que no se encuentra la actora. Y en cuanto a la actividad anunciada y desplegada por CC.OO., tampoco involucra a la demandante, sobre cuya persona ninguna referencia se acredita. Tampoco de la denuncia efectuada por D. Baldomero como representante de los trabajadores ante la empresa el día 6-10-2007 se deduce afectación alguna para la actora, pues en la misma se recogieron diversas disfunciones producidas en el Departamento de "Wellness Center" del Hotel donde la trabajadora prestaba sus servicios, pero sin relación alguna con su concreta actividad. Y si lo que se quiso denunciar fue una conducta empresarial obstativa de la actividad sindical de CC.OO., este cauce no resulta el adecuado, pues insistimos, ninguna evidencia existe de una actitud empresarial atentatoria del derecho de libertad sindical de la actora, que pueda poner en relación su despido reconocido como improcedente con su rol anterior como representante de los trabajadores o dirigente sindical. Tal falta de indicios racionales de una conducta desviada de la empresa impide la calificación como nulo de tal despido por no concurrir las circunstancias prevenidas en el artículo 55,5 ET. Sin embargo, el hecho de que la empresa reconociese la improcedencia del despido no puede mermar la acción del trabajador en defensa de la nulidad de su despido, si entiende que se han vulnerado sus derechos fundamentales, ni siquiera por el hecho de haber percibido la indemnización ofrecida por la empresa, pues la trabajadora no podía hacer renuncia de aquel derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo manifestado su disconformidad con el despido en el momento de notificarle la carta de cese (folio 154). En tal sentido carece igualmente de eficacia el recibo de finiquito suscrito por la actora el mismo día (folio 160).

La conclusión final de todo ello es que no siendo nulo el despido de la trabajadora, que la empresa reconoció como improcedente, su calificación ha de ser esta última. Y habiendo percibido la actora puntualmente la indemnización ofrecida por la empresa, no cabe el devengo de salarios de tramitación (art. 56.2 ET).

Consecuentemente procede la revocación de la sentencia impugnada con estimación del recurso en los términos antedichos.

Quinto.-Con idéntico amparo la parte recurrente alega vulneración del artículo 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Entiende que no concurrió en su conducta la temeridad imputada en la sentencia impugnada para imponerle la multa de 600,00 € y las costas objeto de condena en fallo.

De todo lo razonado se deduce, sin necesidad de mayores argumentaciones, que la oposición de la empresa la demanda no fue temeraria ni infundada, sino plenamente adecuada a los términos de la demanda. La pretensión de nulidad del despido de la trabajadora carecía de sustento, de tal modo que la oposición empresarial ha logrado tener éxito. No evidenciándose relación entre el despido de la actora y su actividad previa como representante de los trabajadores y como dirigente de CC.OO., tal despido resultó improcedente por haberlo reconocido así la empresa en la propia carta de cese. Y habiendo ofrecido a la trabajadora la indemnización oportuna, que este percibió, ha de concluirse que la relación laboral entre las partes quedó extinguida en la fecha del despido, 21-02-2008. Consecuentemente no pudiendo calificarse como temeraria la conducta de la empresa, no cabe imponerle la multa y condena en costas que constan en la sentencia impugnada, cuyo fallo ha de ser también revocado en este punto, con estimación del último motivo del recurso.

Sexto.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede decretar con respecto al aseguramiento de la condena y el depósito efectuado para recurrir, el pronunciamiento pertinente. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por GRAN PALMERA HOTEL C.E. (H10 PLAYA MELONERAS PALACE), contra la sentencia dictada el día 18 de junio de 2008, por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, debemos revocar como revocamos dicha sentencia, y habiendo sido reconocido por la empresa demandada como improcedente el despido de la actora con efectos de 21-02-2008, con puntual percibo de la correspondiente indemnización por la trabajadora, debemos declarar extinguida la relación laboral entre las partes con aquella fecha sin derecho a devengo de salarios de tramitación a su favor.

Dejamos sin efecto la multa y la condena en costas impuesta. Devuélvanse a la empresa recurrente los depósitos y consignación efectuados para recurrir. Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/000066 1379/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 2410000066 1379/09, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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