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Sentencia T.S.J. Canarias 189/2010, de 25 de febrero


 RESUMEN:

Jubilación. Periodos de carencia. Fecha del hecho causante. El de la solicitud del reconocimiento de la prestacón. Carencia específica. Peridos que constan como cotizados. Desempleo. La falta de datos concretos del INEM no puede perjudicar a la demandante.

 

M.ª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Miguel Ángel contra sentencia de fecha 22 de marzo de 2009 dictada en los autos de juicio n.º 828/1996 en proceso sobre SEG. SOCIAL AFILIACION-ALTA-BAJA Y COTIZACIÓN, y entablado por D./Dña. Miguel Ángel, contra INSS y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.-D. Miguel Ángel, nacido el 11/11/27 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000, presentó solicitud de pensión de jubilación el 29.02.96 (folio 143).

Segundo.-El actor tiene cotizados los siguientes periodos en el Régimen General de la Seguridad Social: del 1.06.72 al 19.05.78 (2.179 días), del 19.05.78 al 7.10.82 (1.602 días) (folios 4 y 5, por reproducidos) y del 8.10.82 al 28.12.87 (1.908 días), todos ellos en la empresa Hispano Teekay, SA. Percibió prestación de desempleo desde el 26.12.88 hasta 27.12.89 (362 días) (folios 144 a 148, 152 y 153, por reproducidos).

Ha estado 2.214 días de alta en el R.G.S.S. sin que conste el motivo de dicha alta.

Tercero.-La dirección provincial del INSS dicta resolución el 22.04.96 por la que deniega la prestación de jubilación al actor por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años, ni de 2 dentro de los 8 inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud, según lo dispuesto por el art. 161.1.b de la LGSS.

Cuarto.-Interpuesta reclamación previa se estima en parte la misma de forma que se resuelve que, aun reuniendo el periodo mínimo de cotización genérico de 15 años, no alcanza el específico de dos dentro de los ocho años anteriores a la fecha de la solicitud.

Segundo.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda interpuesta por el actor D. Miguel Ángel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS y en su virtud les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.

Tercero.-Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor nacido el 11-11-1927 por la que ejercitaba su derecho a percibir pensión de jubilación y ello porque aunque consta acreditado reúne la carencia genérica de 15 años de cotización le falta la carencia especifica, es decir que 2 de esos años esté dentro de los 8 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante que se sitúa en el momento de solicitud de la prestación el 29-2-1996.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado por el INSS.

Segundo.-Al amparo del art 191 c) de la LPL argumenta el recurrente, infracción de los arts 161.1) y 164 de la LGSS de 1994. El motivo prospera.

El art 14,2 de la Orden 18 febrero 1967 establece que. "La pensión de la vejez se devengará desde el día siguiente al del hecho causante de la misma, siempre que la solicitud sea presentada dentro de los tres meses siguientes a aquél; en otro caso, sólo se devengará con una retroactividad de tres meses, contados desde la fecha de presentación de la solicitud". Por lo tanto en este caso la fecha del hecho causante es la fecha de la solicitud en los trabajadores que no se encuentren en alta o en situación asimilada al alta. Como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Junio de 1994 (ED 5467), "el hecho causante de la jubilación se sitúa no sólo en el momento del cumplimiento de la edad de 65 años, tras la cual se puede seguir trabajando, sino aquél en el que, reuniéndose tal requisito cronológico, se solicita a su vez la previsión de jubilación (arts. 1 b) y 2 RD 1799/1985, de 2 octubre en relación, en su caso, con el art. 3 b), c) OM 18 enero 1967).

El actor había cumplido los 65 años de edad el 11-11-1992 y formuló su solicitud el 29-2-1996 y por tanto esa es la fecha del hecho causante, así lo ha entendido ésta Sala del TSJ de Canarias en Las Palmas en sentencia de 12 de Febrero de 1999 (ED 10774) expresando que en el supuesto de falta de alta o situación asimilada al alta, el hecho causante se entiende producido a la fecha de la solicitud (artículo 1.2 Real Decreto 1799/1985, STC 28 octubre 1994, RJ. 1994,8257).

En esa fecha de 1996 la redacción del art 161.1 b) de la LGSS era lo siguiente:

1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del art. 124, reúnan las siguientes condiciones:

a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los ocho años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

4. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo,la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1.

En el supuesto enjuiciado el INSS reconoce que el demandante tiene cubierto un período mínimo de cotización de quince años (folios 198 vlto y 258), es decir la carencia genérica, falta saber si reúne el periodo de carencia especifica.

En consecuencia con lo expuesto, el actor debe acreditar 2 años de cotización dentro de los ocho años anteriores a la fecha del hecho causante es decir desde 29-2-1988 al 29-2-1996 en que solicitó la prestación, y resultan probados 365 días cotizados desde 26-12-1988 al 27-12-1989 (prestación por desempleo). Igualmente figura que el demandante ha estado de alta 2.214 días en el RGSS sin que conste motivo de dicha alta, pero se ha de expresar que de ese periodo 365 días corresponden al tiempo que estuvo percibiendo prestación por desempleo (26-12-1988 al 27-12-1989), en consecuencia aparecen 1.849 días de alta de los que se ignora su razón y el INEM afirma que no existen antecedentes del actor en su base de datos (folios 310 y 328) pero ello es erróneo dado que en autos contra que al actor le fue reconocida prestación por desempleo desde 26-12-1988 al 27-12- 1989, lo que deriva en una desconfianza sobre los datos que figuran en el INEM. Los posibles errores en la base de datos del INEM no pueden perjudicar al actor. Posteriormente a dicha fecha de 27-12-1989 el INEM debió continuar cotizando por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo al ser el actor mayor de 52 años (arts 215.1.3 218.2 LGSS) y por ello mismo se mantuvo al actor en alta en la Seguridad Social, no siendo en este caso aplicable la Disposición Adicional 28 de la LGSS dado que fue introducida por la Disposición Adicional 21 de la Ley 50/1998 de 30 de Diciembre, y el hecho causante como ya se dijo se produjo el 29-2-1996, entendiendo el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de Diciembre de 2004 (ED 242583) y las que en ella se menciona que "es doctrina consolidada y uniforme de la Sala en materia de prestaciones de Seguridad Social, con arreglo a la que la legislación aplicable para determinar la existencia del derecho es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la prestación. Así se dice en las sentencias de 5-6-92 (rec. 2148/1991) EDJ 1992/5811, 30-11-92 (rec. 783/1992) EDJ 1992/11850, 10-4-96 (rec. 3409/95) EDJ 1996/3257, 28-2-97 (rec. 2424/96) EDJ 1997/3132, 18-3-97 (rec. 3527/96) EDJ 1997/3138, 20-3-97 (recs. 3027/96 y 3366/96) EDJ 1997/2034 EDJ 1997/2046, 22-4-97 (rec. 2669/96) EDJ 1997/3650, 5-5-97 (rec. 3977/96) EDJ 1997/3659 7-7-97 (rec. 2805/96) EDJ 1997/6300, 17-12-97 (rec. 1232/97) EDJ 1997/10622, 22-7-98 (rec. 3559/97) EDJ 1998/17675 y 3-11-99 (rec. 1006/99) EDJ 1999/37008, entre otras".

En todo caso ésta Sala tiene dicho en sentencia de 23 de Diciembre de 2004 recurso 933/2002 ED 236933: que solo a la Administración cabe imputar el desamparo de la actora, sucediendo algo similar en el supuesto enjuiciado ya que el INEM facilita datos contradictorios, por lo que deben tenerse por cotizados esos restantes 1.849 días en que el actor figura de alta alcanzando en consecuencia la carencia especifica que se precisa para lucrar la pensión de jubilación solicitada, lo que genera la estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.


FALLO


 
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 22 de Marzo de 2009, del Juzgado de lo Social 6 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento 828/1996 seguido a su instancia contra del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que revocamos y declaramos el derecho del actor a percibir pensión de jubilación, condenando al INSS a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y al pago de la prestación. Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/0000661822/2009 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 24100000661822/2009, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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