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Sentencia T.S. (Sala 3) de 13 de diciembre de 2010


 RESUMEN:

Cierre de emisora de radio sin licencia. Medida cautelar. Inexistencia de vulneración de Derechos Fundamentales: derecho a la libertad sindical. Exclusión del recurrente del ERE. Infracción del principio de igualdad con otras emisoras que operan ene l terrritorio sin ser adjudicatarias de las concesiones.Desestimación del recurso de casación.

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 3376/2008, seguido por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el procurador Don José Carlos García Rodríguez, en representación de Aspin del Sur, S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo numero 413/2007, interpuesto contra la Resolución de 7 de mayo de 2007 de la directora General de comunicación Social de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía.Ha sido parte la Junta de Andalucía, y el Ministerio Fiscal, en defensa de la Legalidad.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 413/2007, en cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Fallamos: Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Aspín del Sur SL representada por la Procuradora Sra. Agarrado Estupiña y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Diez contra Resolución de 7 de mayo de 2007 de la directora General de comunicación Social de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. No hacemos pronunciamiento sobre costas".

Segundo.-Por escrito de fecha de entrada en este Tribunal de 30 de julio de 2008, por la Procuradora Doña Paloma Agarrado Estupiña, en representación de la mercantil ASPIN DEL SUR, S.L., se formaliza la demanda, en el que después de alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente terminaba suplicando que se dicte sentencia que de lugar al recurso y case y anule la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

Tercero.-El Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad, formula sus alegaciones, por escrito que tiene entrada en fecha 11 de diciembre de 2009, en el que tras exponer cuantos hechos y motivos jurídicos tuvo por conveniente terminó solicitando la desestimación del recurso de casación.

Cuarto.-La Letrada de la Junta de Andalucía, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 15 de diciembre de 2009, formaliza su oposición al presente recurso de casación solicitando no se de lugar al mismo.

Quinto.-Se señaló para la votación y fallo la fecha de 1 de diciembre de dos mil diez, habiendo tenido lugar, y habiéndose observado en la tramitación del presente recurso las formalidades legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El objeto de la sentencia ahora recurrida en casación era la resolución de fecha 7 de mayo de 2007, la Dirección General de Comunicación Social de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía por la que acordó la incoación de expediente sancionador a la ahora recurrente, la mercantil ASPÍN DEL SUR S.L. como titular de la emisora denominada Radio Sintonía que había venido emitiendo en la frecuencia de FM sin el correspondiente título administrativo habilitante, en el término municipal de El Ejido (Almería). En este acuerdo se dispuso también "adoptar la medida provisional consistente en cese de la actividad presuntamente infractora procediéndose, de no cesar la misma de forma voluntaria, a efectuar el cierre de la actividad al amparo de lo dispuesto en el artículo 25, apartado 1 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre ".

Segundo.-El primer motivo de casación se formula por la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) LRJCA, y alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos procesales. Y como sostiene el Fiscal, dentro de dicho apartado alega dos submotivos: De una parte, entiende que la Administración ha incurrido en una vulneración de los principios de confianza legítima y de vinculación a los propios actos anteriores. Y de otro lado, alega también infracción del principio de igualdad, al sostener que la Administración andaluza, con otras emisoras de radiodifusión que operan en el territorio de la Comunidad Autónoma sin ser adjudicatarias de las concesiones no ha actuado como con la de la recurrente, con lo que, sin apercibimiento alguno, le ha impedido seguir emitiendo, cuando con anterioridad de modo tácito se le había venido permitiendo; y además, le ha impedido acudir al concurso público de adjudicación de frecuencias convocado por la propia Administración, precisamente por haber sido iniciado expediente sancionador contra la misma.

Por lo que respecta al segundo de los submotivos, la actora alega, de una parte, que la medida cautelar de cierre provisional de la emisora acordada en el expediente sancionador vulnera el principio de presunción de inocencia porque no llega a entender cómo después de haberse permitido la emisión durante años, de modo imprevisto, se haya iniciado dicho expediente y adoptado tan drástica medida causándole indefensión y un perjuicio irreparable a sus derechos fundamentales. Por otra parte considera que la actuación administrativa atenta contra los más elementales principios de la potestad sancionadora, de legalidad, proporcionalidad y garantía del procedimiento, porque la Administración andaluza ha ejercido una potestad que no le corresponde, siendo además desmesurada la medida cautelar adoptada, que ha sido adoptada sin prueba de cargo alguna.

Finalmente, con fundamento en el artículo 88.1 d) de la LJCA, la recurrente alega igualmente vulneración del principio de legalidad, por la falta de competencia de la Junta de Andalucía para iniciar y resolver un expediente sancionador por haber realizado una actividad de emisión de radio sin poseer el correspondiente título administrativo habilitante, pues la competencia correspondería a la Administración del Estado y no a la Comunidad Autónoma.

Tercero.-Tanto el Fiscal, como la Letrada de la Junta de Andalucía sostienen que el primero de los motivos de casación del recurso debe ser inadmitido " a limine" ya que no se corresponde con la naturaleza del que figura como enunciado en el artículo 88.1 c) de la LJCA, que atiende esencialmente a la corrección de las irregularidades formales que hayan podido ser advertidas durante la sustanciación del procedimiento o de las que se hayan podido apreciar en la sentencia y que hayan sido de tal entidad que afecten a las propias garantías del proceso debido con indefensión para la parte que las invoque.

En efecto, en el desarrollo del motivo la recurrente no concreta ninguna censura específica contra la actuación de la Sala de instancia, ya lo sea en la sustanciación del procedimiento ya en la propia sentencia, sino que lo que ataca de la sentencia en el mismo es la propia cuestión de fondo que constituye la pretensión de la actora, y que nada tienen que ver con el procedimiento o con irregularidades formales imputables a la sentencia dictada, por lo que el motivo ha de ser inadmitido, al no alegarse ni probarse ningún defecto procedimental en el recurso contencioso-administrativo ni en la formulación de la sentencia.

Cuarto.-En cuanto al segundo motivo de casación, formulado al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la recurrente sostiene la existencia de vulneración del principio de legalidad en materia sancionadora porque entiende que la Junta de Andalucía ha acordado la apertura de un expediente sancionador y adoptado la medida cautelar de cierre provisional de la emisora de su propiedad sin tener competencia para ello.

Sostiene la sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto que no puede entenderse vulnerado el Art. 24 de la Constitución, pues la medida provisional adoptada se hace en la incoación del expediente sancionador, de modo que con su notificación ha tenido conocimiento de los hechos que se le imputan y se le permite efectuar alegaciones en su defensa., sin que dicha incoación implique vulneración de presunción de inocencia, al no imponerse sanción alguna, siendo simplemente el acto inicial del procedimiento sancionador.

Y, como sostiene igualmente la sentencia recurrida, tampoco implica la medida provisional adoptada la ejecución anticipada de la sanción, porque tiene amparo legal al concurrir los presupuestos necesarios de su adopción, como son la apreciación indiciaría pero suficientemente fundada de la existencia de una infracción administrativa y la proporcionalidad entre la medida adoptada y la presunta infracción administrativa.

Como sostiene la sentencia impugnada, la medida adoptada no tiene carácter sancionador y tiene cobertura legal, así el Art. 15 del Real Decreto 1398/93, arts. 72 y 136 de la Ley 30/92 y el Art. 56 de la Ley 32/2003, se ha adoptado por el Órgano competente, y es necesario para el restablecimiento del ordenamiento jurídico perturbado. Además la motivación de la adopción es suficiente debido a la gravedad y persistencia de la presunta infracción por la utilización de un espacio radioeléctrico, bien de dominio público careciendo de título habilitante (hecho no discutido).

Sostiene sin embargo la recurrente la incompetencia de la Junta de Andalucía, e indirectamente la vulneración por ello del principio de legalidad. A este respecto la sentencia recurrida en su fundamento jurídico sexto sostiene que dicha cuestión de competencia fue resuelta por el Tribunal Constitucional en sentencia de 25 de marzo de 1993, con relación a Generalidad de Cataluña, señalando "allí donde las Comunidades Autónomas ostenten, según sus Estatutos, competencias en materia de radio y otros medios de comunicación social -como ocurre con Cataluña de acuerdo con el Art. 16 de su Estatuto de Autonomía -, al corresponderles el otorgamiento de las concesiones de emisoras en modulación de frecuencia, debe corresponderles también, en lo que a este conflicto de competencias atañe, la facultad de interrumpir provisionalmente el funcionamiento de las emisoras clandestinas y la clausura de los equipos, así como la instrucción de los correspondientes expedientes sancionadores y, en su caso, la imposición de sanciones. De este modo, es reiterada jurisprudencia constitucional que cuando las Comunidades Autónomas tengan competencia en una materia sustantiva, pueden adoptar medidas sancionadoras -que son al cabo una potestad de ejecución más-". Teniendo reconocida la competencia sobre los medios audiovisuales en el Estatuto de Autonomía de Andalucía en su Art. 69, por aplicación de la doctrina constitucional, tiene competencia para interrumpir provisionalmente el funcionamiento de las emisoras clandestinas y la clausura de los equipos, así como la instrucción de los correspondientes expedientes sancionadores".

Esta misma Sala Tercera, en la sentencia de 11 de febrero de 2004, sostiene que "Específicamente era el artículo 36.2 de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, el precepto que, tras declarar que la competencia sancionadora corresponderá en principio a la Administración estatal (según los casos, al Ministro de Transportes, Turismo y Comunicaciones si se trata de infracciones muy graves, al Secretario general de Comunicaciones si se trata de infracciones graves y al Director general de Telecomunicaciones si se trata de infracciones leves) añadía que dicha competencia "se entenderá sin perjuicio de las potestades sancionadoras que correspondan a las Comunidades Autónomas en los supuestos de concesiones administrativas sobre servicios de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia a los que se refiere el artículo 26, 5, de esta Ley ".

En consecuencia, de esta doctrina se desprende, como sostiene el Fiscal, que si la concesión para la gestión indirecta de los servicios de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencias puede ser otorgada por las Comunidades Autónomas con competencia en materia de medios de comunicación social (artículo 26.5 de la Ley 31/1987, aún en vigor) y que el artículo 69.3 del vigente Estatuto de Andalucía atribuye a la Comunidad Autónoma de Andalucía "el desarrollo legislativo y la ejecución sobre competencias de medios de comunicación social", es evidente que, ostenta aquélla la titularidad de las facultades de inspección, clausura y sanción de emisoras radiofónicas clandestinas que operen o pretendan operar de facto y sin título administrativo habilitante en la banda de frecuencia modulada atribuida en su competencia a dicha Comunidad Autónoma.

Recuerda el Fiscal que el artículo 32.1° del Decreto autonómico 174/2002, de 11 de junio, regulador del régimen de concesión por la Comunidad Autónoma de Andalucía de Emisoras de Radiodifusión Sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y la prestación del servicio por parte de los concesionarios, de modo expreso, establece que "La Administración de la Junta de Andalucía ejercerá las facultades de inspección y control de las condiciones de prestación del servicio de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y en su caso, las facultades sancionadoras de los posibles incumplimientos de emisoras con título habilitarte, así como de las actividades de las emisoras que no dispongan de éste en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, conforme a lo dispuesto en el Capítulo IV de este Decreto, sin perjuicio de las competencias que correspondan a la Administración del Estado".

Por ello, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

Quinto.-En consecuencia procede desestimar el presente recurso de casación, con expresa imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, limitando a 2000 euros, el abono de los honorarios de la parte recurrida, en virtud de la habilitación de dicho precepto legal.


FALLAMOS


 
Desestimamos el recurso de casación numero 3376/2008, seguido por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto por el procurador Don José Carlos García Rodríguez, en representación de Aspin del Sur, S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, con expresa condena a la recurrente en las costas procesales, en los términos fijados en el ultimo fundamento jurídico de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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