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Sentencia T.S. 1016/2009 (Sala 2) de 28 de octubre


 RESUMEN:

Delito de difusión de material pornográfico. Menores. Vulneración presunción de inocencia. No procede. Error valoración de la prueba.

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha 13 de octubre de 2008. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Victorio, representado por el procurador Sr. Del Campo Barcón. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.


ANTECEDENTES


 
1.- El Juzgado de instrucción número 6 de Valencia instruyó procedimiento abreviado número 192/2007, por delito de pornografía contra Juan Ignacio, Alejo, Belarmino, Cristobal, Esteban, Felisa, Fructuoso, Leonor, Victorio, Justino y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia provincial de esa ciudad, cuya sección quinta dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2008 con los siguientes hechos probados: "PRIMERO: Un ciudadano residente en Valencia denunció ante los servicios de la policía judicial de la ciudad, el día 25 de noviembre de 2006, que intentando copiar un archivo en el servicio de internet mediante el uso del programa Emule, con el nombre de "va a ser que nadie es perfecto", que se correspondía con el de una película - comedia que esos días se proyectaba en cines públicos, comprobó que se trataba en realidad de una grabación de escenas en que niños pequeños, de 3 o 4 años, eran sometidos a relaciones sexuales con mayores, incluidas felaciones e intentos de penetración; pudo comprobarse que ese título circulaba también en la red con el nombre de "violaciones bestiales", de modo que se recabó información de los proveedores de servicios de internet, con lo que pudieron localizarse los usuarios que habían tenido alguna relación con esas grabaciones.

El día 13 de marzo de 2007 se practicaron registros reglamentarios en los domicilios de esos usuarios, con el siguiente resultado:

En el domicilio de Alejo, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 n.º NUM000, NUM001 de Valencia, se ocuparon tres discos duros de ordenador, dos de ellos sin interés para el caso, y en el tercero, marca Maxtor DiamonDMax s/n V40VMH2G, se comprobó que tenía instalado el programa Emule, y dentro de la carpeta "incoming" de dicho programa, y a disposición por tanto de los usuarios del mismo, se almacenaban hasta 7 archivos en que menores de edad, pero sin que conste que alguno lo fuera menor de trece años, mantienen relaciones sexuales o aparecen en desnudos pornográficos. El archivo "violaciones bestiales", había sido copiado los días 18 y 19 de diciembre de 2006, y borrado del ordenador.

En el domicilio de Juan Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE001 n.º NUM002, NUM003 de Elda Alicante, se ocupó el disco duro del ordenador propiedad del acusado, de cuyo análisis pudo saberse que tenía instalado el programa Emule, con el que había obtenido en diciembre anterior el archivo "violaciones bestiales", sin que conste que llegara a compartir ese archivo con otros usuarios de la red.

En el domicilio de Belarmino, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la AVENIDA000 n.º NUM004, NUM005, NUM006, se obtuvieron de un ordenador portátil de su propiedad numerosos archivos de video y DVD con imágenes sexuales de niños y adultos, sin que conste que el citado acusado llegara a compartirlos con otros usuarios de internet.

En el domicilio de los acusados Fructuoso y Leonor, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE002 n.º NUM002, NUM007, NUM006 de Torrent (Valencia), no se encontró archivo alguno de interés para el caso en el ordenador propiedad de la pareja, pero en la búsqueda de archivos descargados en su día apareció el tan repetido de violaciones bestiales, borrado del disco duro, y otros archivos en que aparecen fotografías de niñas en solitario, en diversas poses que no entrañan exhibición sexual explícita, y conservando cuanto menos su ropa íntima.

En el domicilio de Justino, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE003 n.º NUM008 NUM009 de Villanueva de Castellón (Valencia), se ocuparon 3 discos duros en que se mantenían, entre un número de archivos sin orden y clasificación superior a los 500, cinco archivos de vídeos con escenas sexuales entre personas mayores y menores de edad. Uno de dichos archivos, obtenidos todos ellos mediante el uso del programa Emule, se correspondía con el conocido "violaciones bestiales", que había sido borrado del ordenador; otro respondía al nombre "214Yo Russian Girls Fuck 1 Men", otro al de "13 yo russian girl masterbates-gives head-loves ti", otro al de "PTC Colombian girls 12yo, 14yo & man", y el último al de "pedo nom & 14yr old son"; no consta que el acusado fuera consciente del contenido de esos archivos por haberlos visualizado.

En el domicilio de Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE004 n.º NUM010, NUM002, NUM006 de Paiporta (Valencia), se ocuparon 3 discos duros de ordenador con más de 700 archivos de imágenes en que aparecen relaciones sexuales de mayores con niños de tres o cuatro años; esos archivos los había obtenido el acusado mediante el uso del programa Emule, instalado en uno de los discos duros, y colocados después en carpetas desde las que no podían ser compartidos por otros usuarios; al tiempo del registro reglamentario en su casa, en la carpeta de compartidos del citado programa no había archivo alguno de interés para el presente caso.

Por último, en el domicilio de Victorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE005 n.º NUM011, NUM003 NUM012 de Madrid, se ocuparon cuatro discos duros de dos ordenadores que dicho acusado, técnico en informática, poseía, y en tales discos gran cantidad de archivos en que podían verse relaciones sexuales entre personas mayores y menores de edad, en algunos casos manifiestamente menores de trece años, archivos que el acusado había obtenido mediante el uso del programa Emule, quedando expresamente los así captados a disposición de otros usuarios de la red en un compartimento del mismo disco duro destinado al efecto por el acusado, y algunos de ellos seleccionados por el acusado y copiados en un DVD que contenía en exclusiva archivos de esa clase junto con otros de pornografía con mayores, habiendo obtenido el acusado la copia de otro DVD con ese mismo contenido probablemente de otro consumidor de tales archivos, pues que no consta que los hubiere obtenido previamente en su ordenador."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Primero: Absolver a los acusados Esteban y Felisa, de quienes el Ministerio Fiscal retiró la acusación en el trámite de conclusiones definitivas.

Segundo: Absolver a los acusados Fructuoso y Leonor del delito de posesión de material pornográfico de que eran acusados, y al acusado Adolfo del delito de difusión de dicho material de que era igualmente acusado.

Con los pronunciamientos legales inherentes al caso en los cinco supuestos, y declarando de oficio 5/10 partes de las costas causadas. Firme que sea ésta resolución, queden sin efecto cuantas trabas y embargos se hubiesen acordado respecto de los acusados absueltos.

Tercero: Condenar a los acusados Victorio y Alejo como criminalmente responsables en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito de difusión de material pornográfico con menores de edad, antes definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para Felipe, de cuatro años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y pago de 1/10 partes de las costas causadas; y para Inocencio de un año y seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y pago de 1/10 partes de las costas causadas.

Cuarto: Condenar a los acusados Cristobal, Belarmino y Juan Ignacio, como criminalmente responsables en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito de posesión de material pornográfico con menores, antes definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: para Cristobal de seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y pago de 1/10 partes de las costas causadas, para Belarmino de seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y pago de 1/10 partes de las costas causadas, y para Juan Ignacio de nueve meses de multa con una cuota diaria de diez euros, multa que hará efectiva como se determine en ejecución de sentencia, y pago de 1/10 de las costas procesales causadas."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Victorio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por indebida aplicación del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24 CE.- Segundo. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º Lecrim.- Tercero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2.º Lecrim al entender que existe error en la valoración de la prueba.

5.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de octubre de 2009. En el curso de la deliberación la sala acordó someter el recurso al criterio del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda. Seguidamente se dictó auto acordando la suspensión del término para dictar sentencia establecido en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hasta la celebración del oportuno pleno. Este ha tenido lugar el pasado 27 de octubre de 2007 a partir del que se ha producido el alzamiento del plazo para dictar la presente resolución.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Lo denunciado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ, es vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que el acusado no supo hasta el momento del registro de su domicilio que tenía en su ordenador pornografía infantil; que, como han informado los peritos, no frecuentaba con habitualidad páginas de contenido pedófilo; y que, si es cierto que existían en su poder varios archivos de pornografía infantil, también lo es que estaba incluida en el mismo soporte que diversas fotos de bodas, viajes, comuniones y otros acontecimientos de carácter familiar. De este modo, todo lo que podría atribuírsele es una tenencia inconsciente e involuntaria.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

La naturaleza del motivo obliga a comprobar si el tratamiento del material probatorio por parte de la Audiencia se ajusta a este canon. Y, en esta línea, hay que destacar que lo hallado en poder del Victorio fue una gran cantidad de archivos en los que podían verse relaciones sexuales entre personas mayores y menores de edad, en algunos casos manifiestamente inferior a los trece años, y algunos de ellos seleccionados por el propio recurrente y copiados en un DVD que contenía en exclusiva archivos de esa misma clase. Además, se da la circunstancia de que la captación, al menos, de parte de esos archivos, se había producido mediante el programa Emule que, como es notorio, mantiene esos materiales a disposición de otros usuarios de la red, en régimen de reciprocidad.

Pues bien, estos datos, que ahora forman parte de los hechos probados, están perfectamente acreditados, por la propia materialidad de lo incautado en poder del interesado, y por el dictamen de los peritos. En consecuencia, la inferencia del tribunal relativa a que el modo de operar de aquél constituía no mera tenencia sino también difusión de esa clase de imágenes tiene que considerarse correcta, a tenor del medio utilizado para acceder, siquiera, a una parte de ellas, que, en su propia dinámica, lleva implícita esa consecuencia.

Por tanto, la conclusión del tribunal es inobjetable, y el motivo tiene que desestimarse.

Segundo.-Bajo el ordinal tercero del escrito, se ha alegado error en la valoración de la prueba, resultante de documentos. El motivo peca de notable oscuridad ya en el mismo enunciado, pero cabe entender que como tales se alude al acta de juicio, al de la inspección policial y al informe pericial.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2.º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2.º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990). Y que tampoco tienen esa condición las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas, ni las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado (entre muchísimas, SSTS 1701/2001, de 24 de septiembre y 168/2004, de 11 de febrero).

Pues bien, el simple planteamiento de la impugnación hace que tenga que desestimarse. Esencialmente, porque, como acaba de verse, los que se citan como documentos carecen de esa aptitud en sentido técnico a los efectos del art. 849,2.º Lecrim. Pero también, en todo caso, porque no podría saberse cuáles son los precisos enunciados, supuestamente contradictorios, que se trataría de confrontar.

En definitiva, el motivo es rigurosamente inatendible.

Tercero.-Bajo el ordinal segundo se ha aducido infracción de ley, de las del art. 849,1.º Lecrim; y se funda en que la conducta del acusado, en rigor, no puede ser calificada como de difusión o distribución de pornografía infantil, por falta de dolo.

Pero este argumento no puede compartirse, dada la condición de técnico en informática del que recurre, y, por tanto, perfecto conocedor de las consecuencias del uso del programa aludido, que implica la verdadera puesta a disposición de terceros del material manejado por su conducto.

Esta sala, en acuerdo de pleno de 27 de octubre de 2009, ha entendido que el mero uso de programas informáticos como el de que aquí se trata no debe llevar, en razón de un mero automatismo, a inferir el propósito de difusión de los contenidos de pornografía infantil. Pero lo cierto es que a la cualificación del recurrente hay que unir en este caso el dato revelador de que lo incautado comprende, según la sentencia, gran cantidad de archivos de esa naturaleza, obtenidos mediante el empleo de aquella clase de instrumentos, de modo que los materiales de referencia, de ese modo masivo, se pusieron a disposición de otros usuarios.

Ahora bien, el reproche que da contenido al motivo sí debe acogerse en el sentido que ahora se dirá, en aplicación del criterio mantenido en diversas sentencias de esta sala (SSTS 592/2009, 5 mayo, 674/2009, 28 mayo; 873/2009/23 junio y 795/2009, 28 junio).

El art. 189.1, b) Cpenal castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes pornográficas " en cuya elaboración " se haya utilizado a menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas. En cambio, el mismo artículo, en su inserto 3, a) -por el que se condena, aunque no se cite en la sentencia-, prevé la " utilización [ de ] niños menores de trece años"; esto es, contempla las acciones que consisten en servirse -directamente- de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que tal circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no concurre cuando se trate, por ejemplo, como es el caso, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet.

Por eso, el precepto del art. 189.3 a) Cpenal no resulta aplicable, y en tal sentido debe estimarse el recurso.


FALLO


 
Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Victorio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección quinta, de fecha 13 de octubre de 2008 que le condenó como autor de difusión de material pornográfico, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve

En la causa número 51/2008, dimanante del procedimiento abreviado número 192/2007 del Juzgado de instrucción número 6 de Valencia, seguida por delito de difusión de material pornográfico con menores de edad contra Victorio con D.N.I. NUM013, hijo de José y de Teresa, nacido en Bailén y vecino de Madrid, la Audiencia Provincial de Valencia, sección quinta, dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2008 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.


ANTECEDENTES


 
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Por lo razonado en la sentencia de casación, el recurrente debe ser condenado sólo al amparo de lo que dispone el art. 189.1 b) Cpenal, por tanto, a una pena comprendida entre uno y cuatro años de privación de libertad. Así, puesto que otro de los acusados lo fue también a tenor de este mismo precepto, se le impondrá la misma pena de un año y seis meses aplicada, en tal supuesto, por la sala de instancia.


FALLO


 
Se condena a Victorio como autor de un delito de difusión de material pornográfico a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, más las costas impuestas en la instancia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada en todo lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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