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Sentencia T.S. 1145/2009 (Sala 2) de 11 de noviembre


 RESUMEN:

Delito de estafa. A entidad bancaria. Vulneración presunción de inocencia. No procede. Vulneración tutela judicial efectiva. No procede. Dilaciones indebidas. No procede. Error en la valoración de la prueba. Procede.

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusación particular ejercida por la entidad mercantil BANCO SANTANDER SA (antes BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.) y por la representación procesal del acusado Bernardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) de fecha 19 de enero de 2009, en causa seguida contra Bernardo, por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por los Procuradores Sres. Blanco Fernández y Pinilla Romeo, respectivamente. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.


ANTECEDENTES


 
Primero.-El Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, incoó Diligencias Previas núm. 1782/98, contra Bernardo y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) Rollo de Sala 62/2008 que, con fecha 19 de enero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El acusado Bernardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en su condición de administrador único de la mercantil EUROCONCEPT S.A., de la que además era accionista, celebró, en las fechas que se dirán, con la compañía Española de Seguros y Crédito a la Exportación, Compañía de Seguros y Reaseguros (en lo sucesivo CESCE) dos contratos de seguro de crédito a la exportación por los que CESCE, como asegurador, garantizaba a EUROCONCEPT una indemnización por la perdida neta definitiva que pudiera experimentar, como consecuencia de la falta de pago, total o parcial, del precio aplazado del contrato base de las operaciones de exportación.

Un primer contrato fue firmado el 27 de Junio de 1996, póliza c/124.830/01, siendo la operación asegurada relativa a la importación de productos alimenticios por la sociedad MARAJO, con domicilio en Recife, Brasil, fijándose el importe del contrato en 559.081,25 dólares U.S.A., (contravalor 71.840.263 ptas.), e indicándose como condición de pago la de una letra aceptada con vencimiento a 180 días de la fecha de expedición.

El segundo contrato fue firmado el 9 de Julio de 1996, póliza 124.852/01, e igualmente se aseguraba una operación de importación de alimentos por una sociedad brasileña, FRIGORÍFICO IBÉRICO LTDA, con domicilio en Recife, Brasil, siendo el importe del contrato el de 180.000 dólares U.S.A (contravalor 23.057.640 ptas), y la condición de pago se establecía en una letra aceptada con vencimiento a 180 día de la fecha de expedición.

En ambos contratos de seguro, mediante suplementos firmados el 28 de Junio y el 12 de Julio, se designaba de forma irrevocable al entonces Banco Central Hispanoamericano como beneficiario para el cobro del importe de las indemnizaciones que, de acuerdo con lo estipulado en las pólizas y suplementos pudieran ser debidos por el CESCE.

Dentro del periodo de vigencia de los seguros, EUROCONCEPT participo a CESCE haber efectuado el envío de las mercancías, objeto de las operaciones de exportación aseguradas.

El acusado que con anterioridad al año 1996, y a través de EUROCONCEPT, había realizado varias operaciones de exportación de pescado a las sociedades MARAJO IMPORTAÇAO E EXPORTAÇAO y FRIGORIFICO IBERICO LTDA abonados mediante créditos documentarios que había descontado en el Banco Central Hispanoamericano, procedió a confeccionar dos letras de cambio en las que aparecía como libradora EUROCONCEPT y como librado y aceptante, en una primera cambial, MARAJO IMPORTAÇCAO E EXPORTAÇAO, fecha de emisión 1 de Julio de 1996 e importe 559.081,25 dólares U.S.A. En el segundo efecto se indicó como librado y aceptante a FRIGORIFICO IBERICO LTDA, fecha de emisión 6 de Julio de 1996 e importe 180.000 dólares U.S.A. En ambos efectos el vencimiento era a los 180 días y se domiciliaba el pago en el banco Bradesco de Recife, Brasil.

Ninguna de las dos letras de cambio respondía a una relación comercial entre la sociedad libradora y las mercantiles que figuraban como libradas y aceptantes. Además en la correspondiente a MARAJO se simuló una intervención notarial de la firma del aceptante, mientras que en la correspondiente a FRIGORIFICO IBERICO no consta que el acepto fuera firmado por personas con poder para obligar a la sociedad.

Pese a lo expuesto, y en aras a obtener un ilícito beneficio, Bernardo solicitó y obtuvo del Banco Central Hispanoamericano el descuento de las dos letras de cambio mediante pólizas de negociación firmadas el 23 de Julio de 1996, para la letra en la que apareció como aceptante MARAJO, y el 8 de Agosto de 1996 para la segunda letra. En ambos contratos se indicó la existencia del seguro concertado con el CESCE para la operación de exportación que había dedo (sic) lugar a libramiento del efecto, y la designación como beneficiario irrevocable al Banco Central Hispanoamericano.

Se desconoce la cantidad exacta que con causa en las operaciones de descuento fue abonada a EUROCONCEPT pero, en cualquier caso, fue superior a los seis millones de pesetas (36.000,73 euros), fijándose un tipo de interés a favor del banco en el 29% nominal e igual T.A.E.

Llegada la fecha de vencimiento de las letras de cambio no fueron atendidas por las sociedades que figuraban como aceptantes, aduciendo la falsedad y la inexistencia de relación comercial por lo que se debiere importe alguno a EUROCONCEPT.

Solicitado por el Banco Central Hispanoamericano al CESCE la indemnización por el impago de las cambiadas, con causa en los contratos de seguro, la indicada entidad aseguradora denegó el pago por ser inexistentes las operaciones de exportación que se garantizaban en atención a las manifestaciones de los apoderados de las sociedades que aparecían como aceptantes; del responsable de la notaría en orden a la autenticidad de la firma y sello de la intervención del acepto de MARAJO; la indicación en los conocimientos de embarque de una guía de importación que no correspondía a las sociedades importadoras; la imposibilidad de haberse efectuado el transporte en los dos buques que aparecían en los conocimientos de embarque, y que el BUQUE000 ", del que se habría desembarcado en Arrecife la mercancía exportada, no había arribado al indicado puerto en las fechas que aparecían en los documentos de descarga facilitados por EUROCONCEPT, así como estar los conocimientos de embarque extendidos por una sociedad de la que igualmente era apoderado Bernardo y que compartía domicilio con EUROCONCEPT.

Bernardo propuso al Banco Central Hispanoamericano el abono de las cantidades debidas, con causa en el impago de las letras descontadas, mediante los beneficios que pudiera obtener del descuente de un crédito confirmado, lo que no fue aceptado por el Banco.

Por el Banco Central Hispanoamericano se procedió a la liquidación de las pólizas de negociación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1429.6 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , fijando el saldo deudor a fecha 13 de Marzo de 1997 en 64.637.150 ptas y 20.810.369 ptas" (sic).

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos Bernardo como responsable en concepto de autor de un delito de estafa cualificado por la utilización de negocio cambiaria ficticio y la cuantía defraudada, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Bernardo, y en caso de insolvencia la mercantil EUROCONCEPT S.A., indemnizará al Banco Central Hispano (o a la entidad que la haya sustituido) en la cuantía defraudada calculada conforme a lo dispuesto en el fundamento sexto de la presente resolución.

El abono de la pena de multa deberá hacerse por meses, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a razón de 360 euros al mes, sin perjuicio de observarse la prelación (sic) de pagos establecida en el artículo 126.1 del Código Penal .

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación".

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular y por Bernardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación legal del recurrente Bernardo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I. y II.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, por infracción del art. 24.1 y 2 CE, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 248 y 250 CP. IV.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada.

Quinto.-La representación legal de la acusación particular, BANCO SANTANDER S.A., basa su recurso en un ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.-Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Sexto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 9 de junio de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso interpuesto por Bernardo que, subsidiariamente, impugnó, estimando la admisión del recurso de casación interpuesto por la acusación particular BANCO SANTANDER, S.A..

Séptimo.-Por Providencia de 14 de octubre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 10 de noviembre de 2009.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
1.- Contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2009, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, se interponen dos recursos de casación. De una parte, la representación legal del acusado, Bernardo, formaliza cuatro motivos, dos por infracción de precepto constitucional y los restantes por infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción. El Banco de Santander hace valer un único motivo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denunciando error de hecho en la valoración de la prueba. Procede el examen particularizado de ambos recursos.

RECURSODE Bernardo

2.- Los dos primeros motivos son susceptibles de tratamiento unitario. En ambos se invoca una vulneración de alcance constitucional. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.2 CE) inspira el primero de los motivos; el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) se estima infringido en el segundo de ellos. Como quiera que su respectivo desarrollo argumental -en el que también se invoca el menoscabo del derecho a un proceso con todas las garantías- centra su atención en la supuesta insuficiencia probatoria, procede su análisis conjunto.

Argumenta la defensa del recurrente que toda la instrucción de la causa se ha basado en fotocopias de documentos supuestamente existentes. Las dos letras de cambio sobre las que se construye el razonamiento del Tribunal a quo para condenar por un delito de estafa -libradas respectivamente por Euroconcept S.A y aceptadas una por Marajo Importaçao e Exportaçao LTDA y otra por Frigorífico Ibérico LTDA- no han sido aportadas al proceso, lo que ha impedido cualquier tipo de pericia. Además, alguno de los personajes decisivos -Nilson Albino Pimentel, representante de Marajo- había admitido la recepción de la mercancía, negándolo sin embargo ocho meses después mediante un fax dirigido a la compañía española de seguros CESCE. La sentencia recurrida habría confundido la numeración de algunas de las licencias de importación.

También cuestiona el recurrente que la única prueba que pudo valorar la Sala fuera la de Celia, apoderada de la compañía CESCE, testimonio que en realidad es de referencia y bien poco acredita. Además, la redacción de la comisión rogatoria dirigida a las autoridades brasileñas fue " fraudulenta", con un trascendente equívoco en la numeración de la licencia de importación. Tampoco la inferencia obtenida por la Audiencia Provincial respecto de las fechas de estancia del BUQUE000, obtenidas a partir de la información proporcionada por la Agencia Marítima Amazonia puede considerarse fundada, pues ignora que es práctica habitual el trasbordo de mercancías a otros buques en alta mar.

Los dos motivos han de ser desestimados.

3.- Como ya se ha mencionado supra, bajo la invocación formal de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), se razona la insuficiencia probatoria para la formulación del juicio de autoría.

En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre, recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. La STC 21/2005, 1 de febrero, se ocupa de precisar el alcance constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, entendida ésta en su dimensión de acceso a la jurisdicción. El art. 24.1 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva. El primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional (SSTC 115/1984, de 3 de diciembre; 63/1985, de 10 de mayo; 131/1991, de 17 de junio; 37/1993, de 8 de febrero; 108/1993, de 25 de marzo; 217/1994, de 18 de julio). Además de ese contenido, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad.

En el presente caso, no puede sostenerse, como pretende la representación legal de Bernardo, que la sentencia de instancia vulnere su derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala no detecta ninguna quiebra o restricción de la capacidad del recurrente para la defensa de sus derechos e intereses. Tampoco observa indefensión ni razonamiento arbitrario alguno por el Tribunal a quo para la injustificada exclusión de las propuestas o alegaciones deducidas oportunamente por la defensa.

Lo propio puede decirse de la afirmada infracción del derecho a un proceso con todas las garantías. El principio de contradicción y el derecho de defensa han estado presentes en el desarrollo de todas las fases del proceso penal del que trae causa el presente recurso. Y sea cual fuere la extensión que queramos atribuir a este derecho (cfr. por todas, SSTC 307/2005, 12 de diciembre y 138/1999, 22 de julio), lo cierto es que su observancia no puede hacerse depender, como aboga el recurrente, de que algunos de los documentos sobre los que se ha basado la convicción del órgano decisorio, estén constituidos por fotocopias. Cuestión distinta, como se analiza a continuación, es la suficiencia del valor probatorio que haya de adjudicarse a esas fotocopias.

No hubo, por tanto, infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva o un proceso con todas las garantías.

4.- No ha existido tampoco vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Bernardo, es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.

Desde esta perspectiva, respecto de la insuficiencia probatoria derivada de la valoración de unas fotocopias y la ausencia de las letras de cambio que son descritas como pieza clave en la estrategia defraudatoria, conviene recordar, como apunta el Ministerio Fiscal, que el propio acusado admitió buena parte de los hechos declarados como probados, singularmente, la existencia de las letras de cambio, la celebración de los contratos de seguros de crédito a la exportación y las operaciones de descuento de las cambiales.

Sobre el alcance de ese reconocimiento, resulta especialmente instructiva la lectura de la declaración del acusado prestada ante el Juez de instrucción, asistido de Letrado, obrante a los folios 220 a 223 del Tomo I (art. 899 LECrim). Allí, además de reconocer la suscripción de la póliza de seguros y la existencia de las operaciones de importación reflejadas en el juicio histórico, puede leerse lo siguiente: "... preguntado por SS.ª cómo recibe el declarante las dos letras de cambio que presentó en el Banco Central Hispanoamericano cuando suscribió las respectivas pólizas de negociación, al parecer aceptadas por las dos firmas compradoras de nacionalidad brasileña, manifiesta: que el declarante recibió las dos letras aceptadas con las respectivas sociedades compradoras, antes identificadas, concretamente dicha recepción la realizó el Banco Central Hispanoamericano, por indicación del declarante y siendo ambas cambiales remitidas a través de la empresa de transportes DHL. Que previamente el declarante remitió ambas letras en blanco a las dos sociedades compradoras y éstas las devolvieron aceptadas y remitidas al citado banco. Que el declarante firmó bajo la mención librador en ambas letras cuando las mismas se encontraban ya en poder del banco".

La lectura del acta del juicio oral, además, no refleja rectificación alguna por el declarante referida a la existencia de las operaciones y a la forma en que aquéllas fueron documentadas. De ahí que la queja del acusado al carácter no original de documentos que han sido reconocidos por el propio Bernardo, carezca ahora de viabilidad.

Conviene recordar, por otra parte, que la jurisprudencia de esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca del significado probatorio de las fotocopias. Así, la STS 627/2007, 5 de julio, apunta que nada impide al Tribunal sentenciador someter aquéllas a valoración y pronunciarse sobre la veracidad de su contenido en el ejercicio de la facultad soberana que le atribuye el art.741 LECrim. No hay obstáculo, en fin, que imposibilite valorar "en conciencia" las pruebas aportadas, y, por consiguiente, es al Tribunal al que corresponde ponderar la fiabilidad de las fotocopias presentadas, respecto de las cuales no se apunta siquiera por el recurrente indicio alguno de que pudieran haber sido manipuladas, aceptando la conclusión de la veracidad de su contenido a partir del resto del material probatorio puesto a su disposición y del reconocimiento parcial de los hechos por el acusado. En la misma línea, la STS 1248/2004, 29 de octubre, precisa que en ausencia de dato alguno que permita sostener de forma razonable que hayan sido manipuladas, el hecho de que no consten los originales no afecta en nada a la licitud de la prueba a los efectos del artículo 11.1 de la LOPJ. Y más recientemente, la STS 732/2009, 7 de julio, ha puntualizado -con cita de la STS 2288/2001, 22 de noviembre - que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, "las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial....". Por ello se insiste en la STS 476/2004, 28 de abril, que no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe de actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes.

Ningún vacío probatorio, pues, puede reivindicarse. No existió exceso alguno en la valoración de unos documentos cuya veracidad está avalada por otra serie de datos objetivos que la propia Sala pone de manifiesto. En efecto, los Jueces de instancia, en el FJ 2.º de la sentencia recurrida, dan cuenta de los elementos de cargo que han tomado en consideración para concluir la autoría del acusado. Así, además del reconocimiento ya expresado, cuyo alcance es coherente con las manifestaciones hechas libremente por el acusado durante la instrucción de la causa y en el plenario, el órgano decisorio pudo ponderar:

a) El testimonio de Celia, apoderada de CESCE, que fue la encargada de tramitar el siniestro derivado del impago de letras. En su declaración dio cuenta de las gestiones realizadas, así como de las razones que llevaron a la conclusión de que la exportación había sido simulada. Tales razones quedaron "... respaldadas documentalmente por las comunicaciones realizadas por las sociedades que figuraban como aceptantes, los datos que figuraban en los conocimientos de embarque, el trayecto que habrían realizado los barcos que según los indicados documentos transportaban la mercancía, y la no estancia del BUQUE000 en Arrecife en las fechas en las que se habría entregado la mercancía".

En la misma línea, el testimonio de Gines, testigo de la defensa, quien expuso cómo el acusado llegó a proponer, una vez resultaron impagadas las letras, resarcir al Banco Central Hispano Americano con los beneficios que pudiera obtener en otras operaciones.

b) El resultado de la comisión rogatoria practicada en el marco de la cooperación judicial internacional con las autoridades judiciales brasileñas. La Audiencia llega incluso a distinguir entre el valor probatorio del testimonio de Raúl - administrador de Frigorífico Ibérico, al que podría reconocérsele un interés en negar la relación comercial con Euroconcept- y la declaración de la Notaria Julia Gomes -folio 525-, quien puso de manifiesto las anomalías que apreciaba en la intervención notarial del acepto de la letra por parte de la representación legal de la sociedad Marajo. A ello habría que sumar la información vertida por la Agencia Marítima Amazonia Lda, sobre las fechas de la estancia del BUQUE000.

c) Al margen de lo expuesto, la Sala de instancia formula determinadas inferencias derivadas de lo que considera la estrategia procesal del acusado Así, por ejemplo, pone el acento en la falta de aportación de cualquier documento que justificase las operaciones que se dicen verificadas. Estas operaciones -dice la Audiencia- "... no son imaginables sin una correspondencia comercial antecedente a la generación de los contratos de seguro, letras y descuento". El acusado, por tanto, pudo "... aportar los pagos de la mercancía vendida, del flete de los barcos, del cambio en las condiciones del género adquirido inicialmente (...), al igual que ocurre con el traslado de las mercancías en comisión de servicio".

d) También aborda el órgano decisorio las críticas del acusado a los términos en que la comisión rogatoria fue planteada: "... se dio audiencia a las partes por cinco días sobre la conveniencia o necesidad de una comisión rogatoria a Brasil y diligencias que deberían interesarse por dicha vía. La respuesta de la defensa de Bernardo fue solicitar un plazo de 15 días para aportar los datos sobre las diligencias policiales y judiciales que se seguirían en Recife por la denuncia de su patrocinado, datos no facilitados en momento alguno, habiendo expuesto el acusado que dados los honorarios que le fueron pedidos no siguió con las actuaciones".

De ahí que cualquier censura sobrevenida al contenido de la comisión rogatoria, tal y como quedó finalmente formalizada, carece de viabilidad.

e) Por último, la resolución combatida también dedica los dos párrafos finales del FJ 2.º a expresar la valoración de los documentos aportados por la defensa, haciéndolo de forma coherente y sin apartarse de las exigencias ligadas al canon de valoración racional de la prueba.

En definitiva, el recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia. Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre). Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

Por cuanto antecede, procede la desestimación de los motivos primero y segundo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim).

5.- El tercero de los motivos, formalizado con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 248 y 250 del CP.

Sostiene la defensa de Bernardo que no concurre el engaño característico del delito de estafa. En el razonamiento jurídico de la sentencia cuestionada se afirma que "... en realidad son dos los engañados pero uno sólo el perjudicado al haberse detectado por la aseguradora, en el curso de las investigaciones necesarias para establecer el siniestro (...) el fraude en el contrato". Considera el recurrente que ese discurso quiebra su lógica si se repara en que la compañía aseguradora CESCE nunca ha ejercitado acciones ni ha manifestado sentirse engañada. Si la garantía del descuento de las letras estaba en la póliza de seguro, tendría que ser la aquella entidad la que demostrara que ha sido engañada.

No tiene razón el recurrente.

De entrada, el discurso impugnativo se construye a partir de una supuesta contradicción detectada en un pasaje de la fundamentación jurídica, que no se pone en conexión con alguno de los contenidos del factum. Ello supone un cierto desenfoque de los requerimientos técnicos impuestos por el art. 849.1 de la LECrim que, como es notorio, sólo autoriza a reaccionar frente a lo que se considera un error en el juicio de subsunción (art. 884.3 LECrim).

Sin embargo, la existencia del delito previsto en el art. 248 del CP no puede hacerse depender del análisis de la reacción procesal de una de las entidades a la que la resolución combatida considera perjudicada, en este caso, la compañía CESCE. En palabras del Fiscal, no afecta a la existencia del delito que la entidad aseguradora se sienta o no engañada. Lo decisivo es la inexistencia de operaciones de exportación y que las letras no obedecían a operación alguna, sirviéndose el acusado, para que el banco decidiera descontar las cambiales que le presentó, del seguro concertado con CESCE. Todo ese conjunto de actuaciones y relaciones aparentaba una normalidad negocial, frecuente en este tipo de conductas, que utilizó el acusado como añagaza para obtener el desplazamiento patrimonial del banco. Y estos hechos se subsumen con claridad en el tipo del art. 248 del CP, siendo de aplicación el art. 250.1, ordinales 3 y 6, al haberse utilizado letras de cambio y concurrir especial gravedad, dada la cuantía defraudada que es superior a los 36.000 euros, importe fijado por la jurisprudencia de esta Sala como referencia cuantitativa (cfr. SSTS 199/2008, 25 de abril, 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio).

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

6.- El último de los motivos, con la misma cobertura jurídica que el precedente, sostiene la inaplicación indebida de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, que ha de concurrir con el carácter de muy cualificada.

El motivo no puede tener acogida.

Es cierto que el tiempo transcurrido desde la fecha en que se inició la secuencia delictiva y el momento del enjuiciamiento no es, desde luego, ejemplar. Pero al margen de que el tiempo a tomar en consideración no es el de la fecha de comisión de los hechos, sino el de la imputación -de lo contrario convertiríamos el derecho a un proceso en un plazo razonable en el derecho a ser descubierto e indagado con prontitud-, lo que resulta decisivo es que ese dilatado paréntesis temporal se aparte de lo que podría considerarse un módulo cronológico más o menos razonable.

La Sala de instancia explica por qué rechazó la aplicación de la atenuante, haciéndolo con un doble argumento. De una parte, la falta de concreción por el recurrente de aquellas interrupciones que se consideren indebidas; de otra, por la necesidad puesta de manifiesto en la instrucción de recabar el auxilio judicial internacional con un Estado -Brasil- con el que no existe convenio de cooperación, habiendo sido numerosas las diligencias a practicar allí.

Y esta solución de la Audiencia Provincial no merece censura, sobre todo, teniendo en cuenta la falta de practicidad del acogimiento del motivo, a la vista de la pena impuesta por el órgano decisorio, plenamente compatible con lo que pudiera haber sido la estimación formal de la atenuación reivindicada.

Quien propugna la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -con apoyo no unánime en precedentes de esta Sala- ha proclamado que las partes tienen un deber de colaboración con el proceso que les obliga, si quieren luego con éxito elevar esta queja, a denunciar cuando se produzcan esas dilaciones y a no esperar un momento ulterior cuando el resultado del proceso les haya resultado desfavorable (cfr. SSTC 220/2004, 29 de noviembre, 140/1998, 29 de junio y 32/1999, 8 de marzo).

Más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, lo que sí debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, cuando debió argumentarse e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (cfr. SSTS 175/2001, 12 de febrero y 180/2007, 6 de marzo).

En el presente caso, como se desprende de la lectura del desarrollo del motivo, la defensa, para respaldar su petición de que esa atenuación sea aceptada incluso con el carácter de muy cualificada, se limita a una laboriosa anotación de precedentes de esta Sala, pero no dedica ninguna línea a argumentar en qué momentos de la tramitación se habría producido la interrupción lesiva de su derecho. Conviene tener presente, además, que la complejidad de la operación diseñada por Bernardo, basada en un negocio de exportación, con aprovechamiento de las dificultades intrínsecas en toda operación de comercio internacional, dificultaron sobremanera la investigación, teniendo que adverar, mediante la oportuna comisión rogatoria, los documentos que habían sido utilizados precisamente como instrumento del engaño.

Sea como fuere, como hemos señalado supra, el Tribunal de instancia no ha sido indiferente al objetivo transcurso de un plazo más que relevante. De ahí que en el proceso de individualización, explique que, pese a concurrir dos de los tipos agravados del art. 250 del CP (apartados 3.º y 6.º), ha impuesto una pena levemente superior al mínimo posible -2 años-.

El motivo ha de ser desestimado, pues, por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim).

RECURSODEL BANCO DE SANTANDER S.A (antes BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO)

7.- Por la representación legal de la entidad bancaria se formaliza un único motivo de casación, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del Juzgador.

Los documentos que, a juicio de la defensa, reflejan el error valorativo de la Audiencia Provincial están representados por el clausulado de las pólizas de negociación de letras de cambio, recibos y otros documentos y efectos mercantiles de fecha 23 de julio de 1996 -documento núm. 2 de la querella- y de fecha 8 de agosto de 1996 -documento núm. 3 de la querella-.

Esos documentos acreditarían que el interés del 29% anual, fijado por la Sala de instancia para calcular el importe de la indemnización debida por el descuento de las letras de cambio realizado por la entidad bancaria recurrente a favor del acusado, es erróneo. Ese interés es aplicable a la cuenta especial que se abre por impago de documentos, pero no al descuento de las cambiales que, como expresan los documentos invocados, se corresponde con el 7% nominal anual en lo que se refiere a la cambial de 559.081,25 dólares y el 6,75 nominal anual respecto de la cambial de 180.000 dólares USA.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal ha de ser estimado.

La simple lectura del apartado 4 de la estipulación 6.ª de las dos pólizas de negociación de las letras de cambio, así como de la estipulación 13.ª del anexo 2, ponen de manifiesto el error numérico que se ha deslizado en la sentencia de instancia, sin que existan otros elementos de prueba que permitan concluir que la errónea fijación del interés de descuento en el 29% anual fue el fruto de la valoración de otros datos obrantes en la causa y que obligaran a rectificar los parámetros cuantitativos fijados en el acuerdo negocial de descuento.

Es cierto que la representación legal de la acusación particular sólo ha formalizado un motivo por error de hecho en la valoración de la prueba, omitiendo la interposición formal de otra impugnación que, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, provocara un cambio en el pronunciamiento de responsabilidad civil, acorde con el nuevo tipo de descuento fijado en el factum. Sin embargo, el silencio de la parte condenada -que no se ha opuesto al motivo en el trámite conferido al efecto-, la clara voluntad impugnativa de la entidad perjudicada -en palabras del Ministerio Fiscal, que apoya el motivo- o la evidencia de una pretensión implícita, fácilmente deducible de los términos en que está redactado el motivo y el suplico que acompaña al mismo, llevan a la Sala a su estimación, fijando la nueva cuantía en los términos interesados.

Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo.

8.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales respecto del recurso entablado por la acusación particular ejercida por la entidad Banco Santander Central Hispano S.A, con devolución del depósito si lo hubiere constituido.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.


FALLO


 
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, por estimación de su primer motivo, por infracción de ley, interpuesto por la acusación particular ejercida por la representación legal BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2009, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales y devolución del depósito, si lo hubiere constituido. Asimismo, declaramosNO HABER LUGAR al recurso promovido por Bernardo, condenando al recurrente al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez, D. Julian Sanchez Melgar D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil nueve

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm. 1782/1998, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 19 de enero de 2009, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:


ANTECEDENTES


 
Único.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Se suprime de la relación de hechos probados la frase: "... fijándose un tipo de interés a favor del banco en el 29% nominal e igual T.A.E", que ha de ser sustituida por la siguiente: " fijándose un 7% nominal anual en lo que se refiere a la cambial de 559.081,25 dólares USA y 6,75% nominal respecto de la cambial de 180.000 dólares USA".


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Único.-Por las razones expuestas en el FJ 7.º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del motivo entablado por la entidad perjudicada , rectificando el pronunciamiento de responsabilidad civil que se contiene en la sentencia de instancia, declarando que Bernardo y, en caso de insolvencia la entidad mercantil Euroconcept S.A, indemnizará al Banco Santander Central Hispano en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, cuantificada con arreglo a los tipos de descuento señalados en el hecho probado.


FALLO


 
Se deja sin efecto el pronunciamiento de responsabilidad civil de la sentencia de instancia, declarando en su lugar que Bernardo y, en caso de insolvencia la entidad mercantil Euroconcept S.A, indemnizará al Banco Santander Central Hispano en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, determinada en su cuantía con arreglo a los tipos de descuento señalados en el hecho probado. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez, D. Julian Sanchez Melgar D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

Publicación.-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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