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Jurisprudencia
 
 
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Sentencia T.S. 1168/2009 (Sala 2) de 12 de noviembre


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Tráfico de drogas. A pequeña escala. Cocaína y hachís. Vulneración presunción de inocencia. No procede. Principio de insignificancia. Procede. La cantidad incautada no llega al mínimo legal requerido para cumplir con el requisito de toxicidad. Absolución de la acusada.

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, la acusada Tomasa, representada por el procurador Sr. Ayuso Morales. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.


ANTECEDENTES


 
1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Talavera de la Reina (Toledo), instruyó procedimiento abreviado n.º 79-07, por un delito contra la salud pública, contra Tomasa, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho, con los siguientes hechos probados: Se declara probado que " Tomasa, mayor de edad, sin oficio conocido, con numerosos antecedentes policiales por sospechas de tráfico de drogas, el 10 de Agosto de 2007, sobre las 11,15 horas, contactó en los alrededores de la Piscina del Gitanillo, de Talavera de la Reina, con Santos y Carmen, el primero, conocido consumidor de droga por la Policia, y tras caminar los tres juntos durante un rato por la calle paralela de dicha ciudad, entregó Santos a Tomasa una cantidad de dinero, para seguidamente, abandonar Tomasa la compañía de los anteriores, regresando al cabo de unos diez minutos, y entregando a Santos una bolsita conteniendo cuatro papelinas de cocaína con un peso neto de 0,14 gramos, siendo interceptados en el momento por los Agentes de Policia que habían vigilado la operación desde el inicio, quienes también intervinieron a la acusada Tomasa un trozo de hachis que aquélla se sacó de entre la ropa interior.

Que Santos había sido registrado por los Agentes de Policia poco antes de su encuentro con Tomasa y no llevaba droga alguna, pero si doscientos diez euros, que tras su encuentro primero con Tomasa, sólo tenía 150 euros.

Que los agentes de Policia, desde que cachearon a Santos antes de su encuentro con Tomasa, hasta que intervinieron cuando ésta le pasó la droga, no perdieron de vista en ningún momento al primero.

Que las cuatro papelinas de heroína arrojan un peso neto de 0,14 gramos, y su contenido se determinó por el análisis calorimétrico, de cromatografía en capa fina y espectroscopia infrarroja.

Que la acusada Tomasa estuvo privada de libertad por esta causa desde el 11 de Agosto 2007 hasta el 19 de Noviembre de 2007.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Tomasa, como autora criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, por Tráfico de droga que causa grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante dicha condena, y a la pena de MULTA de 145 euros, con privación de libertad de una semana en caso de impago total o parcial, y al pago de las costas generadas.

Firme esta resolución dése a la droga el destino legal.

Abónese a la acusada el tiempo de privación de libertad que en régimen de prisión provisional ha sufrido por esta causa, para el cumplimiento de la pena impuesta.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusada Tomasa, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente Tomasa basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por entender que la sentencia vulnera el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.1.º LECrim., por haber infringido la sentencia el precepto contemplado en el art. 368 del CP.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2009.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo condenó, en sentencia dictada el 17 de diciembre de 2008, a la acusada Tomasa, como autora responsable de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud (cocaína), a las penas de tres años de prisión y una multa de 145 euros.

Los hechos, sucintamente descritos, consistieron en la venta por parte de la acusada de cuatro papelinas de cocaína, el 10 de agosto de 2007, en Talavera de la Reina, a Santos. La sustancia, una vez analizada, arrojó un peso de 114 miligramos.

La defensa formula recurso de casación articulando dos motivos: el primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el segundo por infracción de ley ordinaria.

Segundo.-1. En el primer motivo de impugnación, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. A este respecto se argumenta que la prueba testifical consistente en la declaración de los funcionarios policiales es insuficiente para acoger como probado que la acusada vendiera las papelinas de cocaína en la vía pública a Santos. La distancia a que presenciaron el contacto de la acusada con el supuesto comprador y la ilegalidad de los cacheos realizados sobre la persona del vendedor haría inviable la inferencia del Tribunal sentenciador.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003).

Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2).

Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2).

3. El examen de la sentencia impugnada y de sus razonamientos probatorios hace inacogible la tesis exculpatoria de la parte recurrente. En efecto, la convicción probatoria de la Sala de instancia se sustenta en las manifestaciones que los funcionarios policiales prestaron en la vista oral del juicio. Estos declararon que vieron a una distancia de unos 50 metros cómo Santos le entregaba a la acusada dinero y ésta se marchaba de la zona para regresar pasados unos minutos y entregarle las cuatro papelinas de cocaína, que le fueron intervenidas a continuación al comprador por los funcionarios.

La Audiencia matiza y especifica como dato corroborador de lo que vieron los agentes que éstos manifestaron también que, antes de producirse el encuentro de la acusada con Santos, habían cacheado a éste por haber recibido denuncias de que vendía sustancia estupefaciente, no hallándole droga alguna ni siquiera en la funda del teléfono móvil, que fue donde aparecieron después las papelinas. Ese cacheo previo con resultado negativo evidencia, según razona la sentencia, que el intercambio que observaron los funcionarios policiales tuvo como objetivo la entrega de las papelinas, dado que en el registro personal anterior no se las habían hallado.

Pues bien, tanto la apreciación de la prueba personal que hizo la Sala como el juicio de inferencia que complementa el testimonio directo de los policías en orden a verificar que las papelinas le fueron suministradas a Santos por la acusada, se ajustan a las máximas de la experiencia y a la lógica de lo razonable.

Por lo demás, tampoco tiene fundamento la referencia tangencial que hace la parte recurrente a una posible ilicitud del cacheo previo del acusado. Los agentes, tal como hemos anticipado, explicaron en la vista oral que la intervención se debió a las denuncias que tenían contra Santos como posible vendedor de sustancias estupefacientes. Ello lo convertía en sospechoso y legitimaba en consecuencia el cacheo policial, que estaría relacionado con la zona en que se hallaba y los datos que pudieran haberse aportado a los funcionarios policiales.

El primer motivo del recurso debe por tanto desestimarse.

Tercero.-1. Valiéndose del cauce previsto en el art. 849.1.º de la LECr, y con cita del art. 368 del C. Penal, se invoca como segundo motivo la infracción de ley por aplicación del principio de insignificancia. La tesis del recurrente se centra en aseverar que, al cifrarse en 114 miligramos la cantidad de cocaína intervenida a la acusada y no haber podido determinarse su pureza, es muy factible que la cantidad pura de tal sustancia no alcanzara los 50 miligramos, que es el mínimo exigible para que pueda hablarse de toxicidad y de menoscabo del bien jurídico, según consolidada doctrina jurisprudencial.

2. En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa.

En la sentencia de este Tribunal 3011/2004, de 28 de enero, al tratar del concepto de mínimo psicoactivo y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento subjetivo del delito, se precisa que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

Este Tribunal con relación a las situaciones en que la droga intervenida presenta una precaria toxicidad tiene reconocida la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo (SSTS 527/1998, de 15-4; 985/1998, de 20-7; 789/99, de 14-5; 1453/2001, de 16-7; 1081/2003, de 21-7; y 14/2005 de 12-1). Y en otras ocasiones ha afirmado que deben quedar excluidas de la punición por este delito contra la salud pública aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice el comportamiento típico, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (SSTS 1441/2000, de 22-9; 1889/2000, de 11-12; 1591/2001, de 10-12; 1439/2001, de 18-7; y 216/2002, de 11 -V).

Últimamente, las sentencias de este Tribunal han matizado el uso del término "insignificancia" por generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el término "toxicidad", de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto de su transmisión a personas; y también se ha advertido que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal (SSTS 602/2007, de 4-7; 936/2007, de 21-11; 182/2008, de 21-4; 278/2009, de 18-3; 273/2009, de 25-3; 464/209, de 28-4; y 640/2009, de 10-6). En este contexto, se sigue operando con los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, y así lo constatan las sentencias absolutorias que se vienen dictando en los casos en que la droga intervenida carece de la mínima toxicidad (SSTS 936/2007, de 21-11; 1110/2007, de 19-12; y 183/2008, de 29-4).

3. En el caso concreto que ahora se enjuicia las papelinas vendidas por la acusada contienen 114 miligramos de cocaína. Sin embargo, el problema surge por no haberse podido determinar cuál es su pureza, al informar los peritos que, una vez realizado el análisis de la sustancia, no les quedó droga suficiente para poder establecer el grado de pureza (folios 75 y 84 de la causa). Esta información fue ratificada en la vista oral del juicio, donde la perito explicó que habían empleado la sustancia en identificar la droga de que se trataba, no pudiendo realizar un segundo análisis para especificar el porcentaje de pureza, por lo que resultaba totalmente imposible determinar qué cantidad de cocaína pura contenía la sustancia intervenida. La defensa preguntó de forma insistente, según consta en la grabación del juicio, sobre la posibilidad de especular o conjeturar acerca de la pureza de la droga, y la perito insistió en que no resultaba factible hablar de porcentaje alguno.

Así las cosas, no cabe colegir que la cantidad de cocaína pura superara los 50 miligramos, pues bastaría con que la riqueza de la droga fuera de un 34%, hipótesis que no cabe en modo alguno descartar, para que la cocaína pura ocupada en la causa fuera inferior a los 50 miligramos.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación tiene establecido como criterio consolidado que sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 C. penal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado. En aquellos casos en los que la cantidad de principio activo apreciable en la única sustancia transmitida sea tan insignificante que no alcance las dosis mínimas psicoactivas, según han sido establecidas con criterios científicos por el Instituto de Toxicología, no será apreciable la existencia de un riesgo para el bien jurídico. Es por ello que en los supuestos en que la cuantía de droga intervenida es muy escasa y, además, no se puede verificar pericialmente su pureza esta Sala estima atípica la conducta y absuelve a los acusados (SSTS 154/2004, de 13 de febrero; 184/2004, de 13-2; 195/2004, de 16-2; 588/2004, de 6-5; 619/2004, de 6-5; y 1022/2004, de 24-9).

A la misma conclusión, a tenor de lo razonado, ha de llegarse en el supuesto ahora contemplado, puesto que no se ha probado que las papelinas vendidas por la acusada alcanzaran el mínimo psicoactivo exigido por la jurisprudencia de este Tribunal de Casación. Ello quiere decir que no se ha constatado uno de los elementos objetivos del tipo penal.

Se estima, por tanto, el motivo y se anula la condena dictada en la instancia, declarándose de oficio las costas del recurso (art. 901 de la LECr.).


FALLO


 
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Tomasa contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, de fecha 17 de diciembre de 2008, que la condenó como autora de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de LuarcaD. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 4 de Talavera de la Reina (Toledo), instruyó procedimiento abreviado n.º 79-07, por un delito contra la salud pública, contra Tomasa, con DNI NUM000, hija de Teofilo y de Jorja, nacida en Talavera de la Reina, el 8-09-1969, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.


ANTECEDENTES


 
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
A tenor de lo que se ha argumentado en la sentencia de casación, no cabe subsumir la conducta de la acusada en el art. 368 del C. Penal, debiendo por tanto considerar su conducta como atípica. Ello comporta que se dicte en esta instancia un fallo absolutorio, con declaración de oficio de las costas devengadas ante la Audiencia Provincial. Désele a la sustancia estupefaciente intervenida el destino legal, tal como se acordó en la resolución recurrida.


FALLO


 
Absolvemos a Tomasa del delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, sin agravación alguna, que se le imputaba, declarándose de oficio las costas que se hubieran devengado en la instancia. Désele a la sustancia estupefaciente, tal como está acordado, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

Publicación.-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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