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Sentencia T.S. 1157/2009 (Sala 2) de 13 de noviembre


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Tráfico de drogas. Dilaciones indebidas. Vulneración presunción de inocencia. No procede. Error en la apreciación de la prueba. No procede.

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Gaspar, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda) de fecha 23 de febrero de 2009, en causa seguida contra Gaspar, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Sra. Rubio Antonio. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.


ANTECEDENTES


 
Primero.-El Juzgado de Instrucción número 1 de Vinaroz, incoó procedimiento abreviado número 1/08, contra Gaspar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda) Rollo de Sala núm. 45/08 que, con fecha 23 de febrero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 11 de agosto de 2004 sobre las 4,15 horas cuando los agentes de la guardia civil NUM000 y NUM001 prestaban servicio peculiar del cuerpo de paisano se percataron de que en la puerta del Pub Milenium de la localidad de Vinaròs un individuo que resultó ser el acusado Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregaba una bolsita al que resultó ser tras su identificación Roque, camarero del referido pub, que al tiempo le dio un dinero.

Tras lo anterior los referidos agentes siguieron al acusado hasta los aparcamientos sitos en la C/ Tirant Lo Blanc donde consiguieron darle alcance, ocupándole tres billetes de 50 euros, seis billetes de 20 euros, dos billetes de 10 euros, dos billetes de 5 euros, varias monedas así como 0,38 gramos de hachís y 8 bolsitas pequeñas de color verde que contenían 2,68 gramos de cocaína con una pureza del 46% con la finalidad de destinarlas a su venta y siendo estás últimas similares a la adquirida por Roque y que le fue intervenida por los agentes de la guardia civil.

El valor de la droga intervenida al acusado en el mercado ilícito es de 151,16 euros".

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gaspar como penalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión, multa de 461 euros con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada 60 euros impagados, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, comiso del dinero intervenido y de las sustancias estupefacientes ocupadas con expresa imposición de costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias. Cúmplase con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación legal del recurrente Gaspar, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. II.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP. III.- Al amparo del art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

1.- El recurrente mediante Otrosí, y al amparo de lo prevenido en los arts. 238.3 y 241 LOPJ, promueve incidente de nulidad de actuaciones en el mismo escrito de interposición del recurso de casación por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, pretensión que se basa en que el disco magnético que contiene las grabaciones del juicio oral, no reproduce las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil, ni las de los técnicos del laboratorio de Estupefacientes, determinando la nulidad radical de las actuaciones y la reposición de los mismas al momento anterior a producirse el vicio denunciado.

Quinto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 9 de julio de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó el apoyo parcial del motivo segundo del recurso interpuesto, inadmitiendo los restantes motivos que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.-Por Providencia de fecha 19 de octubre de 2009 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 12 de noviembre de 2009.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
1.- Por la representación legal de Gaspar se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública. La defensa formaliza tres motivos de impugnación. El primero, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Los dos restantes, por infracción de ley de los apartados 1.º y 2.º del art. 849 de la LECrim.

2.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene el recurrente que la sentencia impugnada ha infringido el derecho reconocido en el art. 24.2 de la CE, en la medida en que se ha dictado un pronunciamiento condenatorio sin que exista una mínima actividad probatoria de cargo. No resulta acreditado -se razona- que el acusado entregara a Roque una bolsita con cocaína, ni que el contenido de ésta tuviera una pureza próxima al 46%. Tampoco está acreditado que el resto de las bolsas que fueron aprehendidas en poder de Gaspar -concretamente, 8 recipientes de color verde que contenían 2,68 gramos de cocaína con una pureza del 46%- estuvieran destinadas al tráfico.

El motivo no es viable.

La existencia de una verdadera prueba de cargo de entidad incriminatoria está fuera de duda. El acusado, en la madrugada del día 11 de agosto de 2004, cuando se hallaba en la puerta del Pub Millenium, en la localidad de Vinaroz, entregó a cambio de precio una papelina de cocaína a Roque.

Que esa transacción tuvo efectivamente lugar está acreditado por el testimonio prestado por los dos agentes de la Guardia Civil que, hallándose a una distancia de unos tres metros del lugar del intercambio, pudieron observar sus detalles. De hecho, el agente NUM000 llegó a afirmar en el plenario, de forma bien plástica, que "... el intercambio tuvo lugar ante sus narices".

Que esa papelina contenía cocaína lo infiere el Tribunal a quo del informe pericial ofrecido por la perito -doctora Carla -, que dictaminó en el juicio oral acerca de las técnicas de aplicación de reactivos para determinar la composición de la sustancia intervenida. Ninguna duda, pues, acerca de que lo que el acusado vendió fue cocaína.

Que la cocaína aprehendida en poder del comprador presentaba una toxicidad susceptible de afectar al bien jurídico protegido, lo deduce la Sala de instancia del hecho de que esa papelina era idéntica en su morfología a las restantes ocho papelinas que fueron aprehendidas al vendedor y acusado. De hecho, como enfatiza el Fiscal, la bolsita intervenida al comprador era del mismo color y características que la restantes ocupadas al acusado. Además, presentaba un peso casi idéntico, 0,28 gramos la ocupada al comprador y 0,29 las restantes, resultado de dividir 2,38 gramos entre ocho bolsitas. Más allá de esa coincidencia, los Jueces de instancia refuerzan su conclusión a partir del informe pericial, que acreditó que la pureza de las papelinas halladas en poder de Gaspar -las ocho restantes que todavía no habían sido objeto de venta, cuyo porcentaje fue fijado pericialmente en el 46%- se había determinado pericialmente a partir del total contenido de las bolsas, lo que permite inferir que la papelina hallada en poder del acusado había de participar necesariamente de la misma composición química que las restantes.

Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril).

Y desde esta perspectiva, parece claro que el razonamiento de los Jueces de instancia no puede ser tildado de irrazonable. La sentencia expresa con claridad el hilo deductivo a partir del cual ha podido proclamar, más allá de toda duda razonable el juicio de autoría, sin que se detecte ahora quiebra argumental contraria a las exigencias de una valoración racional de la prueba.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim).

3.- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, considera que se ha aplicado indebidamente el art. 368.1 del CP, al estimar el Tribunal a quo que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública.

En el desarrollo del motivo la defensa reitera la no acreditación de la toxicidad de la papelina que fue objeto de venta. Además, insiste en la ausencia de pruebas acerca de la preordenación al tráfico de las restantes ocho papelinas que fueron halladas en su poder. Quedó acreditada en el plenario la condición del acusado como consumidor de estupefacientes. De ahí que el delito - se concluye- ha sido afirmado sin base fáctica alguna.

No tiene razón el recurrente.

De entrada, el argumento impugnativo se construye a partir de un más que visible distanciamiento del juicio histórico proclamado por el órgano decisorio. Ello habría determinado la inadmisión del motivo, en virtud de lo dispuesto en el art. 884.3 y 4 de la LECrim, actuando ahora como presupuestos de desestimación. Sea como fuera, en el factum se refleja con absoluta claridad cómo el acusado Gaspar entregó una bolsita de cocaína al que resultó ser Roque, quien abonó a aquél dinero a cambio. Ahí están condesados todos y cada uno de los elementos del tipo previsto en el art. 368 del CP. De hecho, esa secuencia es más que suficiente para concluir la corrección del juicio de subsunción, sin necesidad del apoyo derivado de la tenencia -también preordenada al tráfico, según inferencia probatoria de la Audiencia- de otras 8 bolsitas que contenían 2,38 gramos de cocaína con una pureza del 46%.

No ha errado la resolución combatida en la calificación jurídica de los hechos. De ahí que proceda la desestimación del motivo por su falta de fundamento y por apartarse del juicio histórico afirmado por el órgano decisorio (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, al analizar el segundo de los motivos deducidos, apoya la apreciación de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (art. 21.6 y 66.2 del CP), frente al criterio de la Sala de instancia que adjudicó a esa atenuación el carácter de atenuante analógica ordinaria. El problema radica en que el escrito de formalización del recurso por parte de la defensa no incorpora al objeto de su impugnación mención alguna a esta discrepancia jurídica. Por más flexibilidad que una lectura constitucional del recurso de casación imponga al entendimiento de sus presupuestos y requisitos, esta Sala no puede enriquecer el objeto de la impugnación con argumentaciones que ni siquiera están insinuadas en las alegaciones de las partes. En el presente caso, no existe asomo de una voluntad impugnativa o, con mayor precisión, de una pretensión implícita, que ayude a construir un razonamiento de acogida del apoyo del Ministerio Fiscal.

4.- El tercero de los motivos se articula con fundamento en el art. 849.2 de la LECrim, error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del juzgador.

Los documentos que probarían la equivocación decisoria están representados por el informe del médico forense que obra en los folios 105 y 106 de la causa, así como el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, incorporado a los folios 107 a 109 de la causa. Ambos informes acreditarían -a juicio de la defensa- la condición de Gaspar como consumidor de cocaína. Con ello quedaría demostrado que las ocho bolsitas de cocaína halladas en su poder, con un peso de 2,68 gramos y una pureza del 46%, estarían destinadas a su consumo.

El motivo no es viable.

Sobre el valor procesal de los documentos en los que se apoya la impugnación, ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre).

El examen de los documentos invocados, sin embargo, evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Como puntualiza el Ministerio Fiscal, la afirmación del Tribunal, referida a la falta de acreditación de la condición de consumidor del recurrente en el momento de comisión de los hechos, no solo es compatible con el contenido de los documentos, sino que responde a la realidad. Razonan los Jueces de instancia que "... ni siquiera a la fecha de los hechos consta acreditada la condición de consumidor del acusado, pues el informe aportado data del año 2006, habiendo tenido lugar los hechos en el año 2004". En efecto, el primer documento está fechado el 10 de mayo de 2006 y hace referencia a un examen médico realizado el día 8 de mayo de ese mismo año, mientras que el segundo documento está fechado el 25 de mayo de 2006 y hace referencia al análisis de cabellos del acusado extraído el 11 de mayo de dicho año.

De ahí las dificultades para adjudicar a aquellos documentos el carácter literosuficiente que persigue la defensa. Con independencia de ello, y como ya hemos puesto de manifiesto supra, conviene no olvidar que la hipotética acreditación del carácter de consumidor del recurrente -al menos, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia- tampoco resultaría decisiva. Se olvida que en el factum se acoge el acto de venta de una bolsita de cocaína a Roque que, por sí solo, integraría el tipo previsto en el art. 368 del CP.

Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

La representación legal de Gaspar centra su discurso en la incidencia que la condición de consumidor tendría en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia. Nada dice de su significación jurídica en materia de imputabilidad. Puede haber contribuido a ello el hecho de que la sentencia de instancia impone al acusado la pena mínima, lo que haría irrelevante la reivindicación de una modificación ordinaria de la culpabilidad. En cualquier caso, la Sala ha examinado el contenido de tales informes (art. 899 LECrim) y en ellos se descarta la existencia de cualquier base biológica para la alteración de la imputabilidad del recurrente. En efecto, en el dictamen suscrito por el médico forense puede leerse que el acusado "... no presenta alteraciones en la percepción de la sensopercepción, la inteligencia o el raciocinio, manteniendo un buen contacto con la realidad". En sus conclusiones, se añade que "... en el informado no se aprecian anomalías psíquicas que alteren las bases biológicas de su imputabilidad" (folios 105 y 106).

Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).

V.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.


FALLO


 
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Gaspar, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

En cuanto al incidente de nulidad suscitado en el Otrosí del escrito de formalización, estése a lo acordado en proveído de fecha 11 de noviembre de 2009.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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