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Sentencia T.S.J. País Vasco 171/2010 de 10 de marzo


 RESUMEN:

IRPF: Régimen de tributación conjunta con hijos por cónyuge separado de hecho. Unidad familiar: Modalidades establecidas por la normativa aplicable. Inconstitucionalidad de la norma foral: No procede su planteamiento porque no es una norma con rango de ley. Tratamiento fiscal discriminatorio  de las separaciones de hecho: No se vulnera el principio de igualdad porque se trata de situaciones distintas a las separaciones legales o extinciones de parejas de hecho. Régimen de tributación conjunta: No procede.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N.º 1956/07

Y SU ACUMULADO 690/08

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 171/2010

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON LUIS ÁNGEL GARRIGO BENGOETXEA

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de marzo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1956/07 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: 1) el acuerdo del 9 noviembre 2007 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava, desestimatoria de la reclamación interpuesta contra las liquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por los ejercicios 2004 y 2005, y, 2) acuerdo del mismo órgano de 25 abril 2008 desestimatorio de la reclamación interpuesta contra la liquidación por el IRPF del ejercicio 2006.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: D.ª Milagrosa, representada por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y defendida por sí misma como Letrada.

- DEMANDADA: DIPUTACION FORAL DE ALAVA, representada por la Procuradora D.ª AMAYA LAURA MARTÍNEZ SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D. LUIS BERASATEGUI GARAIZÁBAL.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El día 27 de noviembre de 2007 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador D. GERMAN APALATEGUI CARASA actuando en nombre y representación de D.ª Milagrosa, interpuso recurso contencioso-administrativo contra 1) el acuerdo del 9 noviembre 2007 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava, desestimatoria de la reclamación interpuesta contra las liquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por los ejercicios 2004 y 2005, y, 2) acuerdo del mismo órgano de 25 abril 2008 desestimatorio de la reclamación interpuesta contra la liquidación por el IRPF del ejercicio 2006; quedando registrado dicho recurso con el número 1956/07.

Segundo.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia anulando la resolución objeto de recurso y estimando la presente demanda y anulando las liquidaciones giradas para los ejercicios 2004 y 2005, en la medida en que no aplican la reducción por unidad familiar a la recurrente.

Subsidiariamente, para el supuesto de entender que la interpretación finalista de la norma así lo requiere se proceda a la declaración de inconstitucionalidad del art. 91 de la Norma Foral 35/1998, de 16 de diciembre, de IRPF, al no dejar previsto el caso de los cónyuges separados de hecho, a los efectos de constituir una unidad familiar monoparental.

Tercero.-En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso promovido contra el acuerdo del Organismo Jurídico Administrativo de Álava de 9 de noviembre de 2007 desestimatorio de reclamaciones contra liquidaciones de IRPF de los ejercicios 2004 y 2005.

Cuarto.-Por auto de fecha 7 de octubre de 2008 se acordó la acumulación de los recursos contenciosos-administrativos números 1956/07 y 690/08. Encontrándose los recursos acumulados en el mismo trámite procesal, se continuó la tramitación en el recurso 1956/07 por ser el más antiguo.

Por escrito de 13 de mayo de 2008 presentado por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa en nombre y representación de doña Milagrosa, se interpuso recurso contencioso-administrativo que se regist ro con el núm. 690/08, en el que en el escrito de demanda se interesaba el dictado de una sentencia por la que, anulando la resolución objeto de recurso y estimando la demanda se anule la liquidación girada para el ejercicio 2006 en la medida en que no aplican la reducción por unidad familiar a la recurrente y, subsidiariamente, para el supuesto de entender que la interpretación finalista de la norma así lo requiere se proceda a la declaración de inconstitucionalidad del art. 91 de la Norma Foral 35/1998, de 16 de diciembre, de IRPF, al no dejar previsto el caso de los cónyuges separados de hecho, a los efectos de constituir una unidad familiar monoparental.

En el escrito de contestación a la demanda, la Diputación Foral de Álava interesó el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso promovido por doña Milagrosa contra el acuerdo del Organismo Jurídico Administrativo de Álava de 25 de abril de 2008 desestimatorio de reclamación 71/08 contra liquidación del IRPF del ejercicio 2006.

Quinto.-Por auto de 13 de marzo de dos mil ocho se fijó como cuantía del presente recurso la de 2.516 euros para el recurso 1956/07 y por auto de 7 de octubre de dos mil ocho, como cuantía del recurso 690/08, la de 1.659,89 euros.

Sexto.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

Séptimo.-En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

Octavo.-Por resolución de fecha 23/02/10 se señaló el pasado día 02/03/10 para la votación y fallo del presente recurso.

Noveno.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Milagrosa: 1) el acuerdo del 9 noviembre 2007 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava, desestimatoria de la reclamación interpuesta contra las liquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por los ejercicios 2004 y 2005, y, 2) acuerdo del mismo órgano de 25 abril 2008 desestimatorio de la reclamación interpuesta contra la liquidación por el IRPF del ejercicio 2006.

La recurrente presentó autoliquidaciones por el IRPF de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 acogiéndose al régimen de tributación conjunta con sus hijos, practicando la oficina gestora del impuesto liquidaciones conforme al régimen individual de tributación, contra las que interpuso reclamaciones económico administrativas, que fueron desestimadas por el acuerdo del 9 noviembre 2007, las correspondientes a los ejercicios 2004 y 2005, y por el acuerdo de 25 abril 2008 la correspondiente al ejercicio de 2006, razonando que la Norma Foral del impuesto establece como regla general la tributación individual de los sujetos pasivos, constituyendo la tributación conjunta la excepción que puede suponer una reducción de la carga impositiva de la que sólo podrán disfrutar aquellas unidades convivenciales que encajen en la definición de unidad familiar contemplada por los artículos 90 y 91, sin que sea viable extender su aplicación extensiva a otros supuestos, por lo que la unidad convivencial de la recurrente con sus hijos no es subsumible en ninguno de los modelos de vida familiar contemplados legalmente.

La recurrente pretende la anulación de los acuerdos recurridos y subsidiariamente interesa de la Sala: se proceda a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 91 de la Norma Foral 35/1998, de 16 diciembre, de IRPF, al no dejar previsto el caso de los cónyuges separados de hecho, a los efectos de constituir una unidad familiar monoparental".

Alega en fundamento de tales pretensiones que desde 1999 permanece separada de su esposo junto a los 2 hijos menores de ambos sobre los que ostenta la guarda y custodia. Pese a haber intentado la separación legal de mutuo acuerdo ello ha resultado imposible, sin que se haya intentado la vía contenciosa por los efectos desestabilizadores de la misma producirá en sus hijos.

A su juicio forma con sus hijos una unidad familiar equiparable a las contempladas por el artículo 91.2 de la norma foral del impuesto, constituyendo un trato discriminatorio no considerarlo así por la exclusiva razón de que se haya producido una separación de hecho y no una separación en virtud de sentencia, y ello porque se ha producido un cambio en la realidad social de la estructura familiar con la aparición de nuevos modelos de convivencia, tales como las relativas a las parejas de hecho a las que se reconoce fiscalmente como unidad familiar, y porque se trata de situaciones de convivencia idénticas que deben gozar del mismo tratamiento fiscal. Resulta por tanto una sustancial identidad en el supuesto de la unidad familiar resultante de una separación de hecho, por concurrir una realidad económica y de parentesco idénticas. En definitiva el derecho a la igualdad exige una interpretación finalista de la norma que equipare la unidad familiar resultante de una separación de hecho a la unidad familiar resultante de una separación legal, lo que asimismo impone el principio de capacidad económica ya que no existe ninguna diferencia entre la capacidad económica de ambas unidades familiares por el hecho de que la separación sea legal o no.

La Diputación Foral de Álava se opuso al recurso alegando que el artículo 91.2 de la Norma Foral 35/1998, de 16 diciembre es muy claro al exigir que la separación sea legal, no incluyendo por tanto la separación de hecho. Siendo respetables y razonables las razones de la recurrente para no acometer una separación legal no pueden sin embargo conducir a la interpretación pretendida en este recurso. Dicha pretensión no tiene amparo en el principio de igualdad, desde el momento en que son diferentes las situaciones comparadas por la existencia de un previo vínculo matrimonial que no ha sido judicialmente disuelto.

Segundo.-El art.90.1 de la Norma Foral 35/1998, de 16 de diciembre reguladora del Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas en Álava, confiere a las personas físicas integradas en una unidad familiar de cualquiera de las modalidades señaladas en el artículo siguiente la posibilidad de optar, en cualquier período impositivo, por tributar conjuntamente siempre que todos sus miembros sean contribuyentes por este Impuesto.

El art.91 regula las modalidades de unidad familiar en los siguientes términos:

"1. Constituyen unidad familiar los cónyuges no separados legalmente, así como los miembros de las parejas de hecho constituidas conforme a lo dispuesto en la Ley del Parlamento Vasco 2/2003, de 7 de mayo, y, si los hubiere:

a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.

b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.

2. Asimismo, en los casos de separación legal o cuando no existiera vínculo matrimonial o pareja de hecho constituida conforme a lo dispuesto en la Ley del Parlamento Vasco 2/2003, de 7 de mayo, así como en los casos de existencia de decisión judicial al efecto, será unidad familiar la formada por un progenitor y todos los hijos que reúnan los requisitos a que se refiere el apartado anterior, independientemente de con quien convivan. En estos casos, en el supuesto de existir otro progenitor, éste no formará parte de dicha unidad familiar. (43)

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se pruebe que el cuidado de alguno o varios de los hijos está atribuido judicialmente a uno de los padres de forma no compartida con el otro, la unidad familiar estará constituida por el progenitor y los hijos cuyo cuidado tenga atribuido.

En caso de que no se pruebe lo anterior, la totalidad de los hijos se atribuirá, a los efectos de constituir unidad familiar, a uno solo de los padres, según acuerdo de ambos. Si no constare dicho acuerdo, ninguno de ellos constituirá unidad familiar con los hijos.";

Es decir que constituyen unidad familiar con los hijos menores que vivan con sus padres y con los mayores incapacitados (1) los cónyuges no separados legalmente, (2) los miembros de las parejas de hechos constituidas conforme a la Ley vasca 2/2003. Además, (3) los progenitores legalmente separados, y (4) los progenitores solteros y sin pareja de hecho conforme a la Ley 2/2003, junto con todos los hijos menores que convivan con él o mayores incapacitados.

La recurrente que se halla separada de hecho y convive con dos hijos menores, pretende que su situación es equiparable a la de los cónyuges separados legalmente, o miembros de las parejas de hecho inscritas que hubieran extinguido su relación, considerando que el precepto, por exigencias del principio de igualdad admite una interpretación finalista que equipare las situaciones, propugnando en caso contrario el planteamiento por la Sala de una cuestión de inconstitucionalidad frente a dicho precepto de la Norma Foral 35/1998.

Hemos de precisar que, tratándose de una norma foral, el control de su conformidad a derecho, con anterioridad al 12 de marzo de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, de modificación de las leyes orgánicas del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial, corresponde a esta Sala, a través del recurso indirecto en el presente caso, resultando en consecuencia improcedente el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad, ya que queda exclusivamente referido al control de las disposiciones con rango de ley.

Pues bien la Sala considera que no resulta discriminatorio el tratamiento fiscal que se sigue de tales preceptos para los cónyuges separados de hecho. En primer lugar porque no es idéntica su situación que la de los separados legalmente, o la de los miembros de las parejas de hecho que hubieran extinguido su relación, ya que concurre dicha circunstancia formal que las diferencia. Y, en segundo lugar porque esa formalidad no es indiferente desde la perspectiva legal, toda vez que el art. 90.3 de la Norma Foral del IRPF establece que la opción por la tributación conjunta, que comporta una tributación ventajosa, debe abarcar a la totalidad de los miembros de la unidad familiar sin que sea posible que unos miembros se acojan a ella y otros a la tributación individual, resultando que de admitirse la unidad familiar de los cónyuges separados de hecho o de las parejas de hecho que extinguieran su relación sin inscribir la extinción en el registro creado por la Ley vasca 2/2003, ello conduciría a la libre opción de los cónyuges no separados o de las parejas de hecho que convivan juntas rompiendo el régimen de opción conjunta que impone el art. 90.3, toda vez que bastaría alegar la separación de hecho sin respaldo formal ninguno, trasladando a la Hacienda Foral la diabólica prueba de convivencia, que haría de imposible gestión el impuesto en esta cuestión.

No se trata por tanto de falta de reconocimiento por la norma de una realidad social significativa cual es que las separaciones de hecho representan un tercio de las separaciones totales.

Siendo diferentes las situaciones comparadas, estima la Sala que procede desestimar el recurso, en la medida en que no se aprecia vulneración del principio de igualdad en los acuerdos recurridos, ni en consecuencia en el tratamiento que al efecto imponen los arts. 90 y 91 de la Norma Foral 35/1998.

Tercero.-De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, no concurren méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente


FALLO


 
Que debemos DESESTIMAR como desestimamos el presente recurso n.º 1956/2007, interpuesto por doña Milagrosa: 1) el acuerdo del 9 noviembre 2007 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava, desestimatoria de la reclamación interpuesta contra las liquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por los ejercicios 2004 y 2005, y, 2) acuerdo del mismo órgano de 25 abril 2008 desestimatorio de la reclamación interpuesta contra la liquidación por el IRPF del ejercicio 2006. Sin imposición de costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el art. 104. de la LJCA, en el plazo de diez dias, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia, y en el que se hará saber que, en el plazo de 10 dias, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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