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Sentencia T.S.J. Canarias 246/2010 de 5 de marzo


 RESUMEN:

Prestación de desempleo: Base reguladora. Trabajador fijo discontinuo. Días cuota. A efectos de los períodos cotizados no computan los días trabajados, sino los realmente cotizados, dado que cada día trabajado cotiza por un día y parte de otro.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Elisa contra sentencia de fecha 7 de mayo de 2007 dictada en los autos de juicio n.º 344/2005 en proceso sobre PRESTACIONES, y entablado por D./Dña. Elisa, contra INEM.

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.-La actora, con número de la SS NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta ajena, a tiempo completo, como fija discontinua y con la categoría de empaquetadora de tomates para la empresa Yeoward del Campo SCL, dedicada al empaquetado de tomates.

Segundo.-La finalización de la zafra correspondiente al período 2003/04 tuvo lugar el día 23.05.04. La actora, a dicha fecha, tenía como cotizados 453 días.

La suma de las bases de cotización de los últimos 180 días supondría la cantidad de 4138,34 euros, suponiendo una base diaria de 22,99 euros/día.

Tercero.-El INEM por resolución de 07/07/04, confirmada, tras reclamación previa, comunica al actor que su base diaria de cotización es de 15,90 euros, toda vez que el promedio de las cotizaciones correspondientes a los 180 últimos días cotizados, no se compondrá de 180 días de trabajo, sino de 135,33 de trabajo efectivo, dividiendo la suma de las bases de cotización de dicho período entre los 180 días a los que en realidad abarca la cotización efectuada.

La suma de las bases de cotización de 135,33 días suponen 2861,94 euros que divididos entre 180 días, resulta una base de reguladora diaria de 15,90 euros.

Cuarto.-- Se intentó la reclamación previa, siendo desestimada de forma expresa.

Segundo.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Elisa frente al INEM, sobre prestaciones por desempleo, sobre prestaciones por desempleo, en el sentido de confirmar la resolución impugnada por conforme a derecho, absolviendo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra.

Tercero.-Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La actora que trabajaba como fija discontinua en el empaquetado de tomate, solicitó al INEM prestación por desempleo y dicho organismo le reconoció el derecho a dicha prestación con fecha de inicio 22/05/2004, una duración de 120 días y, una base reguladora de 15,90 euros diarios. La trabajadora no conforme con dicha base reguladora demanda por estimar que debe ser de 22,99 euros día. La sentencia de instancia ha desestimado la demanda al considerar que es aplicable la Orden de 30 de Mayo de 1991 régimen especial de las empresas dedicadas a las actividades de manipulación, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y de fabricación de conservas vegetales.

Frente a la misma se alza la trabajadora demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivo de censura jurídica a fin de que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda.

Segundo.-Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 211 de la LGSS de 1994. El motivo prospera.

El art 211.1 de la LGSS RDL 1/1.994 de 20 de Junio dispone que: La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, lo que es prácticamente coincidente con lo dispuesto en el art. 4.1 del Reglamento 625/85: la base reguladora se calcula dividiendo por 180 la suma de cotizaciones por la contingencia de desempleo correspondientes a los últimos 180 días cotizados precedentes a los últimos 180 días cotizados precedentes al día en que se produce la situación legal de desempleo o en que cesó la obligación de cotizar.

La Orden de 30 de mayo de 1991 (ED 13924), dio nueva regulación a los Sistemas especiales de Frutas y Hortalizas e Industria de Conservas Vegetales, dentro del Régimen General de la Seguridad Social, desarrollando el art. 11 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo en que se prevé la posibilidad de que a las personas comprendidas en el campo de aplicación del régimen general de la Seguridad Social se les pueda aplicar un sistema especial, exclusivamente en materia de encuadramiento, afiliación, forma de cotización y recaudación.

El art 6 de dicha Orden Ministerial sobre Cómputo de períodos a efectos del derecho a prestaciones dispone lo siguiente:

"A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones y de períodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado.

A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral, de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes".

El INEM resuelve la reclamación previa (folio 23) estimando que el promedio de las cotizaciones correspondientes a los 180 últimos días cotizados no se compondrá de 180 días de trabajo, sino de 135,33 de trabajo efectivo, dividiendo la suma de las bases de cotización de dicho período entre los 180 días a los que en realidad abarca la cotización efectuada.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Junio de 2002 ED 27451 ha considerado que: "El objeto del presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si para la duración de la prestación por desempleo que señala "en función de los períodos de ocupación cotizada" el art. 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social, deben o no tenerse en cuenta las cotizaciones que, respecto de los trabajadores de empresas dedicadas a la manipulación, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y de fabricación de conservas vegetales, establece el art. 6 de la Orden Ministerial (OM) de 30 de mayo de 1991, esto es: si sólo deben computarse los días efectivamente trabajados, o si asimismo resultan computables aquéllos otros (descanso semanal, festivos no recuperables y vacaciones) en los que no se realizó trabajo efectivo, pero por los que también se ha cotizado.

A la vista de lo dispuesto en cada uno de los preceptos referidos, se trata ahora de esclarecer si el art. 210.1 de la LGSS impide tener en cuenta, a los fines previstos en la escala que en el mismo se refleja, las cotizaciones por los días no trabajados realmente a los que alude el segundo párrafo del art. 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 -tesis de la resolución combatida-, o si, como sostiene la de contraste, tales cotizaciones sí deben ser tenidas en cuenta a estos efectos. Para ello, lo primero que procede abordar es la cuestión relativa a si ambas normas se contradicen o no, pues en el primer caso, el principio de jerarquía normativa (art. 9.º3 de la Constitución española y art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) impediría la aplicación de la norma reglamentaria. La solución de este interrogante parece clara, desde el momento en que el precepto legal, al tratar de la duración de la prestación por desempleo, señala esta duración únicamente "en función de los períodos de ocupación cotizada", y no estrictamente en función de la cotización correspondiente a los días realmente trabajados. Siendo ello así, ha de llegarse a la conclusión de que el art. 210.1 de la LGSS no impide tener en cuenta, respecto de la prestación por desempleo, lo dispuesto en la OM de 31 de mayo de 1991. Sentado lo anterior, debe señalarse ahora que la doctrina correcta en la materia es la que se contiene en la resolución referencial, cuya fundamentación compartimos plenamente, según se razona a continuación.

La expresión "períodos de ocupación cotizada" que emplea el tan citado art. 210.1 de la no puede interpretarse en un sentido tan restrictivo que resulte equivalente a días efectivamente trabajados, por cuanto, respecto de los trabajadores fijos discontinuos a los que se refiere la Orden reiteradamente invocada, el art. 6 de ésta EDL 1991/13924 considera como cotizado, por cada día de trabajo real y efectivo, 1,33 días o 1,61 días, según que la jornada se desarrolle, respectivamente, de lunes a sábado o de lunes a viernes, y ello es así porque a los días de descanso -por los que también se cotiza- dan derecho los días efectivamente trabajados. Prueba de ello es que, si se multiplican los 275 días al año que puede trabajar, como máximo, un operario fijo (resultantes de restar de los 365 días naturales del año 52 domingos, 12 festivos y 26 días de período vacacional, ya que los 4 domingos de este período están incluidos en los 52 antes expresados) por el coeficiente 1,33, se obtiene como resultado precisamente los 365 días antes señalados, y no hay razón alguna para no computar, tanto a efectos de carencia para alcanzar derecho a la prestación como a efectos de ser tenidos en cuenta para determinar la duración de aquélla, esos días, pues por ellos se ha cotizado.

Tal como en la sentencia de contraste también se razona, es cierto que el trabajador fijo discontinuo puede llegar a trabajar en algunos períodos del año, como consecuencia de necesidades impuestas por las fechas de recolección de los productos agrícolas, el mismo número de días -o incluso más- que un trabajador fijo, y que en tales ocasiones resulten más días cotizados que los naturales de un mes, pues 26 días de trabajo efectivo suponen para un fijo discontinuo 34 días de cotización; pero ello no es obstáculo para el cómputo de todas las cotizaciones, porque en ellas va incluida la parte proporcional de las vacaciones, que los fijos discontinuos no disfrutan normalmente, y por las que los trabajadores fijos cotizan en el mes de su disfrute, de tal suerte que no existe, en cómputo anual, diferencia alguna porque, como ya se dijo, a 275 días de trabajo real corresponden 365 cotizaciones".

En el supuesto enjuiciado es aplicable la doctrina expuesta ya que a los efectos del art 211 de la LGSS promedio de la base por la que se haya cotizado por desempleo durante los últimos 180 días períodos del periodo a que se refiere el apartado 1 del art 210 no puede interpretarse en un sentido tan restrictivo que resulte equivalente a días efectivamente trabajados, como pretende el INEM y ello es así porque a los días de descanso -por los que también se cotiza- dan derecho los días efectivamente trabajados, y no hay razón alguna para no computar esos días, pues por ellos se ha cotizado, todo lo cual determina que el motivo y el recurso deban ser estimados, revocada la sentencia de instancia y estimada la demanda condenandose al INEM a abonar la prestación por desempleo a razón de una base reguladora diaria de 22,99 euros en lugar de la de 15,90 euros acordada ya que la cotización por esos 180 días alcanzó los 4.138,34 euros que divididos entre 180 arrojan un importe diario de 22,99 euros. En el mismo sentido se ha pronunciado ésta Sala en sentencias de fecha 29.9.2009 recurso de suplicación 1250/2007 y la de 12.2.2010 en RS 155/2008.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.


FALLO


 
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Elisa frente a la sentencia de fecha 7 de Mayo de 2007 del Juzgado de lo Social 1 de Las Palmas de Gran Canaria en autos 344/2005 sobre prestaciones por desempleo seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, que revocamos, y declaramos que la base reguladora diaria de la prestación de desempleo reconocida a la trabajadora demandante asciende a 22,99 euros, condenando al INEM a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y abonar la prestación con arreglo a la base reguladora fijada en esta resolución.

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/0000660207/2008 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 24100000660207/2008, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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