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Sentencia T.S.J. Andalucía de 15 de abril de 2010


 RESUMEN:

Oficinas de Farmacia: ausencia de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la actuación por el funcionamiento de la Administración autonómica en expediente de autorización del traslado de oficina de farmacia.

SENTENCIA

En la ciudad de Sevilla, a quince de Abril de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 644/2009, interpuesto por D. Erasmo, representado por el Procurador Sr. Gordillo Cañas, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Se impugna la Resolución de 23 de Julio de 2009 de la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía por la que, estimando parcialmente la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada por D. Erasmo por daños derivados de la actuación de la Administración en expediente de autorización del traslado de su Oficina de Farmacia, declara su derecho a percibir la cantidad de 402,72 euros.

Segundo.-La parte actora presentó demanda en tiempo solicitando una Sentencia anulatoria del acto recurrido condenando a la Administración a abonarle la suma de 525.866,81 euros más intereses en concepto de indemnización de daños ocasionados por el funcionamiento de la Administración autonómica en el ramo de la Consejería de Salud. Y la demandada presentó en tiempo la contestación de la demanda solicitando una sentencia desestimatoria de las pretensiones articuladas de contrario.

Tercero.-Se recibió el pleito a prueba practicándose la declarada pertinente con el resultado que consta en autos, quedando los mismos conclusos para Sentencia.

Cuarto.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 23 de Julio de 2009 de la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía por la que, estimando parcialmente la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada por D. Erasmo por daños derivados de la actuación de la Administración en expediente de autorización del traslado de su Oficina de Farmacia desde Carretera de Alcalá n° 13 a Avda. Emilio Lemos, Edificio Las Perlas, locales B y C, de Sevilla, declara su derecho a percibir la cantidad de 402,72 euros como indemnización por el perjuicio económico causado por la constitución del aval bancario en sede judicial para la consecución de la ejecución provisional de la Sentencia que le concedía el mencionado traslado.

Segundo.-Sostiene en síntesis el recurrente que la solicitud de autorización de traslado de su oficina de farmacia se produjo en fecha 21-7-1999 fue estimada tras diversos trámites (incluida la propuesta favorable efectuada por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla en fecha 2-12-1999 e informes sobre la falta de petición anterior que afectara al mismo núcleo, el cumplimiento del requisito de distancias entre oficinas de farmacias y autorización de la oficina de farmacia) mediante Resolución del Delegado Provincial de Salud de Sevilla de 21-6-2000; que interpuesto recurso de alzada en fecha 24-8-2000 por Dña. Elisa, tramitado el mismo, y demorándose su decisión tras recabarse los informes que se estimaron necesarios, pidió en Mayo de 2002 ante la Delegación Provincial que se ordenase la inspección del local designado para el traslado previa a la concesión de la licencia de funcionamiento de la Farmacia en el citado local al entender que el recurso de alzada debía entenderse desestimado por silencio, expidiéndose en fecha 30-7-2002 certificación acreditativa del sentido desestimatorio del silencio administrativo producido en relación con el recurso de alzada pero dictándose en fecha 13-11-2002 por el Director General de Aseguramiento, Financiación y Planificación de la Consejería de Salud resolución por la que se estimaba el recurso de alzada interpuesto revocando la resolución de la Delegación Provincial de 21-6-2000 con fundamento en que el local designado para el traslado estaba a menor de 500 metros del de la Srsa. Elisa, y ello pese a constar acreditado que la Oficina a trasladar era de régimen general; que interpuso recurso contencioso-administrativo frente a esa Resolución que fue estimado mediante Sentencia de 13-6-2005 de la Sección Primera de esta Sala recaída en autos 1495/2002 por la que se anulaba la Resolución de 13-11-2002 de la Dirección General, declarándose el derecho al traslado solicitado, Sentencia contra la que la Junta de Andalucía interpuso recurso de casación del que luego se desistió según Auto del Tribunal Supremo notificado al recurrente en fecha 12-9-2007 a través de la diligencia de ordenación de 31-7-2007; que ante el anuncio de la casación por parte de la Administración solicitó la ejecución provisional de la Sentencia, que fue aprobada por Auto de 20-4-2006 previo depósito de un aval bancario de 10.000 euros, que hizo efectivo, siendo en Septiembre de 2006 cuando pudo realizar de forma provisional el traslado solicitado, devolviéndosele el día 23-10-2007 el aval prestado tras quedar firma la Sentencia de esta Sala; que como consecuencia de lo anterior, y entre Junio de 2000 a Septiembre de 2006) se vio obligado a tener abierta la farmacia en un sitio inadecuado con una facturación a la que se produce en el nuevo emplazamiento, viéndose obligado además a soportar los gastos del aval bancario desde su constitución y depósito los días 4 y 8 de Mayo de 2006 hasta el 23-10-2007 (reconocidos por la Administración en la Resolución impugnada), y los de Abogado y Procurador en defensa de sus derechos ante los Tribunales (9.040 y 1.137,29 euros respectivamente), sufriendo además un gran estrés a consecuencia de la situación de incertidumbre en que se encontraba al mantener durante años una oficina de farmacia abierta en zona convertida en solares sin público y desconociendo el tiempo que tardará en encontrar un local adecuado (daños morales que cifra en 60.000 euros); que en lo relativo a la facturación resulta de las cifras fiscales que constan a la Administración tributaria que comparado lo facturado en los años 2007 y 2008 con los años 2001 a 2005 la media de los dos primeros era de 209.061,86 euros anuales más en cada año, por lo que en los seis años y tres meses que ha durado el traslado la diferencia por facturación ha sido de 1.306.636,62 euros, que se incrementan hasta 1.633.295,78 euros si se tiene en cuenta que los ingresos de la farmacia van aumentando en el tiempo a una media del 10% por incremento de clientela, y habida cuenta que el margen de venta en medicamentos se fija en el 27,9% (aunque en parafarmacia, cosmética, etc., es muy superior) la pérdida de beneficio bruto ha sido de 455.689,52; y que en el trámite de audiencia del expediente de reclamación por responsabilidad patrimonial alegó y documentó que la propia Administración demandada había dictado varias resoluciones autorizando traslado de Farmacias a menos de 500m de otras de núcleo e incluso una de núcleo a 300 metros de otra de régimen general. En sede de Fundamentos de Derecho sostiene que concurren los requisitos exigidos por los artículos 139 y ss Ley 30/1992 y jurisprudencia que cita para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, procediendo que ésta indemnice al perjudicado cuando el retraso en la apertura de una Farmacia viene motivado por un acto administrativo declarado nulo, teniendo en cuenta además que la Administración actuó en contra del parecer de la Delegación Provincial y de su propio criterio puesto de manifiesto en el certificado del sentido desestimatorio del silencio y en la autorización (antes y después de la denegación relativa a su oficina de farmacia) de otros traslados de Oficinas de farmacia a menos de 500 metros de sendas farmacias de núcleo e incluso de otra de régimen general, posición ésta que además era defendida por la Administración ante los Tribunales, sin que el recurrente esté obligado a soportar las consecuencias de un acto claramente discriminatorio y arbitrario, habiendo reconocido además la propia Administración su irregular actuación y que ésta ha ocasionado daños al estimar parcialmente su reclamación por responsabilidad patrimonial

Tercero.-Los antecedentes administrativos y judiciales de la cuestión que nos ocupa aparecen reflejados en la Sentencia de esta Sala (Sección primera) de 13-6-2005 dictada en recurso 1495/2002, y en el Auto de 7-9-2006 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y subsiguiente diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sección primera de esta Sala, actuaciones todas aportadas con la demanda

De ellas resulta que el 21 de julio de 1999 Da Sacramento solicitó autorización de traslado de su oficina de farmacia desde su ubicación en Carretera de Alcalá núm. 13 al local situado en Avda Emilio Lemos, Edificio Las Perlas, la fase, locales B y C ambos en el municipio de Sevilla.

El 27 de septiembre de 1999 D. Erasmo (hoy recurrente) comunicó al Colegio de Farmacéuticos que con esa misma fecha había adquirido en Escritura Pública a Da Sacramento la oficina de farmacia antes aludida, subrogándose en la solicitud de traslado ya formulada.

Concedido el oportuno trámite de audiencia a los farmacéuticos afectados, que alegaron cuanto a sus derechos convino, dictó Resolución el Delegado Provincial el 21 de junio del 2000 por la que autorizaba el pretendido traslado a D. Erasmo por subrogación en la cursada por Da Sacramento.

No obstante, Da Elisa se alzó contra la Resolución anterior por entender que el traslado autorizado interfería en la zona de influencia de su farmacia, concedida al amparo de lo establecido en el artículo 3.1.b del Real Decreto 909/1978. El referido Recurso de Alzada motivó que se dictase una nueva Resolución en fecha 13 de Noviembre de 2002, esta vez por la Dirección General de Aseguramiento, Financiación y Planificación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que estimó el recurso de alzada anulando expresamente la antecitada Resolución del Delegado Provincial, dejándola sin efecto, desestimando la solicitud de traslado.

D. Erasmo interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra esta última Resolución, que se tramitó ante la Sección primera en autos n° 1495/2002 y culminó con el dictado de Sentencia de 13 de Junio de 2005, que estimando el recurso interpuesto anulaba la Resolución recurrida y declaraba el derecho del actor al traslado de su oficina de farmacia desde su emplazamiento en Sevilla, Ctra de Alcalá núm. 13, al local designado por el interesado en la Avda Emilio Lemos, Edificio las Perlas, la fase, locales B y C, del mismo Municipio.

Esa Sentencia fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo por la Junta de Andalucía que luego se desestimó del mismo, dando lugar al dictado de Auto de 7-9-2006 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo teniendo a la Junta de Andalucía por desistida del recurso de casación interpuesto; notificándose en fecha 12-9-2007 a la representación procesal del Sr. Erasmo la diligencia de ordenación de 31-7-2007 de la Secretaría de la Sección primera de esta Sala por la que atendiendo a lo anterior se declaraba firme la Sentencia de 13 de Junio de 2005

Cuarto.-La posición jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo la encontramos condensada, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 2009, dictada en recurso 9329/2004, que seguidamente reproducimos y analiza la cuestión, aquí planteada, de la antijuricidad de la resolución administrativa al haberse anulado por los Tribunales el acto administrativo causante de la lesión.

Razona el alto Tribunal que el principio de responsabilidad de la Administración que proclama el artículo 106 de la Constitución, está limitado, como hemos dicho en Sentencia de 4 de marzo de 2009, por expresa disposición del articulo 141.1 de la Ley 30/1992, a aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, precepto que, como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2007 y recoge reiterada doctrina de este Tribunal, exige la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del daño, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.

Por otro lado, como afirma aquella sentencia al principio citada, el art. 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que no es sino una confirmación de un principio general consagrado en nuestra legislación en virtud del cual, si bien no toda resolución judicial anulatoria comporta, por se, la obligación de indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los requisitos exigibles, de conformidad con las disposiciones que regula la materia, contenida en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Como hemos señalado en sentencia de 8 de mayo de 2007, la antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia como requisito para dar lugar a la responsabilidad patrimonial; baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2008 hemos interpretado lo dispuesto en el articulo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, recogido hoy en el articulo 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recordando que dicho precepto, que dispone que la anulación vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, sólo puede ser entendido en el sentido de que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello suponga obstáculo para que tal derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes requisitos del artículo 40 a que nos referiremos, a saber, daño efectivo individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la administración y el resultado dañoso, y lesión antijurídica, en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo. Por ello no cabe interpretar el precepto que nos ocupa con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad. Como recoge la memoria del Consejo de Estado del año 1990, "el artículo 40 que examinamos sólo dice que "no presupone", es decir, que no se da por supuesto el derecho a la indemnización, lo que implica tanto como dejar abierta la posibilidad de que, no siendo presupuesto, sea o no supuesto del que se sigan efectos indemnizatorios, si concurren los requisitos establecidos legalmente", requisitos a los que antes nos hemos referido.

Afirmamos en aquella sentencia, que "Lo hasta aquí señalado resulta conforme con la línea marcada por la sentencia de este Tribunal en Sentencia de fecha 20 de Febrero de 1989 que, afirmando la tesis de que la responsabilidad del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado es una responsabilidad objetiva que no precisa en consecuencia de un actuar culposo o negligente del agente, expresamente rechaza la tesis de lo que se ha denominado "margen de tolerancia", rechazo que reiteramos por las razones expuestas en la citada sentencia en el sentido de que tal tesis, que pudiere ser aplicada en casos extremos, pugna con la declaración constitucional del artículo 106 que reconoce a los ciudadanos, en los términos establecidos en la Ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; ello porque, como continúa diciendo la sentencia de referencia, en todos los procesos se discute con más o menos fundamento para la oposición y de esta forma se constituiría en excepción lo que viene establecido como norma general, de tal manera que si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone el derecho a la indemnización en el sentido que anteriormente señalábamos de darlo por supuesto, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que tal anulación produjo unos perjuicios, individualizados y evaluables económicamente, que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuricidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración.

De lo hasta aquí dicho ha de concluirse el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración como consecuencia de la anulación de resoluciones administrativas tanto en vía jurisdiccional como en vía administrativa, siempre y cuando concurran los requisitos para ello, ya que el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, como vimos, no establece un principio de exoneración de la responsabilidad de la Administración en los supuestos de anulación de resoluciones administrativas, sino que afirma la posibilidad de que tal anulación sea presupuesto inicial u originador para que tal responsabilidad pueda nacer siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con carácter general para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, requisitos cuya concurrencia, si se quiere, ha de ser examinada con mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que estos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción de resultado lesivo; quizás por ello el legislador efectúa una específica mención a los supuestos de anulación de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos de daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación de un acto administrativo, sin alterar por ello un ápice el carácter objetivo de dicha responsabilidad en uno y otro supuesto siempre que exista nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso producido, no concurriendo en el particular el deber jurídico de soportar el daño ya que en este caso desaparecería el carácter antijurídico de la lesión.

Avanzando en esta línea argumental, en principio parece claro que los efectos de daño evaluable e individualizado y nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado producido no ofrecen mayores peculiaridades en unos y otros supuestos, funcionamiento de servicios públicos y anulación de resoluciones administrativas, ya que la realidad del daño es un hecho objetivo invariable en ambos supuestos y la determinación de concurrencia de relación de causalidad responde a un proceso de razonamiento lógico-jurídico sujeto a los mismos criterios valorativos; en consecuencia el matiz diferencial, de existir, hemos de encontrarlo a la hora de efectuar el análisis valorativo de la concurrencia del tercero de los requisitos, antijuricidad de la lesión, o lo que es lo mismo la ausencia de deber jurídico del ciudadano de soportar el daño producido, lo que nos permite abandonar el debate sobre la conducta de la Administración y trasladarlo al resultado, a la antijuricidad de la lesión, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto y sin introducir, por tanto, el requisito de culpa o negligencia en la actuación jurídica de la Administración.

El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de esta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza; esto que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas.

En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que esta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.

El tema, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones.

Lo hasta aquí razonado permite que en la valoración del caso concreto, función que necesariamente han de efectuar los Tribunales para poder dar una respuesta acorde a los intereses de la justicia en consonancia con las peculiaridades que concurran en cada supuesto sometido a su decisión, puedan operar, para la determinación de la concurrencia del requisito de antijuricidad de la lesión que se examina, datos de especial relevancia cual sería la alteración o no de la situación jurídica en que el perjudicado estuviera antes de producirse la resolución anulada o su ejecución, ya que no puede afirmarse que se produzca tal alteración cuando la preexistencia del derecho no puede sostenerse al estar condicionado a la valoración, con un margen de apreciación subjetivo, por la Administración de un concepto en si mismo indeterminado."

Quinto.-Como recoge la Sentencia de la Sección primera de esta Sala de 13-6-2005, antecedente judicial inmediato de la reclamación planteada según hemos expuesto, la Resolución de 13 de Noviembre de 2002 de la Dirección General de Aseguramiento, Financiación y Planificación estimatoria del recurso de alzada y que constituía su objeto de análisis, fundamentaba la revocación de la anterior y la denegación del traslado solicitado en el análisis de dos cuestiones: la primera hace referencia a las distancias exigibles en una autorización de traslado de oficina de farmacia; y la segunda alude a la primacía de otros expedientes, en este caso de apertura, cronológicamente anteriores.

La primera de las cuestiones suscitadas gira en torno a la afirmación de la Administración demandada según la cual el traslado de una oficina de farmacia no puede ser autorizado si el local designado se encuentra a menos de 500 mts de una farmacia de núcleo ya instalada, para lo cual se basa en las Sentencias del TS. que cita. Refiriéndose por tanto la controversia a la distancia a la que pueda ser autorizado el traslado de una oficina de farmacia de régimen general respecto de otra, de núcleo, ya instalada, y tras la cita como aplicable del Real Decreto 909/1978 y los requisitos exigibles por la misma (apartado 1, subapartado b) y apartado 2, del artículo 3) a efectos de las autorizaciones de apertura según se trate de una farmacia de régimen general, o de núcleo (en el primer caso la distancia a respetar respecto de otras farmacias no será inferior a 250 mts, mientras que en el segundo la distancia no será inferior a 500 mts), razona la Sentencia que aunque se puede entender que la complejidad concomitante pueda propiciar interpretaciones divergentes lo cierto es que después de la adecuada hermenéutica de los artículos 7,1; 2; y 3,2 del examinado Real Decreto debe concluirse la armónica convivencia de los sistemas de régimen general y de núcleo tanto en lo relativo a las aperturas como en los traslados de oficinas de farmacias, la pervivencia de cada regulación con carácter autónomo, y que la pretendida colisión resultante de la confluencia de ambos sistemas no puede resolverse con la preponderancia absoluta de uno y la consecuente eliminación del otro, de modo que si con motivo de un traslado confluyera una farmacia de régimen general con otra de núcleo ha de aplicarse a cada una de ellas el mismo régimen de distancias conforme al cual fueron autorizadas sus respectivas aperturas, lo que obliga a descartar la alegación de la parte codemandada según la cual la distancia de 500 mts que le fue exigida a la hora de autorizar su apertura según el régimen de núcleo al que voluntariamente se acogió se convertiría ahora en un derecho esgrimible frente a los que pretendan instalarse por traslado en su entorno, pues olvida que la comparación solo es posible entre iguales, y, por tanto, quiebra ante el dispar. Tras rechazar la alegada vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE., concluye que debe estimarse la pretensión anulatoria de la parte actora en el aspecto examinado pues no está acertada la Administración cuando impone en el traslado de una oficina de farmacia de régimen general la regulación aplicable a otra de núcleo, por lo que debe ser autorizado el traslado solicitado por el actor pues el local designado se encuentra a más de 250 mts de la oficina de farmacia más próxima; en concreto, a 427Z74 mts de la farmacia de la parte codemandada.

Al respecto del segundo fundamento impugnatorio (existencia de distintos expedientes de apertura de farmacias de núcleo, en la zona, anteriores a la solicitud de traslado del actor) se refiere la Sentencia de la Sección primera a que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido pronunciando con indudable casuismo sobre esta cuestión llegando, incluso, a afirmaciones contradictorias como se admite en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2003, pues en la Sentencia del TS. de 9 de diciembre de 1997 se llegó a la conclusión que el derecho a obtener un traslado era un derecho preferente al de que se tramite un expediente de apertura de oficina de farmacia, mientras que la Sentencia del TS. de 27 de junio de 1996 había sostenido la tesis contraria. Las más recientes de 22 de noviembre del 2000, 10 de marzo del 2002 y 3 de marzo del 2003 de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del TS, pueden ser consideradas constitutivas de Doctrina Jurisprudencial, y admitiéndose expresamente en ellas que el problema no ha sido siempre abordado con criterio unánime, se añade que se ha inclinado en estos últimos años por aplicar la prioridad temporal de la solicitud respectiva como criterio de prevalencia, concluyendo que las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia o de traslado se producen a partir de la fecha de la primera petición, y tal fecha de solicitud otorga la preferencia o mejor derecho. Pues bien, aunque la Resolución impugnada citaba 11 expedientes de solicitudes de apertura del año 1994 y 4 del año 1996, mientras que la solicitud de traslado a que se refería el litigio era del año de 1999, lo cierto es que la Resolución de 21 de junio del 2000 de la Delegación Provincial autorizó el traslado de oficina de farmacia pese a constarle esos antecedentes concluyendo que en el supuesto examinado se cumplían los requisitos exigidos para poder acceder al traslado discutido, mientras que la resolución de alzada no estaba debidamente motivada, pues no dio cumplida respuesta a las alegaciones del actual recurrente y al modificar el criterio establecido en la previa Resolución de la propia Administración que confería el derecho a la autorización de traslado debió acreditarlo con el rigor y la fehaciencia exigibles, pero lo cierto es que no se concreta si la situación de aquéllos expedientes es la que se tuvo en cuenta al dictar la Resolución de 21 de junio del 2000, o existía alguna diferencia con el transcurso del tiempo hasta la fecha de su redacción (debió estarse al momento en que se acordó el traslado dada la dilatada tramitación del expediente); ni se dice si se había fijado, o no, la exacta ubicación del local en cada uno de los expedientes de apertura, y, en caso afirmativo, la distancia resultante al local designado por el solicitante del traslado; ni al respecto de la delimitación de los sectores pretendidos se procede a concretar con la suficiencia debida la verdadera incompatibilidad concurrente entre las solicitudes de apertura y la de traslado; añadiendo que ninguno de los solicitantes de nueva apertura se opuso al expediente de traslado del actor, por cuanto dicho traslado no afectaba a las pretensiones de aquellos.

Sexto.-Retomando la jurisprudencia antes referenciada es claro que no estamos en el caso examinado ante un supuesto de ejercicio de potestades discrecionales, sino que nos encontramos ante una actuación reglada en cuanto la concesión o no de la autorización de traslado pedida depende del cumplimiento de los requisitos exigidos para tal fin en la normativa aplicable contenida en el Real Decreto 909/1978

Así las cosas, de acuerdo con esa jurisprudencia, y en orden a valorar la concurrencia de ese requisito de antijuridicidad de la lesión, lo relevante es valorar en el caso concreto si el derecho reclamado por el administrado estaba o no condicionado a la valoración, con un margen de apreciación subjetivo, por la Administración de un concepto en si mismo indeterminado; y de ser ello así habrá de examinarse si al hacerlo, la Administración lo hizo de una forma razonada y razonable. Sólo en caso de respuesta afirmativa habría de concluirse que no sería predicable el carácter antijurídico de la lesión, y por ende la improcedencia de la reclamación efectuada ante la falta de uno de los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, como sucede en el caso de autos de acuerdo con los propios razonamientos de la Sentencia de la Sección primera de esta Sala a los que nos hemos referido

En efecto, decíamos que el primer argumento expuesto por la Administración demandada para denegar el traslado de la oficina de farmacia era que no podía ser autorizado si el local designado se encontraba a menos de 500 mts de una farmacia de núcleo ya instalada. La propia Sentencia admite que no es una cuestión expresamente prevista en el Real Decreto 909/1978, que se refiere únicamente a las autorizaciones de apertura, admitiendo por ello que la complejidad concomitante pueda propiciar interpretaciones divergentes. En definitiva, existe un margen de valoración interpretativa de la norma, que en este caso la Sala resuelve en sentido favorable a las tesis del recurrente conforme a la hermenéutica que efectúa de los artículos 7,1; 2; y 3,2 del examinado Real Decreto, pero sin que por ello pueda considerarse irrazonada, irrazonable o arbitraria la posición de la Administración, que a falta de regulación expresa sobre la materia interpreta asimismo la normativa valorando que la recurrente en alzada, al reclamar y obtener en su día autorización de apertura de su oficina de farmacia, tuvo que respetar la distancia de 500 mts exigida por aquélla normativa. En definitiva, lo decisivo a la hora de examinar las exigencias de la razonabilidad de la decisión ha de buscarse en la misma motivación de la decisión ya anulada y los antecedentes en que se basó, porque es precisamente en esa motivación donde el ordenamiento fija la justificación de la actuación de la Administración que es la finalidad de la motivación de los actos (STSJ de 31-1-2007, dictada en recurso 491/2005), obligación de motivar que por lo expuesto se cumple respecto al apartado analizado

Siendo suficiente lo anterior para desestimar la pretensión del actor (no hay antijuridicidad al aparecer como razonado y razonable al menos el primer motivo que daba lugar a la estimación del recurso de alzada), debemos señalar que en todo caso la conclusión es distinta si nos referimos al segundo argumento estimatorio de la alzada relacionado con la existencia de distintos expedientes de apertura de farmacias de núcleo, en la zona, anteriores a la solicitud de traslado del actor, pues admitiendo la Sentencia de esta Sala, de acuerdo con lo resuelto en alzada, que a tenor de la jurisprudencia que cita es la fecha de solicitud la que otorga la preferencia o mejor derecho, sin embargo la decisión adoptada adolecía en este punto, por las razones ya expuestas, de la necesaria motivación. Decíamos que la valoración sobre lo razonable de la decisión anulada ha de buscarse en su motivación, y en este punto la resolución de alzada adolece de ella

En definitiva, si bien es claro el perjuicio irrogado al recurrente, y que éste es consecuencia de la anulación en sede jurisdiccional de la Resolución que le denegó la autorización para el traslado de su oficina de farmacia, sin embargo falta el tercer presupuesto, es decir la antijuridicidad del daño, presupuesto que no concurre pues la actora tiene el deber jurídico de soportar esa decisión jurisdiccional anulatoria, sin que de la Resolución jurídica administrativa anulada quepa inferir decisión arbitraria o absolutamente carente de base jurídica (STSJ Madrid de 14 de Octubre del 2009 dictada en recurso 205/2007)

Séptimo.-Debemos realizar un par de consideraciones más al respecto de alguna de las alegaciones realizadas por la parte actora en su escrito de demanda

En primer lugar, y en lo que respecta a la afirmación de que la Administración actuó en contra de su propio criterio puesto de manifiesto en el certificado del sentido desestimatorio del silencio y en la autorización (antes y después de la denegación relativa a su oficina de farmacia) de otros traslados de Oficinas de farmacia a menos de 500 metros de sendas farmacias de núcleo e incluso de otra de régimen general, debe oponerse de una parte que no son cuestiones que consten planteadas, ni en todo caso han sido valoradas por la Sentencia de la Sección 1.ª -que sirve de fundamento a la reclamación efectuada- para anular la Resolución de alzada (se refería la adopción de una decisión distinta a la de la Delegación Provincial, de ahí su necesaria motivación, y al principio de igualdad invocado por los demandados en la causa que resuelve); y de otro lado que no queda debidamente probado que coetáneamente con la resolución de alzada la Administración resolviera en sentido distinto a aquélla solicitudes de autorización de traslado de oficinas de farmacia en las que concurrieran las mismas circunstancias que en la del demandante, ni que en todo caso fuera la alegada por el recurrente la posición mantenida por la Administración con carácter general para este tipo de supuestos

Y en segundo lugar, en lo atinente al reconocimiento por la Administración del derecho del recurrente a percibir la cantidad de 402,72 euros como indemnización por el perjuicio económico causado por la constitución del aval bancario en sede judicial para la consecución de la ejecución provisional de la Sentencia que le concedía el mencionado traslado, el tratamiento es distinto al que ha de darse al resto de la reclamación efectuada por responder a presupuestos también distintos; y es que la antijuridicidad de estos gastos soportados por el demandante es consecuencia de la actuación procesal de la Administración, que como afirma la Resolución objeto de autos cuando ya podía considerarse despejada la cuestión anuncia recurso de casación del que ulteriormente se desistió

Octavo.-No se aprecia la concurrencia de mala fe, temeridad o pérdida de la finalidad del recurso que conllevaría la condena en costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación


FALLAMOS


 
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Erasmo contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia. Sin imposición de costas.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en la Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente, en Sevilla, a 15 de abril de 2010


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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