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Sentencia T.S. 770/2009, (Sala 2) de 9 de julio


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Tráfico de drogas. Presunción de inocencia: Actividad probatoria regular y lícita. Valoración de las declaraciones personales. Denegación de prueba pericial en el juicio oral. Desestimación del recuros.

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Blas, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Romojaro Casado.


ANTECEDENTES


 
Primero.-El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Dos Hermanas, instruyó sumario 3/06 contra Blas, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 23 de diciembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente los siguientes hechos:

1.- El procesado, Blas, junto con los condenados en sentencia de 25 de octubre de 2007, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla por estos mismos hechos, Gustavo, Luis y Rodolfo, puestos previamente de acuerdo, decidieron participar en una operación consistente en preparar e introducir en el mercado para su distribución, una importante cantidad de estupefacientes, operación de la que la policía de Dos Hermanas había tenido noticias y montando un servicio de vigilancia con la pretensión de desarticularla.

2.- Así, la tarde del 8 de febrero de 2006, fueron sorprendidos por agentes de la policía judicial en la parcela n.º NUM000 de la URBANIZACIÓN000, de Coria del Río, propiedad de Luis, cuando todos ellos estaban preparando dicha sustncia con el fin de transportarla. Parcela a la que se había dirigido Blas, conduciendo el vehículo pel Vectra de color azul, matrícula.... VTS, acompañado por otros dos individuos no identificados.

3.- Sobre las 22:50 horas del mismo día, salieron de la parcela Blas en el vehículo Opel Vectra de color azul, junto con otros dos más, haciéndolo a gran velocidad, logrando escapar del operativo policial. Posteriormente, tras ver los agentes cómo los tres individuos que quedaban dentro hacían una candela en el interior de la parcela, salieron Gustavo y Rodolfo en el vehículo Jeep Cherokee, matrícula....NNN, y tras éste salió el vehículo Citroen C-5, matrícula....-RWH, conducido por su propietario Luis, llevando en su maletero cincuenta y siete paquetes de una sustancia prensada que tras su pesaje y análisis resultó ser 30.285 gramos de heroína con una pureza del 44,62%, y un valor en el mercado de 894.101 € en kilogramos, y 2.268.110 € en gramos. 4.- A raíz de este operativo se solicitó y se obtuvo mandamiento de entrada y registro en los domicilios de Gustavo, sito en el n.º [...] de Dos Hermanas y en la parcela n.º [...] de Coria del Río, domicilio de Luis, obteniéndose la autorización para el registro de ambos domicilios por auto de 9 de febrero de 2006, dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Dos Hermanas , llevándose a cabo dichos registros con el siguiente resultado:

-En la parcela de la URBANIZACIÓN000 se encontraron maquinaria y útiles para adulterar la heroína, entre otros, molinillos, moldes, planchas de hierro, una prensa hidráulica, microondas, máscaras antigás, mascarillas, máquinas de embalaje y rollos de embalar, así como sustancias de corte y bolsitas con restos de una sustancia que tras ser analizada resultó ser heroína.

-En el domicilio de Gustavo se encontró armas y municiones, por los que ha sido ya juzgado.

5.- Blas estuvo en busca y captura por parte de la Policía desde ese día, acordándose su detención judicial con fecha 9 de mayo de 2006, declarándose en rebeldía por auto de 19 de junio de 2006, siendo detenido el día 29 de octubre de 2007 .

6.- Fruto de la actividad ilícita a que se dedicaba el procesado obtuvo los bienes siguientes: un Jeep Gran Cheroky, matrícula WI-....-WD, un Ranault Clio, matrícula PU-....-PX y un ciclomotor, tipo Quad, Masay, matrícula F-....-CFG. Es también administrador de la entidad South Machines Sociedad Cooperativa Andaluza, sin que consten bienes a nombre de dicha sociedad, ni actividad alguna".

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:Condenamos a Blas, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.268.110 euros. Imponiéndole el pago de las costas procesales causadas.

Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Decretamos de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Decretamos el comiso de los vehículos Jeep Gran Cheroky, matrícula WI-....-WD, Renault Clio, matrícula PU-....-PX y del ciclomotor tipo Quad, Masay, matrícula F-....-CFG, a los que se dará el destino legal.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga y demás efectos intervenidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación".

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Blas, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.-Al amparo de los artículos 849 y 852 de la LECRim., y de los artículos 5.4 y 238.3.º de la LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Segundo.-Al amparo de los artículos 849.2.º y 852 de la LECrim. y de los artículos 5.4 y 238.3.º de la LOPJ, por vulneración de los derechos a la defensa, a un proceso con las debidas garantías, y a utilizar los medios de prueba para su defensa, consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Tercero.-Al amparo del artículo 849.2.º de la LECrim., por error en la valoración de la prueba.

Cuarto.-Al amparo del artículo 849.1de la LECrim., por infracción del artículos 24 de la Constitución Española y de los artículos 368.1.º y 369.16.ª (deberá entenderse 1.6.ª) del Código Penal.

Quinto.-Al amparo del artículo 850.1.º de la LECrim., por denegación de diligencia de prueba.

Sexto.-Al amparo del artículo 851.3.º de la LECrim., por quebrantamiento de forma.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de julio de 2009.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia impugnada condena al acusado, hoy recurrente, por un delito contra la salud pública. En síntesis se declara probado que el recurrente, junto a otros condenados en otra sentencia recaída sobre los hechos, participaron en una operación de tráfico de heroína que se desarrollaba en Sevilla, operación que la policía había detectado e investigado. Fueron localizados en una urbanización cuando estaban preparando el transporte de mas de treinta kilogramos de heroína. En el momento de la intervención policial este recurrente, junto a otros dos, lograron escapar, en tanto que los otros participantes fueron detenidos y enjuiciados. Se practicaron distintos registros con intervención de efectos relacionados con el tráfico de la sustancia intervenida.

Denuncia en el primero de los motivos de la impugnación la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el largo contenido del motivo reproduce la jurisprudencia y doctrina sobre el contenido esencial del derecho que invoca en la impugnación, con una argumentación que forzosamente hemos de asumir dada su correspondencia con los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el ámbito del control casacional. Tan sólo apurar un aspecto de la impugnación. Es cierto que el control casacional del derecho fundamental a la presunción de inocencia debe extenderse a la comprobación de la existencia de una actividad probatoria regular y lícita en la obtención de la prueba, y al examen de la racionalidad de la convicción obtenida a través del examen de la motivación que todo pronunciamiento jurisdiccional debe contener, pero ese control tiene el límite derivado de la percepción inmediata de la prueba que sólo corresponde al tribunal por desarrollarse la prueba a su presencia. En otros términos de los dos preceptos de la Ley procesal que refieren la valoración de la prueba personal, el 741 y el 714, el primero, el 741, se refiere a la prueba practicada en el juicio, corresponde al tribunal de instancia atento a lo que el declarante dice, a la seguridad que transmite y a las reacciones que provoca su testimonio en el juicio oral. El segundo, el art. 714, refiere la valoración racional del testimonio, función que pude ser realizada tanto por el tribunal del enjuiciamiento como el encargado de la revisión, pues la racionalidad de la prueba no depende sólo de la inmediación, sino de la expresión de la convicción en la motivación de la sentencia.

Desde esta perspectiva, el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba en aspectos que son ajenos a la racionalidad y que pertenecen a la inmediación de la que sólo dispone el tribunal de instancia en el juicio oral. En el motivo reproduce las testificales oídas en el juicio oral, y destaca las manifestaciones de los funcionarios de policía que afirman la presencia del recurrente en la edificación de la urbanización donde estaban investigando y el hecho de que escapara de la misma en el momento de la intervención policial. Así el fundamento de la convicción aparece apoyado en las testificales de tres funcionarios de policía que realizaron seguimientos y vigilancias de los acusados y de la edificación donde preparaban el transporte de la sustancia tóxica intervenida y cómo el acusado se marchó del lugar, primero despacio para emprender, posteriormente, una rápida huída del lugar. El tribunal detecta alguna contradicción, que el recurrente destaca, sobre el lugar que ocupaba al salir de la urbanización, si conduciendo o de copiloto, y resuelve esa contradicción apreciando mayor seguridad en el testimonio de uno de los policías frente a otro. También destaca los seguimientos anteriores al día de la intervención policial, detectando al recurrente con los otros condenados, y valora las declaraciones de los testigos de la defensa, en los que aprecia interés en exculparle de los hechos.

El juicio del tribunal de instancia sobre la valoración de las declaraciones personales es razonable y se apoya en prueba directa que, con carácter de cargo, permiten la acreditación del hecho, la participación del recurrente en el tráfico objeto del proceso penal. La prueba presentada por el recurrente, el acta notarial ha sido objeto de amplia valoración, destacando el transcurso del tiempo desde los hechos enjuiciados hasta el levantamiento del acta, con valoraciones sobre la preexistencia de una puerta de acceso a la edificación, y tambien valora las declaraciones de los coimputados, ya condenados pro los hechos, respecto a las que destaca los cambios de sus declaraciones en el juicio respecto a las del sumario, particularmente respecto al hecho de que el coimputado Gustavo fuera recogido y conducido por el recurrente antes de la intervención policial. Las contradicción en la que incurren los policías, sobre el lugar que ocupaba en el coche al salir de la urbanización son objeto de análisis y opción por el tribunal en una función que le corresponde, como órgano jurisdiccional desde la inmediación en la práctica de la prueba.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, su ilicitud y regularidad y el carácter de cargo de la prueba practicada, el motivo debe ser desestimado.

Segundo.-Denuncia la vulneración de su derecho de defensa, el derecho a un proceso con las garantías debidas y a utilizar los medios de prueba para la defensa. Concreta la impugnación en el hecho de que sobre la pericial del sumario solicitó, y se practicó, un contraanálisis y ante la divergencia entre ambos, en el juicio oral solicitó y fue denegada una nueva analítica sobre la sustancia tóxica.

El motivo se desestima. Consta en la causa la realización de una pericia sobre la sustancia intervenida, realizada por un laboratorio oficial. La defensa solicitó una segunda pericial, que se realizó por otro laboratorio oficial, con unas conclusiones parcialmente divergentes en orden a la cantidad y a la pureza, lo que es explicado en el juicio oral, al que asistieron delegados de las dos periciales, afirmando la normalidad de las divergencias que explicaron desde la humedad que varía tanto la cantidad, "toma agua" y la pureza, precisamente por esa contaminación, explicando las condiciones de custodia y que esas variaciones son lógicas, dado el tiempo transcurrido desde la realización de ambas intervenciones periciales.

El recurrente, al inicio del juicio oral solicita una nueva pericial y el tribunal a la vista de las practicada en el enjuiciamiento, las deniega, en primer lugar, porque no es el juicio oral el momento procesal hábil para su proposición, y además, por reputarse innecesaria, pues la prueba pericial habría de realizarse en el juicio oral, y sobre la pericia a realizar ya constaban las realizadas en el sumario, pendientes de exponer en el juicio donde los peritos podrían ser interrogados por las partes del enjuiciamiento, como efectivamente hicieron explicando la normalidad de las alteraciones detectadas en la sustancia tóxica que analizaron.

Consecuentemente, la prueba fue correctamente denegada y el motivo debe ser desestimado.

Tercero.-Denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley procesal para lo que designa el acta notarial levantada sobre la ubicación de la edificación en la urbanización en la que se intervino la sustancia y las periciales realizadas sobre la sustancia.

El motivo se desestima. Aunque el Acta notarial y las periciales puedan integrar el concepto de documento a los efectos del recurso de casación, los mismos no evidencian error alguno en la apreciación de la prueba.

Respecto al Acta notarial, ya dijimos, al analizar la impugnación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la misma se levantó casi tres años después de los hechos y los testigos que depusieron en el juicio oral advirtieron que algunas construcciones y enclaves habían cambiado en el tiempo transcurrido. En todo caso, el Acta notarial no evidencia error alguno sino que sirvió de base para la prueba testifical ubicando las posiciones de vigilancia y de intervención. Respecto a la prueba pericial, la misma ha sido trasladada al juicio oral, explicando cada perito su realización y la ratificación del informe, y explicando las diferencias existentes como normales por el tiempo transcurrido y las condiciones de custodia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Cuarto.-Denuncia la vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución, con reiteración de la argumentación del primer y segundo motivo de la impugnación y cuya desestimación es procedente con remisión a lo fundamentado en los dos primeros fundamentos de esta Sentencia. En segundo término denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 por falta de acreditación de los hechos probados, motivo que se desestima con reiteración de cuanto se argumentó al dar respuesta a la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En todo caso, el relato fáctico refiere una conducta típica del delito contra la salud pública al subsumirse el hecho en la facilitación, favorecimiento y promoción del consumo ilícito de sustancias tóxicas.

Quinto.-El quinto de los motivos contiene una impugnación por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley procesal, la denegación de medios de prueba pertinentes, en el que reitera lo que ha sido objeto del segundo motivo de oposición.

La desestimación es procedente con reiteración de lo anteriormente argumentado sobre la correcta denegación de la prueba.

Sexto.-Denuncia en el sexto de los motivos la incongruencia omisiva del art. 851.3 de la Ley procesal, al entender que la sentencia impugnada no da respuesta a la pretensión de una nueva prueba pericial sobre el análisis de la sustancia tóxica.

La desestimación es procedente, pues el tribunal de instancia da respuesta, tanto en el juicio oral, cuando fue propuesta la pericial, como en la sentencia, a las pretensiones de prueba expuestas de manera improcedente por la defensa del imputado.


FALLO


 
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Blas, contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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