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Sentencia T.S. (Sala 3) de 14 de diciembre de 2010


 RESUMEN:

Expropiación forzosa: Justiprecio. Impugnación indirecta. Nulidad de los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, por nulidad previa de los actos de planeamiento y gestión urbanística habilitantes de la expropiación. Se cuestiona la objetividad del Jurado. Principio de unidad de doctrina y de igualdad. El Tribunal de instancia establece el justiprecio de la finca en base a pruebas ajenas al proceso. El juicio crítico que de la composición del Jurado realizan los recurrentes, al igual que sucede con sus alegaciones relativas a que la aprobación de los instrumentos urbanísticos que dan cobertura legal a la expropiación responden a intereses particulares. Ha lugar.

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, constituida por los Señores al margen anotados, el presente recurso de casación, que con el número 5741/06, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador don Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de los HEREDEROS DE DON Juan Miguel, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, en el recurso contencioso administrativo número 1069/2001, sobre justiprecio de bienes expropiados, siendo partes recurridas la Junta de Compensación de la Unidad de Actuación n.º 9 del Plan Especial de Reforma Interior Diagonal-Poblenou y la Administración General del Estado


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo, únicamente en el sentido de declarar que los gastos de urbanización aplicables para la valoración de la finca expropiada a los recurrentes han de ser de 27.755 ptas/m2, DESESTIMANDO el resto de las pretensiones. SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas".

Segundo.-Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de los herederos de don Juan Miguel, presentó escrito, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Tercero.-Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales "... dicte sentencia por la que, estimando el mismo, case la sentencia y decrete: a) La declaración de nulidad de los actos administrativos impugnados, consistentes en los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación de fechas 29 de Mayo y 27 de Noviembre de 2.000, aprobando el justiprecio o indemnización que proceda según la valoración obrante en el Informe Pericial acompañado de 10.202.743 €, o subsidiariamente, según la valoración alternativa también obrante en dicho Informe, de 5.611.959 €, o subsidiariamente de ésta de 4.742.350 €, según se acepten o no las tesis alternativas de valoración del Dictamen, con los intereses de demora y demás intereses y gastos que legalmente correspondan. b) La condena al Ayuntamiento expropiante y a la Junta de Compensación beneficiaria de la expropiación a que indemnicen a mis mandantes por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ejecutividad de los actos ilegales anulados, conforme a las bases establecidas en la S.T.S. de 1-3-96 ( y la de 11-11-93 allí citada), reproducida en el último fundamento jurídico de la demanda, es decir un 25% adicional sobre el justiprecio que finalmente sea fijado en vía jurisdiccional, conforme a lo expuesto en los apartados 40 a 43 del escrito de conclusiones, cuyo contenido damos por reproducido."

Cuarto.-- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma la representación de la Junta de Compensación de la Unidad de Actuación n.º 9 del Plan Especial de Reforma Interior "Diagonal-Poblenou", impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dictara Sentencia "... desestimatoria del presente recurso de casación, con confirmación plena de aquella resolución recurrida y condena a los recurrentes a sufragar las costas judiciales de la presente instancia", y por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se presentó escrito en el que manifestaba que se abstenía de formular oposición.

Quinto.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE DE DOSMIL DIEZ, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso,.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 11 de mayo de 2006, en el recurso contencioso administrativo n.º 1069/2001, interpuesto por los también aquí recurrentes contra resolución Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Barcelona, de fecha 27 de noviembre de 2000, por el que se desestima el recurso de reposición deducido contra otra de 29 de mayo anterior, que fijó el justiprecio de una finca propiedad de aquellos en doscientos cincuenta y un millones cien mil novecientos ochenta y cuatro pesetas, incluido el 5% del premio de afección.

En el suplico de la demanda se instaban los siguientes pronunciamientos:

"a) La declaración de nulidad de los actos administrativos impugnados, consistentes en los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación de fechas 29 de Mayo y 27 de Noviembre de 2000, por nulidad previa de los actos de planeamiento y gestión urbanística habilitantes de la expropiación (referidos en el anterior hecho Vigésimo-Primero, que a tal efecto se da por reproducido), y por incurrir en manifiestos errores e infracciones de la legalidad denunciadas en este recurso, aprobando el justiprecio o indemnización que proceda según la valoración obrante en el Informe Pericial acompañado de 10.202.743 €, o subsidiariamente, según la valoración alternativa también obrante en dicho Informe, de 5.611.959 €, o subsidiariamente a ésta de 4.742.350 €, según se acepten o no las tesis alternativas de valoración del Dictamen, con los intereses de demora y demás intereses y gastos que legalmente correspondan.

b) Condenar al Ayuntamiento expropiante y a la Junta de Compensación beneficiaria de la expropiación a que indemnicen a mis mandantes por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ejecutividad de los actos ilegales anulados, conforme a las bases establecidas en la S.T.S. de 11-3-96 ( y la de 11-11-93 allí citada), reproducida en el último fundamento jurídico de esta demanda, es decir un 25% adicional sobre el justiprecio que finalmente sea fijado en vía jurisdiccional."

Significar, en atención a lo expresado en el citado hecho vigésimo primero del escrito de demanda, que los recurrentes ejercitaban la impugnación indirecta contra las siguientes resoluciones:

1.- Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, de 23 de marzo de 1993, de aprobación definitiva de la Modificación del Plan General Metropolitano de 1976 con relación al Sector Diagonal-Poblenou.

2.- Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 28 de abril de 1993, de aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior Diagonal-Poblenou.

3.- Acuerdo del Ayuntamiento de 24 de enero de 1997, de aprobación definitiva de los Estatutos y Bases de Actuación de la Unidad de actuación n.º 9 del expresado PERI.

4.- Acuerdo del Ayuntamiento de 17 de julio de 1998, de aprobación definitiva de la relación de bienes y derechos efectuados por la no adhesión de sus propietarios a la Junta de Compensación.

5.- Acuerdo del Ayuntamiento de 12 de febrero de 1999, de inicio de la expropiación, declarando beneficiaria a la Junta de Compensación.

6.- Acuerdo del Ayuntamiento de 26 de marzo de 1999, de aprobación definitiva del Proyecto de Compensación.

También es oportuno significar que ya en el citado hecho vigésimo primero refería que los dos primeros acuerdos (el del Gobierno de la Generalitat y el de la Comisión de Urbanismo de Barcelona) habían sido objeto de impugnación en el recurso contencioso administrativo n.º 466/94, con la advertencia de que se encontraba en trámite de recurso de casación, y que los otros cuatro lo habrán sido en el recurso contencioso administrativo n.º 2730/97.

Igualmente no es ocioso transcribir las razones que los recurrentes en el referido hecho vigésimo segundo expresaban en apoyo de las impugnaciones indirectas ejercitadas.

Con relación a los dos primeros acuerdos, sintéticamente ofrecía las siguientes:

"a.1: por incluir indebidamente la finca de autos en el Sector de reforma interior, declarando que tal finca debe quedar excluida del ámbito del PERI y que tiene otorgada una edificabilidad directa conforme al PGM de 1.975 de 10.190 m2, siéndole de aplicación para la licencia las Normas del PGM vigentes en Mayo de 1988.

a.2.: subsidiariamente, por infracción de trámites esenciales en su aprobación, incurriendo en arbitrariedad y desviación de poder.

a.3.: por imponer a los propietarios la carga de urbanizar la Avda. Diagonal.

a.4: por imponer en su ámbito una reserva de suelo para la construcción de viviendas de protección oficial o en otro régimen de protección.

a.5: por excluir indebidamente determinadas fincas que debieron ser incluidas.

a.6: por no respetar en sus actos de gestión y ejecución la edificabilidad prevista por el propio PERI para la finca de 12.668 m2, basada en sus derechos históricos consolidados."

Con relación a los otros cuatro acuerdos, también sumariamente, exteriorizaba los siguientes:

"b.1: por inexistencia del quorum esencial del 60% de propietarios.

b.2: por computarse como votos los viales anteriores del Ayuntamiento.

b.3: por cargar sobre los propietarios los gastos de urbanización de la Avda. Diagonal.

b.4: por no valorar los derechos de las fincas aportadas conforme a su calificación urbanística previa.

b.5: por impedirse ilegítimamente a mi principal la adhesión a la

b.6: por incongruencia, arbitrariedad e inseguridad jurídica.

b.7: por defectos en la delimitación y superficie de la finca.

b.8: por considerar a mi principal "no interesado"; en el Proyecto de Compensación.

b.9: por injusta distribución de los beneficios y cargas del planeamiento.

b.10: por infracción de los principios de legalidad y jerarquía normativa.

b.11: por aprobar el Proyecto de Compensación sin haber procedido a la previa expropiación.

b.12: por nulidad del planeamiento presuntamente legitimador, entre otros motivos".

Segundo.-La causa decidendi de la sentencia recurrida se expresa en sus fundamentos de derecho primero y segundo del siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Se somete a revisión jurisdiccional la resolución del Jurado de expropiación de 27-11- 00 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra anterior de 29-5-00 que fija el justiprecio de los bienes expropiados a los recurrentes.

La demanda manifiesta además impugnar indirectamente el planeamiento general y especial y sus actos de ejecución; cuestiona contundentemente la objetividad del Jurado, en especial de su Vocal Técnico; cuestiona también la legitimidad de la Junta de Compensación para efectuarles el requerimiento de presentación de la hoja de aprecio, y finalmente los recurrentes solicitan una indemnización adicional por la privación ilegal de su finca, consistente en un incremento del 25% del justiprecio que postulan.

Ante tan variadas alegaciones y cuestiones, debemos analizar en primer lugar la viabilidad de la impugnación indirecta que se formula, de forma conjunta, contra instrumentos de planeamiento, como es el Plan Especial de Reforma Interior Diagonal-Poble Nou y la Modificación del Plan General Metropolitano, y contra los actos de ejecución de dicho planeamiento.

Fácilmente se advierte ya que la posibilidad que ofrece el articulo 26 de la Ley Jurisdiccional únicamente alcanza a disposiciones generales, y por tanto, no resulta posible la impugnación mediante esta técnica de lo que son meros actos de ejecución del planeamiento, que además los mismos recurrentes ya impugnaron en el recurso 2.730/97 seguido ante esta misma Sala, sección 3.ª, en el cual recayó sentencia de fecha 15-3-04 .

Por lo que se refiere a los instrumentos de planeamiento, debemos recordar lo que ya dijimos en el recurso de esta mismaSala y sección, núm. 899/00, de que la cuestión a analizar consiste en determinar el alcance de la posibilidad de impugnación indirecta de una disposición general, que el art. 25 citado en su apartado 1 permite realizar con ocasión de la impugnación de los "actos que se produzcan en aplicación de las mismas"; (de las disposiciones generales).

Tal como allí concluimos, resulta admisible la impugnación indirecta cuando se impugnan actos aprobados en desarrollo y/o ejecución de la disposición general, y por tanto cuando se esgrime la nulidad de la cobertura legal (de la norma de cobertura) del acto impugnado. En este caso, la valoración y fijación del justiprecio es un acto de aplicación de la previsión contenida en el art. 178 de la Refosa catalana (y su paralelo del Reglamento de Gestión Urbanística ), al no haberse incorporado los recurrentes a la Junta de Compensación, y no es por tanto un acto de aplicación del Plan Parcial, disposición general que no es la cobertura del acuerdo impugnado, ni por tanto éste es acto de aplicación del mismo al socaire de cuya impugnación pueda realizarse la indirecta permitida por el art. 25 de la Ley .

Respecto al cuestionamiento que se realiza del Jurado y en especial de su Vocal Técnico, únicamente cabe decir que en su momento no se formuló recusación alguna contra ninguno de sus miembros, por lo que debemos rechazar todas las alegaciones al respecto, como igualmente debe ser desestimada la alegada falta de legitimidad de la Junta de Compensación para requerir la presentación de hoja de aprecio, y ello sin necesidad de entrar a analizar el aspecto jurídico, puesto que los recurrentes interpusieron contra tal requerimiento recurso de alzada que fue desestimado (Folios 30 a 34 del expediente administrativo municipal), acto que no consta fuera impugnado.

SEGUNDO.- Procede por tanto entrar a analizar la resolución impugnada de fijación del justiprecio, respecto de la cual la demanda individualiza de forma suficientemente clara los puntos de divergencia (puntos de a) hasta h) a partir de la página 33 de la demanda), cuales son: superficie y descripción de la finca; valor en venta; edificabilidad; costes de urbanización, valor de las edificaciones y fecha de la valoración. Para una mayor claridad en la exposición, abordamos tales puntos por el orden expuesto.

A) Superficie y descripción de la finca. Respecto a la omisión de los frentes que tiene la parcela expropiada (Avda. Diagonal, Espronceda y Camí Antic de Valencia), la resolución del Jurado no contiene ni funda ningún parámetro de la valoración en tal extremo, limitándose a transcribir "finca numero NUM000 del Camí Antic de Valencia a efectos puramente identificativos.

La superficie empleada por el Jurado, de 2.802,33 m2 es discutida por los recurrentes, que afirman una mayor, basándose en los datos obrantes en una expropiación anterior (motivada por la ejecución anticipada del trazado de la Diagonal), y un estudio topográfico que adjuntan a la demanda, así como de los datos catastrales y documentos posteriores que se aportaron en la fase final del procedimiento, como el proyecto de desconstrucción de las naves existentes y la correspondiente licencia. Debe advertirse ya que ninguna de las mediciones que toman en consideración los recurrentes coinciden, ofreciéndose a la Sala un confuso "baile"; de cifras, por lo que debemos recordar que el error o desacierto de los datos y parámetros empleados por el Jurado debe ser acreditado cumplidamente, y por tanto no puede ser prueba suficiente ni el informe topográfico de un técnico de parte no ratificado ni sometido a contradicción, ni tampoco datos de una expropiación de finca diferente (la adquirió el causante de los recurrentes en 1964), ni documentos cuyo autor y método de elaboración se desconocen.

Con ocasión de impugnar la relación de bienes y derechos, ya se dijo en la sentencia recaída en el recurso 2730/97 , en relación con idéntica alegación, que "ninguna prueba aporta la actora que permita destruir la presunción de certeza del acto, pues como tal no cabe la mera remisión a un expediente de expropiación de finca colindante a la de aquí relacionada, cuyas afirmaciones sólo pueden tener valor de prueba plena en cuanto a lo que es objeto de expropiación, o la mera documental, plano topográfico núm. 33, aportado junto al escrito de demanda, que no reúne condiciones de la prueba pericial, pues no debemos olvidar las singularidades que el interés publico modula en relación a la prueba del proceso contencioso-administrativo";.

B) Valor en venta. La impugnación del valor acogido por la resolución impugnada se basa y fundamenta en la toma en consideración del volumen de facturación de las promociones de la Unidad de Actuación y de diferentes informaciones periodísticas, metodología inadecuada para desvirtuar el valor del Jurado, máxime cuando se utilizan valores de venta correspondientes a operaciones una vez finalizada la ejecución urbanística Los recurrentes propugnan un valor superior al acogido por el Jurado, esencialmente con base en el argumento de que se trata de una finca con tres fachadas, siendo una de ellas directa a la Diagonal, realizando su perito unas extensas consideraciones sobre la singularidad de dicha vía, y el especial valor que otorga a las fincas que confrontan con ella en relación al resto de fincas del mismo barrio.

Sin negar tales extremos, debemos examinar la cuestión a la luz de anteriores sentencias dictadas por esta misma Sala y sección relativas a justiprecios de fincas expropiadas en la misma Unidad de Actuación 9 del mismo PERI, así las dictadas en los recursos 716/2000 y 82/2001 , ya que en definitiva la singularidad de tales terrenos en relación a los precios de venta en la misma zona o barrio estriba en estar las fincas, de un modo u otro, atravesadas por la Diagonal y estar no ya cercanas a dicha vía, sino en una proximidad inmediata a ella. Por tanto, por aplicación del principio de unidad de doctrina, de igualdad y por ser en definitiva ajustado a derecho, debemos mantener los valores de venta ya considerados en los recursos citados, que son en definitiva los aplicados por el jurado de 300.000 ptas/m2 útil.

C) Edificabilidad. La propugnada por la demanda no puede ser aplicable, pues se corresponde a la del Plan General Metropolitano de 1976 que estima la parte se corresponde a sus "derechos históricos patrimonializados";. Ya se dijo en la sentencia de 15-3-04, dictada en el recurso 2730/97 , que la allí también alegada preterición de tales derechos era argumento improsperable, por ser precisamente las figuras de la unidad de actuación y de la reparcelación los mecanismos para hacer efectiva la distribución de beneficios y cargas, y que no pueden oponerse derechos históricos al ius variandi que caracteriza el derecho urbanístico. La sentencia del Tribunal Supremo que invoca la demanda, de 13-10-98 , se refiere a las valoraciones previstas en el articulo 167 del Reglamento de Gestión Urbanística , por las que efectivamente no tiene que pasar el que no forma parte de dicha Junta, pero es que la edificabilidad aplicada por el Jurado es la correspondiente a la superficie de la Unidad de Actuación dividida por el techo edificable, y no a las valoraciones a efectos de ejecutar el proyecto de compensación.

D) Gastos de urbanización. En este punto debemos acoger los argumentos de la demanda, por el principio de unidad de doctrina, ya que esta misma Sala ha declarado reiteradamente el carácter de sistema general de la Avenida Diagonal, por lo que su urbanización corresponde a la colectividad, y por tanto los costes debe asumirlos el Ayuntamiento, al no hallarnos en un supuesto que permita compensar la cesión por condiciones de edificación diferenciales. En atención a lo expuesto, debemos acoger en este punto la pretensión de la demanda, en el sentido de no resultar procedente incluir en los costes de urbanización los correspondientes a la Diagonal, por ser sistema general; ahora bien, los cálculos que efectúa el perito de parte no se avienen con los que ya hemos fijado en las anteriores sentencias ya reseñadas de la misma Unidad de Actuación, en las cuales, a partir de los datos extraídos del Proyecto de Compensación, se determinó como coste de urbanización deducible en la valoración, a efectos del justiprecio, el de 27.755 ptas/m2, valor que por tanto también debemos aplicar al supuesto ahora examinado

E) Valor de las edificaciones. En este apartado discuten los recurrentes la aplicación de dos coeficientes que aplica el Jurado: el 0,8 reductor de adecuación por estimar que no es preceptivo, y el de estado de conservación, que considera debería ser el correspondiente a estado "normal";. La Norma 12 del RD 1020/1993 establece que "para valorar las construcciones se utilizará el valor de reposición, calculando su coste actual, teniendo en cuenta uso, calidad y carácter histórico- artístico, depreciándose, cuando proceda, en función de la antigüedad, estado de conservación y demás circunstancias contempladas en la norma 14 para su adecuación al mercado";.

La demanda discute los coeficientes aplicados por la administración, sin aportar ningún elemento objetivo de prueba respecto al estado y características de las naves, elementos que tampoco se pueden apreciar en la fotografía que obra en autos (adjuntada a la documentación relativa al proyecto de desconstrucción). El propio perito de parte afirma que no ha podido examinar las naves por haber sido ya demolidas, por lo cual debemos entender que no se ha acreditado error o infracción jurídica en la valoración del Jurado.

F) Fecha de la valoración. Entienden los recurrentes que la fecha de valoración de los bienes debe ser referida a 29-10-99, por no haber existido negociaciones para llegar a un justiprecio por mutuo acuerdo, y ser ésta la fecha en que alcanzó ejecutividad el requerimiento para presentar la hoja de aprecio, ya que fue impugnado.

Tal tesis podría entrar a considerarse si no constara la fecha de inicio de la pieza separada de justiprecio, pero en este caso consta perfectamente identificada, pues como admite la demanda, el Presidente de la Junta de Compensación resolvió en fecha 21 de junio de 1999 iniciar los trámites de justiprecio, requiriendo a los recurrentes para que propusieran los términos para un mutuo acuerdo. El que no se llegara a tal acuerdo no puede comportar posponer la fecha de la valoración a la del requerimiento para presentar la hoja de aprecio (y menos aún a la ejecutividad o firmeza de dicho requerimiento si es impugnado), puesto que el articulo 36 de la Ley dispone como fecha de valoración la del inicio del expediente de justiprecio. La doctrina del Tribunal Supremo, resumida de forma muy clara en la sentencia de 16-3-2004 , que sitúa la fecha de la tasación en la del requerimiento para presentar la hoja de aprecio, parte de supuestos en que ni consta fecha de inicio de la pieza de justiprecio, ni han existido gestiones para alcanzar un justiprecio por mutuo acuerdo, entendido como aquel supuesto en que no se ha efectuado ofrecimiento alguno de negociación".

En disconformidad con ella interponen los demandantes en la instancia el presente recurso de casación con apoyo en seis motivos que seguidamente pasamos a analizar:

Tercero.-Por el primero, al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, denuncian los recurrentes la infracción de los artículos 33.2 y 65, apartados 1 y 2 de dicho Texto Legal, 217 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9,14 y 24.1 de la Constitución, así como de la jurisprudencia, con cita de las sentencias de este Tribunal de 13-10-93, 1-4-96, 16-6-99, 3-7-99, 19-10-99, 3-12-99, 27-1-00, 24-6-00 y 22-1-01.

Argumentan que el Tribunal de instancia establece el justiprecio de la finca en base a pruebas ajenas al proceso y debate, ignorando, con pretendido apoyo en los principios de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica, la prueba practicada en autos, con causación de indefensión.

En efecto, tal como sostienen los recurrentes, el Tribunal de instancia tiene en cuenta para fijar el valor en venta y los gastos de urbanización las sentencias dictadas en los recursos 716/2000 y 82/2001, expresando como apoyo para ello los indicados principios. Así resulta de los apartados B y D del ya trascrito fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

Arguyen que la actuación del Tribunal sería correcta si hubiera hecho uso del procedimiento establecido en los artículo 33.2 o 65.2 de la Ley Jurisdiccional, en el que habría tenido la posibilidad de rebatir la identidad entre el supuesto enjuiciado y el contemplado en las sentencias de referencia.

Añaden que el Tribunal de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En respuesta al motivo es oportuno recordar que reiterada doctrina de esta Sala afirma que el respeto al principio de igualdad de trato en la aplicación de la ley aconseja, a fin de evitar cualquier discriminación, incorporar en los diferentes pleitos que puedan versar sobre idéntico objeto el informe o informes periciales emitidos en los procesos ya substanciados para evitar la contradicción con lo resuelto en precedentes litigios entre las mismas partes u otras diferentes en situación equivalente y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones esencialmente iguales, de manera que no se puede llegar, a no ser que se vulnere el derecho de igualdad en la aplicación de la ley, a pronunciamientos distintos, salvo que se justifique suficientemente el apartamiento de la anterior doctrina.

Valga la cita de la sentencia de 22 de marzo de 2004, dictada en el recurso de casación 2474/99, en la que a continuación, insistiendo en lo expuesto, se advierte que la aplicación de dicha doctrina no puede implicar, sin más, el uso del justiprecio del proceso o procesos que se tomen como término de comparación, puesto que ello sustraerá a las partes la posibilidad de alegar en relación con los respectivos dictámenes, sino simplemente disponer que fueran traídos a los autos y se oyera a las partes sobre los mismos.

En el sentido expresado es también oportuna la cita de la sentencia de 13 de octubre de 2006, dictada en el recurso de casación 4531/2002, interpuesto por los aquí recurrentes contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 1 de febrero de 2002, resolutoria de los recursos contencioso administrativos deducidos contra acuerdos del Ayuntamiento de Barcelona de 25 de octubre de 1996 y del Jurado Provincial de Expropiación de dicha provincia de 7 de abril de 1997.

Interesa resaltar de la doctrina jurisprudencial expuesta que la razón por la que en definitiva se proscribe que la decisión del Tribunal se fundamente en elementos fácticos no incorporados al proceso y, en consecuencia, no puestos de manifiesto a las partes, no es otra que la infracción que de los principios de audiencia y contradicción ello supone. E interesa resaltarlo por dos razones: Una, para calificar como absolutamente irrelevantes las alegaciones que en oposición al acogimiento del motivo aduce la Junta de Compensación, relativas a la inconsistencia de las pruebas periciales de parte para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del acuerdo del Jurado. Otra, para afirmar que precisamente en aplicación de dicha doctrina el motivo debe desestimarse, en cuanto ninguna indefensión se observa que se hubiera originado a los recurrentes.

Es de significar al efecto que la parte actora realiza una crítica en su escrito de conclusiones al informe pericial judicial emitido por el arquitecto don Luis Andrés en el recurso 528/1999, y a lo decidido en la sentencia de 1 de febrero de 2000, documentos ambos aportados a los autos con el escrito de contestación a la demanda de la Junta de Compensación y admitidos como prueba documental, así como la identidad existente entre los supuestos enjuiciados en las sentencias citadas por la Sala de instancia y en la aducida por la Junta de Compensación, ya que todas ellas responden al indicado informe pericial.

Siendo ello así, mal puede vislumbrarse que con la remisión de la Sala de instancia a las sentencias de mención produzca indefensión alguna a los recurrentes por la infracción de los principios de audiencia y contradicción, cuando en definitiva, y de conformidad con lo expuesto, tuvo oportunidad de combatir la prueba pericial.

El motivo, en consecuencia, debe desestimarse.

Cuarto.-Por el segundo motivo, al amparo de la letra d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción por el Tribunal de instancia del artículo 26 de igual Texto Legal, los artículos 28 y 30 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, así como el artículo 24.1 de la Constitución, al rechazarse en la sentencia que los acuerdos del Jurado objeto del recurso son actos de aplicación de aquellos otros acuerdos de aprobación definitiva de la modificación del Plan General Metropolitano en el Sector Diagonal-Poblenou, y del PERI de igual denominación.

Impugnados dichos instrumentos de planeamiento en el escrito de demanda al amparo del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional (impugnación indirecta), sostiene la parte recurrente en el enunciado del motivo que la negativa expresada por el Tribunal de instancia de considerar que los acuerdos del Jurado son actos de aplicación del planeamiento impugnado por la vía del citado artículo 26 "no solo se ajusta a la realidad sino que ni siquiera fue discutido por los demandados, provocando indefensión".

Si hemos de atenernos a dicho enunciado es de advertir que el motivo encierra realmente dos, y con distinta ubicación en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional. Resulta claro que la alegación relativa a la ausencia de discusión por los demandados de que los acuerdos del Jurado recurridos son actos de aplicación del planeamiento, supone denunciar incongruencia "extra petitum" de la sentencia, cuyo cauce adecuado es el de la letra c) del artículo 88.1.

Siendo ello así, podría observarse un defectuoso planteamiento del motivo incurso en causa de inadmisibilidad, ya no solo por incorrecta cita del apartado del artículo 88.1 en el que se ampara el motivo, sino también por infracción del principio de singularidad o especialidad de los motivos casacionales, demandado, al igual que el de la exigencia de la cita correcta del precepto en el que se articulan, no solo por razones formales y sí especialmente para responder a la idea de seguridad jurídica.

No obstante, en consideración a que el desarrollo argumental del motivo incide esencialmente en sostener que los acuerdos recurridos sí son actos de aplicación del planeamiento que indirectamente se impugna, vamos a centrarnos en esa cuestión, adelantando que en modo alguno podemos compartir el razonamiento y, en definitiva, la conclusión negativa de la Sala de instancia al respecto.

El que la causa inmediata del pronunciamiento del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa se encuentre en la no incorporación de la recurrente a la Junta de Compensación y en la consiguiente aplicación del artículo 178 del REFOSA, no es razón para afirmar que el planeamiento impugnado no da cobertura a los acuerdos del Jurado.

La utilidad pública y la necesidad de ocupación, requisitos exigidos por los artículo 9 y 15 de la Ley de Expropiación Forzosa como legitimadores del expediente expropiatorio, se encuentran, sin lugar a dudas, en los instrumentos urbanísticos impugnados. Son estos los que dan cobertura inicial al procedimiento de expropiación, por lo que su nulidad podría acarrear la nulidad del procedimiento, incluida la resolución de los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación.

Ahora interesa advertir que, a diferencia de lo que sucedía con el escrito de demanda, en que la impugnación indirecta se articulaba en relación a las seis resoluciones que referenciamos en el fundamento de derecho primero de esta nuestra sentencia, la formulación del motivo casacional segundo limita el ámbito de conocimiento de la impugnación indirecta al acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, de 23 de marzo de 1993, de aprobación definitiva de la Modificación del Plan General Metropolitano de 1976 con relación al Sector Diagonal-Poblenou, y al de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 28 de abril de 1993, de aprobación también definitiva del Plan Especial de Reforma Interior (PERI) Diagonal-Poblenou.

La circunstancia de que uno y otro acuerdo hubieran sido objeto de impugnación directa por los aquí recurrentes, tramitándose el recurso contencioso administrativo con el número 466/94, no constituye obstáculo, contrariamente a lo que aduce la Junta de Compensación, para la viabilidad de la impugnación indirecta. Así resulta del artículo 26.1 de la Ley Jurisdiccional al prever expresamente que "la falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior, esto es, cuando la impugnación se fundamente en que tales disposiciones no son conformes a derecho".

Quinto.-En consecuencia con lo expuesto en el precedente fundamento de derecho, procede ya entrar a examinar las razones impugnatorias que en el escrito de demanda se esgrimen para la impugnación indirecta del acuerdo de la Generalitad de Cataluña, de 23 de marzo de 1993, de aprobación definitiva de Modificación del Plan General Metropolitano de 1976 con relación al Sector Diagonal-Poblenou, y del acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Barcelona, de 28 de abril de 1993, de aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior Diagonal-Poblenou, y que referenciábamos en el fundamento de derecho primero de ésta nuestra sentencia.

Con la primera, denuncian los recurrentes una indebida inclusión de la finca de su propiedad en el ámbito del PERI.

De la extensa argumentación que en el escrito de demanda se ofrece para expresar la disconformidad con la inclusión de la finca de los recurrentes en el PERI (antecedentes de hecho tercero a décimo -folios 4 a 19-) se infiere, no sin dificultad, originada por una confusa redacción plagada de constantes derivaciones, que la razón esencial en que descansa la disconformidad es la de que la modificación operada del Plan General y la aprobación del PERI responden a la voluntad de favorecer a propietarios de terrenos incluidos en la unidad de actuación n.º 9 del PERI Diagonal-Poblenou, reservados a sistemas en el Plan General Metropolitano de 1976, de muy escasa edificabilidad y ello mediante la inclusión en el ámbito de la unidad de propiedades como las de los recurrentes, incluidas, antes de las modificaciones operadas por los instrumentos urbanísticos impugnados, en la unidad de actuación n.º 10, que tenía reconocido un aprovechamiento muy alto derivado de su calificación como suelo urbano de edificación intensiva.

La inclusión en la argumentación ofrecida de constantes juicios de conducta, como son las referencias a la formación por buena parte de aquellos propietarios de un "lobby" de presión ante el Ayuntamiento, con el único objetivo de homogeneizar el valor urbanístico de todas las fincas, con independencia de la calificación urbanística que el Plan General Metropolitano de 1976 les otorgaba, y conseguir así "sacar un aprovechamiento urbanístico que todos los planes urbanísticos desde el Pla Cerdá les habian negado"; a la imposibilidad de ejecutar los recurrentes la edificabilidad que a su propiedad correspondía, por mor del procedimiento de suspensión de licencias de edificación, con la puntualización de que las suspensiones no tenían por finalidad preservar el planeamiento futuro y sí conseguir dar una respuesta satisfactoria al referido grupo de presión; a las distintas vicisitudes por las que pasó la aprobación del PERI, con especial mención a la intervención como redactor del arquitecto Sr. Efrain, yerno, se dice, del Sr. Jon, considerado éste como el principal propietario de terrenos destinados a sistemas; a los informes emitidos con ocasión de intentos fallidos de modificación del PERI, así como a los derechos urbanísticos históricos y a la "estrategia" de conseguir los aprovechamientos urbanísticos de las fincas de los recurrentes no directamente mediante su expropiación forzosa, y sí indirectamente a través de la expropiación motivada por la no adhesión de éstos a una futura Junta de Compensación y que supondría "aplastar" sus derechos con la mayoría del 70% en la conformación del quorum de la Junta con propietarios de terrenos destinados a sistemas; son alegaciones que sin duda tienen por finalidad dejar patente que las modificaciones operadas del planeamiento responden a intereses ajenos a aquellos que deben presidir la planificación urbanística y, en definitiva, la actuación administrativa en general, a saber, servir con objetividad los intereses generales (art. 103.1 de la Constitución y art. 3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común).

Pues bien, siendo el expuesto el planteamiento del recurrente, el motivo de impugnación de la demanda que estamos analizando debe rechazarse, en cuanto no hay prueba alguna acreditativa de un actuar espúreo por parte de la Administración autonómica o municipal en la modificación /aprobación de los instrumentos de planeamiento impugnados indirectamente.

Recordemos, siguiendo la sentencia de este Tribunal de 16 de marzo de 1999, que " La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" y que de "este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 , precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Una última consideración debe hacerse para el supuesto de que entendiera que la impugnación indirecta descansa en algo más que la alegada actuación favorecedora de intereses ajenos al interés general, y es la relativa a que la constante referencia argumental a los derechos urbanísticos históricos no repara en que el planeamiento urbanístico, precisamente por responder al interés general, constituye una normativa cambiante y en que el éxito de las reclamaciones formuladas por modificaciones del planeamiento se condicionan a que existan derechos consolidados, inexistentes en el caso de autos.

La segunda alegación esgrimida por los recurrentes en apoyo de la impugnación indirecta se refiere a la infracción de trámites esenciales en la aprobación, incurriendo, se dice, en arbitrariedad y desviación de poder.

Para su rechazo suficiente es tener en cuenta una reiterada doctrina jurisprudencial que limita la viabilidad de la impugnación indirecta a aquellos supuestos en que se fundamenta en cuestiones de fondo y no de forma (sentencias de 9 de marzo y 6 de julio de 2010 -recurso de casación 453/2008 y 2039/2006), con la única excepción, como se advierte en la última sentencia, de que se hubiera incurrido en una omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para la aprobación de la disposición general o de que se hubiera dictado por órgano manifiestamente incompetente.

En cualquier caso, aún cuando se admitiera la viabilidad de alegar en la impugnación indirecta vicios de forma o procedimentales, la alegación estaría igualmente condenada al fracaso, en cuanto ni en el escrito de demanda ni en el de interposición del recurso de casación se observa referencia expresa alguna o por remisión a trámites esenciales conculcados. Por no expresarse, ni siquiera se expresa en dichos escrito si los trámites esenciales que se consideran infringidos, y que repetimos no se concretan, se produce en el procedimiento de aprobación de la modificación del Plan General de Ordenación Metropolitana o en el de aprobación del Plan Especial de Reforma Interior.

Significar que tanto la arbitariedad como la desviación de poder aludidas por los recurrentes la conectan, sin facilitación de elementos fácticos relevantes o consideraciones jurídicas de interés, con irregularidades procedimentales que omiten concretar, abocando así su alegación al fracaso, en cuanto tal actitud incluso impide conocer ya no solo la calificación y el alcance de los vicios denunciados, sino incluso qué concretas irregularidades se han cometido.

Con relación a la tercera alegación, la relativa a la imposición por el PERI de la carga de urbanizar la Avda. Diagonal, es de recordar anteriores pronunciamientos de esta Sala, concretamente las sentencia dictadas el 31 de diciembre de 2001 y el 14 de junio de 2005 en los recursos de casación 6907/97 y 4069/02, respectivamente.

En la primera se declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 14 de marzo de 1997, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"FALLAMOS: Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de Don Carlos Jesús, Doña María Esther y las entidades, PUIGMAL RENTA, S.A., e INMOBILIARIA FIDUCIARIA MAÑA, S.L. contra el Acuerdo de 28 de abril de 1993 de la Comissió d'Urbanisme de Barcelona de la Generalitad de Catalunya por virtud el que, en esencia, aprobó Definitivamente el Plan Especial de Reforma Interior del Sector Diagonal-Poblenou incorporando determinadas prescripciones, del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda articulada anulamos el acto impugnado en cuanto se delimitaron Unidades de Actuación y se fijaron los correspondientes Sistemas de Actuación habida cuenta de incluirse en las mismas un Sistema General de Comunicaciones constituido por la Avenida Diagonal y no respetarse el principio de justa distribución de beneficios y cargas del planeamiento, además se anula la limitación para la promoción de vivienda social ceñida a la Administración Pública y a promotores sin ánimo de lucro, al resultar procedente admitir esa promoción sin esa limitación sin perjuicio de que la promoción de la Administración Pública y de promotores sin ánimo de lucro pudiera ser preferente. Se desestiman el resto de pretensiones. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

En la segunda también declara no haber lugar al recurso de casación igualmente interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 4 de junio de 1999, cuyo fallo dice así:

"FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de Don Donato contra el Acuerdo de 28 de abril de 1.993 de la Comissió d'Urbarbanisme de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el Plan Especial de Reforma Interior del Sector Diagonal-Poblenou, de Barcelona, del tenor explicitado con anterioridad, y estimando parcialmente la demanda articulada tan sólo anulamos la figura de planeamiento de autos en cuanto delimitó las unidades de Actuación y Actuaciones Aisladas a que se ha hecho referencia. No ha lugar a pronunciarse sobre las cuestiones nuevas planteadas por la parte actora en su escrito de conclusiones. Se desestiman el resto de pretensiones. Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas" .

La razón para la anulación parcial de la aprobación definitiva del PERI Diagonal-Poblenou se expresa en las sentencias de instancia en los siguientes términos:

"CUARTO.- Pues bien, centrando el análisis de las premisas hechas valer por las partes y en la prueba hecha valer en presente proceso -ajena a las de otros procesos que se citan-, sin olvidar que nos hallamos ante elementos determinantes del Sistema General de comunicaciones para suelos clasificados de Suelo Urbano y resultando aplicable el Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, debe significarse lo siguiente: 1) Desde la perspectiva del planeamiento urbanístico general resulta con nitidez que los Planes Generales Municipales como instrumentos de ordenación integral del territorio definirán los elementos fundamentales de la estructura general adoptada para la ordenación urbanística del territorio -artículos 21 y 22 del Decreto Legislativo 1/1990 - y, específicamente, contendrán las determinaciones de carácter general correspondientes para los sistemas de comunicación y sus zonas de protección, el equipamiento comunitario, centros públicos y espacios libres destinados a parques públicos y zonas verdes -artículo 23.1.b) del Decreto Legislativo 1/1990 - y para el suelo urbano el trazado y características de la red viaria y previsión de aparcamientos con señalamiento de alineaciones y rasantes referidos a la totalidad o parte de ese suelo y la delimitación de las unidades de actuación a efectos de la cesión obligatoria y gratuita se suelo destinado a jardines, plazas, centros docentes y asistenciales -artículo 23.2.1.e) y i) del Decreto legislativo 1/1990 -.

Si se desciende al Reglamento de Planeamiento Urbanístico, en sintonía con lo precedentemente indicado debe constatarse que una cosa es el establecimiento del Sistema General de Comunicaciones como elemento fundamental de la estructura general y orgánica del territorio -artículo 25 - y otra el trazado y características de la red viaria -artículo 29.1 .f)-.

2) Desde la vertiente de la delimitación de Unidades de Actuación y trayendo a colación en la parte menester el artículo 167 del Decreto Legislativo 1/1990 resulta con claridad que la ejecución de los planes se realizará por polígonos completos salvo que se trate de ejecutar directamente los sistemas generales o alguno de sus elementos mediante actuación es aisladas. Añadiéndose, de un lado, que en suelo urbano cuando no sea posible la determinación por el planeamiento de un polígono, ni se trate de actuaciones aisladas, las operaciones urbanísticas se podrán llevar a cabo mediante la delimitación por el mismo plan de unidades de actuación que permitan, al menos, la distribución justa entre los propietarios de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, y, de otro, que en los supuestos a que se refiere el artículo 120.3 -sobre el que se deberá volver- la unidad de actuación deberá estar expresamente delimitada en el planeamiento.

Si a ello se añade lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento de Gestión Urbanística se revela con suficiente entidad que la ejecución de sistemas generales o de alguno de sus elementos se verifica al margen del procedimiento normal de actuación, tanto en orden al Plan legitimador, como en orden a la exigencia de que tenga lugar por Polígonos o Unidades de actuación.

3) Volviendo sobre la materia de planeamiento urbanístico y sin desconocer que nos hallamos ante suelo urbano procede dirigir la atención al artículo 29.2 del Decreto Legislativo 1/1990 en el sentido de que son los Planes Especiales los que se pueden redactar para la ejecución directa de obras correspondientes a la infraestructura de territorio o a los elementos determinantes del desarrollo urbano por lo que hace referencia, entre otras, a las infraestructuras contenidas en el artículo 23.1 .b), es decir, a las que precedentemente se ha hecho mención a los efectos de los sistemas de comunicación y sus zonas de protección.

Si se trae a colación el artículo 31.4 del Reglamento de Gestión Urbanística y los artículos 25.2 y 76.2.a) del Reglamento de Planeamiento , resulta con nitidez que la ejecución de los sistemas generales se llevará a cabo, por lo general, bien directamente, mediante la aprobación de Planes Especiales, bien mediante su inclusión en los sectores correspondientes para su desarrollo en Planes Parciales -que no es el caso-.

Ciertamente podrá defenderse que, si bien los sistemas generales constituyen una previsión del planeamiento general a desarrollar normalmente mediante Plan Especial o Parcial, también le cabe al Plan General su ordenación precisa sin necesidad de planeamiento especial o parcial de' desarrollo. Ahora bien, tal hipótesis será procedente en la medida que se ajuste esa ordenación al ordenamiento aplicable.

4) Pero es que profundizando en la materia de cesiones en suelo urbano y centrando el análisis en la materia viaria, por más relevancia que se quiera buscar en el régimen que se predica para terrenos destinados a jardines, plazas y centros docentes y asistenciales reservados por los planes en el marco de una unidad de actuación delimitada expresamente en el planeamiento o incluso para la cesión de calles y vías -artículo 120.3. primer y segundo supuesto, en sintonía con el artículo 16.1.a) y b) de la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de adecuación del ordenamiento urbanístico de Cataluña-, debe señalarse que otro régimen corresponde al Sistema General de Comunicaciones o Viario.

Y ello es así si se tiene en cuenta que: a) La ampliación del ámbito de cesiones para con jardines, plazas y centros docentes y asistenciales respecto al establecido en el artículo 83.3 del Texto Refundido de 9 de abril de 1976 al contemplar como objeto de cesión no sólo los que estén al servicio del polígono o unidad de actuación sino también los que estén al servicio del distrito o al servicio general de toda la población, sólo hace referencia a ese supuesto.

b) La pretendida ampliación del ámbito de cesiones para con calles y vías sólo comprende ese supuesto. Es más, cuando se trata de apertura y ampliación de viales sobre solares o edificios en núcleos urbanos resulta manifiesto que no es procedente la cesión obligatoria y gratuita sin mayores aditamentos puesto que se exige específicamente que resulte compensada por las condiciones de edificación diferenciales previstas en los planes.

c) Pero es que la mayor luz la dispensa la regulación del régimen y sistema expropiatorio habida cuenta que si se parte de la generalizante invocación de cesión obligatoria y gratuita de los terrenos afectos a sistemas, en todo caso, a poco que se detenga la atención carecen de sentido, entre otros, los artículos 185.2, 186.2, 195 en relación con el 120.5 del Decreto Legislativo 1/1990, 194 .a) del Reglamento de Gestión Urbanística y disposiciones concordantes y que precisamente lo tienen en razón a su aplicación cuando se trata de terrenos afectos a sistemas generales y éstos no cabe subsumirlos en el ámbito de las cesiones gratuitas y obligatorias.

Por consiguiente, resultan improcedentes y disconformes a derecho las delimitaciones de las Unidades de Actuación actuadas.

Es más, aunque se devaluase la consideración del Sistema General que se ha analizado a la mera apreciación de una calle, vía o vial -que no se acepta - a fin y efecto de posibilitar su viabilidad jurídica en la medida que la cesión gratuita y obligatoria quedase compensada por las condiciones de edificabilidad previstas en los planes -en línea con el artículo 120.3.segundo supuesto del Decreto Legislativo 1/1990 - debe señalarse que en el supuesto presente se dictaminan unos diferenciales de incremento de techo edificable en las Unidades de Actuación en liza -para la Unidad de Actuación n.º 11 alcanza un aumento del 520%, para las Unidades de Actuación n.º 2, 10 y 12 que excede del 300%, para las Unidades de Actuación n.º 1 y 3 excede del 200%, al punto que no es ocioso referir que el incremento promedio de todas las que se delimitan alcanza un 205% y la de la Unidad de Actuación n.º 8 que sólo llega a un 148%- que no permiten aceptar una razonable y ponderada prevalencia del principio de justa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento. Todo ello acentuado claro está por su corolario que no es sino el establecimiento de sistemas de ejecución diferenciados, compensación y expropiación, en la forma que se puntualiza en el dictamen pericial obrante en autos".

La ratio decidendi de dichas sentencias se encuentra esencialmente en que para la delimitación de las unidades de actuación y para la fijación de los correspondientes sistemas de actuación se incluyó indebidamente un sistema general de comunicaciones, cual es la Avda. Diagonal, y en que no se respeta el principio de justa distribución de beneficios y cargas.

Aplican en definitiva una reiterada doctrina jurisprudencial que exige que la ejecución de sistemas generales se costee por toda la colectividad que de ellos se beneficia y califica de mal delimitadas aquellas unidades de actuación que incluyen como de cesión obligatoria y gratuita terrenos en ella incluidos, para la instalación de servicios que sirven a la ciudadanía en general o a aquellos que no están en el ámbito de la unidad.

Pero no reparan los recurrentes en su alegación que como ya se apuntaba en el escrito de contestación a la demanda la modificación de la normativa del Plan General el 3 de marzo de 1999, previéndose en el artículo 356.4 de su normativa que "La inclusió de L'Avda. Diagonal dins sector de reforma interior es als efecs de la seva gestió de conformitat amb el que es preveu a l'article 14.2.b) de la LLEI 6/98, de 13 de abril de Regim del Sol y Valoracions", y que la Comisión Provincial de Urbanismo de Cataluña en sesión de 23 de febrero de 1999 procede a una nueva delimitación de las unidades de actuación del PERI.

La cuarta alegación es la relativa a que impone en su ámbito una reserva de suelo para la construcción de viviendas de protección oficial o en otro régimen de protección.

Ya hemos visto que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de marzo de 1997 anula el PERI ya no solo en el extremo relativo a la delimitación de las unidades de actuación y la fijación de los correspondientes sistemas de actuación, por incluir la Avda. Diagonal, sino también la limitación que contiene para la promoción de vivienda social, ciñéndola a la Administración Pública y a promotores sin ánimo de lucro.

Innecesario es decir que con las modificaciones apuntadas la alegación carece de relevancia, máxime cuando la reserva, a los efectos valorativos, no es considerada por nadie.

La quinta alegación refiere la indebida exclusión en el ámbito del PERI de determinadas fincas, pero al igual que la segunda está huérfana de consideraciones fácticas o jurídicas que la viabilicen.

Se refieren los recurrentes en su escrito de demanda a la exclusión de otras fincas con igual calificación que la de su propiedad, remitiéndose para su concreción a las descritas en los folios 180, 200 y 201 del completo del expediente administrativo enviado para surtir efecto en el recurso contencioso administrativo n.º 466/94, sin más argumento que su inclusión era coherente con la ordenación propuesta en el PERI y que la exclusión supone un trato discriminatorio.

La remisión que se realiza a los razonamientos expresados en el hecho 13 del escrito de demanda del recurso 466/94, obviamente no es ortodoxa, y aunque lo fuera tampoco daría lugar al acogimiento de la alegación en cuanto del dictamen pericial en que se apoya (dictamen del arquitecto Sr. Faulo), no se infiere la discriminación que se invoca.

La sexta, en cuanto se refiere a actos de gestión y ejecución del PERI en relación a la edificabilidad, excede del ámbito propio de la impugnación indirecta, limitada a las disposiciones generales y no a los actos de gestión y ejecución de éstas. En cualquier caso, fundamentada en consolidados derechos edificatorios históricos, su desestimación procedería en atención a lo ya expresado al respecto al examinar la alegación primera.

Sexto.-Rechazado, de conformidad con lo expuesto en el precedente fundamento de derecho, la impugnación indirecta ejercitada y, en consecuencia, la falta de cobertura del expediente expropiatorio, mal puede tener acogida la indemnización interesada cuyo fundamento descansa en que concurre un supuesto de vía de hecho con imposibilidad de restitución "in natura" de los bienes expropiados.

Para proceder a la expropiación forzosa es indispensable, sin duda, la previa declaración de utilidad pública e interés social del fin a que haya de afectarse el bien expropiado. La declaración de mención se erige en presupuesto indispensable del procedimiento expropiatorio y su falta determina la inexistencia de la causa expropiandi con la consiguiente nulidad de pleno derecho de la expropiación, pero encontrándose tal declaración en los instrumentos de planeamiento impugnados indirectamente, y no acogiéndose la impugnación, mal cabe sostener la nulidad del procedimiento expropiatorio y la pretensión indemnizatoria.

Séptimo.-Por el tercer motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la ley Jurisdiccional denuncian los recurrentes la infracción del artículo 47.3 del Reglamento de Gestión Urbanística, así como de la jurisprudencia expresada en las sentencias de 23 de noviembre de 1987 y 30 de junio de 1982.

Aducen que el aprovechamiento urbanístico a considerar para el supuesto de entenderse aplicable y urgente la modificación del Plan General y la inclusión de la finca expropiada en la Unidad de Actuación n.º 9, es de 1'621 m2techo/m2suelo, de conformidad con lo dictaminado por el perito Sr. Serafin en aplicación del artículo 47.3 del Reglamento de Gestión que entienden infringido.

La sentencia recurrida, en este concreto punto, se limita a expresar que la edificabilidad propugnada en la demanda no es aplicable, "pues se corresponde a la del Plan General Metropolitano de 1976 que estima la parte se corresponde con sus derechos históricos patrimoniales", citando doctrina jurisprudencial al efecto (fundamento de derecho segundo, apartado c)), sin reparar el Tribunal de instancia en que en el informe pericial Don. Serafin, al que se remite la demanda, se contemplan tres alternativas: Una.- Cálculo del aprovechamiento conforme al Plan General Metropolitano de 1976. Dos.- Cálculo del aprovechamiento considerando aplicable y vigente la modificación del Plan General y la inclusión de la finca expropiada en el PERI. Tres.- Cálculo del aprovechamiento entendiendo de aplicación y vigente la modificación del Plan General, el PERI y la delimitación de la Unidad de Actuación n.º 9.

De las tres propuestas del perito, la tercera es la que en consonancia con lo precedentemente expuesto comparte la Sala, propuesta coincidente con el criterio seguido por este Tribunal en la sentencia de 13 de octubre de 2006, relativa una expropiación anterior de una parte de la finca aquí contemplada para la apertura de la Diagonal.

Sostiene el perito que en los procesos de reurbanización en el que se parte de suelos urbanos consolidados y se desarrolla un proceso de remodelación urbana, los viales preexistentes deben entenderse que son fruto de un anterior proceso urbanizador y que en su día fueron cedidos por los propietarios de tales parcelas netas y que, en consecuencia, los aprovechamientos urbanísticos deben repartirse únicamente entre los suelos que actualmente no conforman calles, al no concurrir el supuesto de excepción contemplado en el artículo 47.3 del Reglamento de Gestión Urbanística de que la superficie de viales existentes fuesen superiores a los resultantes, caso en que la Administración tendría derecho a percibir el exceso en la proporción que le correspondiera en terrenos edificables.

Concluye el perito que el aprovechamiento debe repartirse entre los suelos que con anterioridad a la ejecución del PERI no conformaban calles y que así se contempla en el proyecto de compensación, cifrando la superficie de techo edificable en 98.368 m2 y el ámbito de la Unidad de actuación, a los efectos del aprovechamiento, en 60.682,80 m2, resultando éste de restar de la superficie total (70.942,82 m2) la de los viales existentes (10.260,02 m2).

Decimos que la propuesta del informe pericial que compartimos se formula en armonía con la sentencia dictada por esta Sala el 13 de octubre de 2007, pues así resulta de su fundamento de derecho undécimo, párrafo cuarto, en el que puede leerse lo siguiente: "Respecto de la edificabilidad que el Jurado señala en 1.38 m2/m2, le otorga después de deducir las superficies para vilaes 1,621 m2/t/m2s, distinto, a su vez, al determinado en la sentencia impugnada de 1,216 y después de coincidir con el aprovechamiento señalado por el órgano administrativo tasador, considera que en los procesos de reurbanización, en los que partiendo de suelos urbanos consolidados se desarrolla un proceso de remodelación urbano, sostiene que los viales preexistentes deben entenderse que son fruto de un anterior proceso urbanizador, ya que en su día fueron cedidos por los propietarios de las actuales parcelas netas, señalando después de deducir con el apoyo del artículo 47.3 del Reglamento de Gestión Urbanística las superficies para viales iniciales -10.260,02 m2 -, un aprovechameinto de 1,621 m2/t/m2s. El cálculo efectuado por el perito procesal aparece correcto, pues, según se deduce del proyecto de compensación de la Unidad de Actuación n.º 9, ésta tiene una extensión superficial de 70.942,82, m2, en donde en el "Capítulo 11. Valoración de las fincas aportadas"; se procede a la asignación de cuotas de valor a una superficie total de suelo de 51.640,68 m2, mencionándose que el resto hasta la total superficie del ámbito de 70.942,82 m2, corresponde a viales inciales -10.260,02 m2- cuyo aprovechamiento se adjudica a la Junta de Compensación, conforme al citado precepto que literalmente establece "En todo caso deberá tenerse en cuenta que cuando las superficies de los bienes de dominio y uso público anteiormente existentes fueren igual o inferior a la que resulte como consecuencia de la ejecución del Plan, se entenderán sustituidas unas por otras. Si tales superficies fueran superiores a las resultantes de la ejecución del Plan, la Administración percibirá el exceso, en la proporción que corresponda, en terreno edificables";".

En consecuencia el motivo debe desestimarse.

Octavo.-Por el cuarto motivo, articulado al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, denuncian los recurrentes la infracción de los artículo 9 y 24 de la Constitución, 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículo 316, 217 y 218 de igual Texto Legal, y de la doctrina jurisprudencial que cita, para afirmar que la valoración de los gastos de urbanización contradice la prueba practicada, con infracción de las reglas de la carga de la prueba y de la vinculación a los propios actos.

El motivo está mal planteado. Se denuncia como argumentación un vicio "in iudicando" encuadrable, conforme reiterada jurisprudencia, en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional. En consecuencia el motivo debe desestimarse.

Noveno.-No otra solución debe darse al motivo quinto por el que el amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional denuncian los recurrentes la vulneración de los artículos 9 y 24 de la Constitución, 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 348, 217 y 218 de igual texto legislativo, y de la jurisprudencia.

La discrepancia de los recurrentes con respecto a la valoración de la prueba a la hora de concretar la superficie expropiada, al igual que el motivo precedente, debió manifestarse al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.

En cualquier caso, aún cuando se admitiera la viabilidad del motivo, estaría abocado al fracaso pues en modo alguno cabe apreciar una valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia que merezca el calificativo de ilógica o irrazonable.

El resultado de la medición topográfica que pretenden los recurrentes como prevalente es obra de un perito que no fue propuesto como prueba. Se incorpora, con la consiguiente carencia de garantías, al informe pericial de parte.

Décimo.-- Igual suerte desestimatoria que la de los dos motivos precedentes debe correr el sexto, por el que se denuncia la infracción de los artículos 9 y 24 de la Constitución, 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33 del Reglamento de Expropiación Forzosa.

Referido a que la Sala de instancia rechaza enjuiciar la denunciada falta de imparcialidad del Jurado, con fundamento en que no se recusó a ninguno de sus miembros (fundamento de derecho primero, párrafo último de la sentencia recurrida), se argumenta por los recurrentes que hasta que se notificaron las resoluciones del Jurado no fueron advertidas lo que denomina "graves carencias" del mismo.

El juicio crítico que de la composición del Jurado realizan los recurrentes, en especial del vocal técnico, al igual que sucede con sus alegaciones relativas a que la aprobación de los instrumentos urbanísticos que dan cobertura legal a la expropiación responden a intereses particulares, carece del sustento fáctico exigible para su acogimiento.

Decimoprimero.-La estimación parcial del recurso de casación exime de hacer un especial pronunciamiento sobre costas.


FALLAMOS


 
Primero.-HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de los HEREDEROS DE DON Juan Miguel, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, en el recurso contencioso administrativo número 1069/2001.

Segundo.-Revocar parcialmente dicha sentencia, concretamente en el extremo relativo al índice del aprovechamiento urbanístico, fijándolo en 1'621 m2techo/m2suelo, con la consiguiente anulación en dicho punto, además del expresado en la sentencia, de la resolución del Jurado; índice que habrá de tenerse en cuenta en ejecución de sentencia junto con los gastos de urbanización para la determinación del justiprecio.

Tercero.-Sin hacer especial condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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