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Sentencia T.S.J. Canarias 79/2010 de 23 de Febrero


 RESUMEN:

Responsabilidad: demolición de viviendas. Pretensión de anulación de la Orden Departamental que desestimó el recurso de alzada, contra la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio urbano y natural, que impuso una sanción por la comisión de una infracción, con orden de restablecimiento de la realidad alterada y transformada mediante la demolición de las viviendas. Prescripción de la infracción en el hecho de que nos encontramos ante un todo constructivo que exigiría la completa terminación de todos sus elementos. Debió de declararsa la responsabilidad. Estimación.

SENTENCIA

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 23 de febrero de 2.010.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido como procedimiento ordinario ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en el que fueron partes: como demandante, D. Primitivo, representado por la Procuradora Dña Teresa Squaglia Padrón y defendido por el Letrado D. Luis Rodríguez Artiles; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, pendiente en esta Sala del recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada contra la sentencia del Juzgado de 30 de marzo de 2.009.


I.- A N T E C E D E N T E S.-


 
Primero.-En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2.009, cuya parte dispositiva, literalmente dice: " Que estimando el recurso presentado por la Procuradora Dña Teresa Squaglia Padrón, en nombre y representación de D. Primitivo, se anula y deja sin efecto la resolución identificada en el Antecedente de Hecho primero de esta sentencia, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre las costas procesales".

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias, del que se dio traslado a la parte actora, que lo impugnó.-

Tercero.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el n.º 266/09), continuando por sus trámites.

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-


II.- F U N D A M E N T O S J U R I D I C O S.


 
Primero.-El objeto del recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, fue la pretensión de anulación de la Orden Departamental que desestimó el recurso de alzada contra la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, que impuso al actor (aquí apelado) la sanción de multa de 64.500 € por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 202.3 b) del TRLOTCyENC, con orden de restablecimiento de la realidad alterada y transformada mediante la demolición de dichas obras, basándose la declaración de responsabilidad en que, sin Calificación Territorial, se ejecutaron obras de edificación destinada a vivienda unifamiliar, garaje adosado, cuerpo edificatorio aislado, piscina, muros de contención en el interior del terreno, amurallamiento del terreno, abancalamientos, acera adosada al amurallamiento, dos muros de contención exteriores al recinto amurallado y cuarto, en el lugar denominado Lomo del Rayo, en el término municipal de Telde, en suelo rústico de protección paisajística ligado a la agricultura.

Al respecto, la sentencia de instancia estimó dicho recurso y anuló las resoluciones recurridas al considerar prescrita la infracción en cuanto a las obras de construcción de la vivienda unifamiliar, piscina y dos muros de contención, dando por acreditada su terminación a la vista del informe técnico de 23 de mayo de 2.001 y destacando la pasividad de la Administración en el ejercicio de su potestad de disciplina urbanística mediante la incoación de expediente sancionador, que no tuvo lugar hasta el 1 de marzo de 2.005, esto es, cuando habían transcurrido mas de dos años desde la total terminación de las obras reseñadas, no así en cuanto a las restantes.

La conclusión judicial final es la siguiente: "(..) Y aún cuando la parte demandada sustenta su tesis en contra de la prescripción de la infracción en el hecho de que nos encontramos ante un todo constructivo que como tal exigiría la completa terminación de todos sus elementos para, a partir de entonces, comenzar el cómputo del plazo de prescripción, dicha tesis no es compartida por esta juzgadora, considerando que el acuerdo de incoación y la posterior resolución sancionadora debió venir referida unicamente a aquellas construcciones respecto de las que no hubiera jugado el instituto de la prescripción".

Segundo.-En vía de apelación, la Administración demandada, si bien muestra su conformidad con el cómputo del plazo de prescripción, considera erróneas las conclusiones de la sentencia en una doble línea argumental:

Por no haber caducado para el ejercicio de la acción de restablecimiento del orden jurídico perturbado dado que las obras se ejecutaron en suelo rustico de protección paisajística y ser aplicable el artículo 180.2 del TRLOTCyENC,

Por no concurrir tampoco la prescripción de la infracción dado que se trata de una unidad constructiva en la que no están terminadas todas las fases de la obra como se acredita con el propio informe de 23 de mayo de 2.001, lo que significa que no podía comenzar a correr el plazo hasta la total terminación de todas ellas conforme al artículo 201.1 2.º del TRLOTCyENC, a lo que añade que, en cualquier caso, de entenderse concurrente la prescripción para parte de la obra, debió declararse la responsabilidad en cuanto al resto, esto es, en cuanto a las no terminadas

Frente a ello, la argumentación de la parte apelada en defensa de la sentencia de instancia se centra en que la prescripción incide en la extinción de la responsabilidad y en el ejercicio de la acción para el restablecimiento del orden jurídico infringido toda vez que se sigue un mismo procedimiento, a lo que añade que es posible tratar a las distintas edificaciones de forma diferenciada, insistiendo, en cuanto a la vivienda, en que se trata de una edificación inscrita en el Censo de Edificaciones no amparadas en licencia que se terminó de construir en 1.991.

Tercero.-Pues bien, conforme al artículo 179.1 del TRLOTCyENC, en los casos en los que se ejecuten obras sin los títulos legitimantes, la Administración está obligada a la incoación de procedimiento sancionador y a incluir en la propuesta de resolución las medidas que se estimen precisas para la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, incluida la demolición, en los supuestos que proceda.

Tal exigencia se cumplió en el caso, si bien la declaración de prescripción de la infracción no era suficiente para evitar el pronunciamiento sobre las medidas para la reposición de las cosas al estado anterior, a cuyo fin el apartado tercero del mismo artículo advierte que "En ningún caso la Administración puede dejar de adoptar tales medidas, las cuales deberán ordenarse aun cuando no proceda exigir la responsabilidad por infracción a este Texto Refundido".

Es decir, establece la ley que el restablecimiento del orden jurídico perturbado y alterado es independiente de lo que es la declaración de responsabilidad e imposición de sanción, sin perjuicio de que deba tramitarse un mismo expediente, pero siendo del todo compatible que esté prescrita la acción para el ejercicio de la potestad sancionadora, y así se declare, con las medidas de restablecimiento del orden perturbado que procedan.

Precisamente, en cuanto al plazo para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado, el artículo 180 del TR establece lo siguiente:

"1. La Administración sólo podrá adoptar válidamente las medidas cautelares y definitivas de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico perturbado mientras los actos y usos estén en curso de ejecución y dentro de los cuatro años siguientes a la completa y total terminación de las obras o el cese en el uso.

2. La limitación temporal del número anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de los siguientes actos y usos:

a) Los de parcelación en suelo rústico protegido o comprendido en un Espacio Natural Protegido.

b) Los de construcción, edificación o uso del suelo y subsuelo, cuando hayan sido ejecutados o realizados:

1) Sin licencia urbanística y, en su caso, calificación territorial previa o contraviniendo las determinaciones de ellas, cuando una y otra sean preceptivas, sobre cualquiera de las categorías de suelo rústico establecidas en el apartado a) del art. 55 de este Texto Refundido.

2) En dominio público o en las zonas de protección o servidumbre del mismo.

3) Afectando a bienes catalogados o declarados de interés cultural en los términos de la legislación sobre el Patrimonio Histórico.

4) Los que afecten a viales, espacios libres o zonas verdes públicas.

5) Los que afecten a áreas no edificables privadas, que sean computables a efectos de la capacidad alojativa de los centros turísticos".

Por tanto, cuando se trata de suelo rústico en alguna de las categorías del artículo 55 a) del TR, no rige la limitación temporal, y, en el caso, las obras, sin Calificación Territorial, se ejecutaron en suelo rústico categorizado como de Protección Paisajística, por lo que la Administración no estaba sujeta al plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción, debiendo, en este apartado, dar la razón a los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias a los efectos de entender que, aún cuando la infracción esté prescrita, era posible en el mismo expediente ordenar la demolición al tratarse de obras ilegalizables.

Mas aún, de entender que hay que estar al plazo de cuatro años de caducidad (lo cual decimos tan solo a mayor abundamiento) tampoco se habría sobrepasado dicho plazo pues el informe de inspección de 5 de marzo de 2004 (folio 107 del este), que goza de presunción de acierto, deja claro que las obras continuaban en parte, y el informe de 23 de mayo de 2.001, advierte que la obra de construcción de vivienda continuó pese al precinto y se terminó, debiendo ser el promotor, que se colocó en una situación de clandestinidad y desobediencia a la orden de paralización, quien acreditase que desde dicha terminación completa habían transcurrido mas de cuatro años cuando se incoó el expediente sancionador, lo cual tuvo lugar en marzo de 2.005, sin que dicha actividad probatoria se haya desplegado.

Cuarto.-Frente a lo dicho, no es posible sostener la tesis de que solo puede ejercitarse la acción de restablecimiento de la realidad alterada y transformada cuando se declara la responsabilidad por la comisión de una infracción, y ello por cuanto tal interpretación va en contra de lo dispuesto por el artículo 179.2 del TR antes transcrito.

Estamos ante distintas medidas en materia de disciplina urbanística que en la regulación anterior exigían procedimientos independientes y que con la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias pasan a poder ser objeto de examen en un mismo expediente, hasta que el punto de ser inexcusable la obligación de la Administración (siempre que proceda la apertura de procedimiento sancionador) de esa tramitación conjunta.

A partir de aquí, será posible que el procedimiento sancionador concluya sin declaración de responsabilidad sin que ello afecte (salvo en caso de caducidad del expediente) al ejercicio de la acción de restablecimiento de la realidad alterada y transformada.

Debe, por ello, estimarse el recurso de apelación en este particular.

Quinto.-Otra cosa es la relativa a la prescripción de la infracción.

Al respecto, esta Sala comparte los argumentos de la sentencia de instancia en cuanto que es posible examinar y dar una respuesta a la fecha de terminación en relación con las distintas obras ejecutadas, susceptibles de individualización.

Es cierto que se trata de un proceso constructivo unitario, en el que la finalidad última es el uso residencial con una serie de accesorios de la vivienda, en cuanto no tendrían sentido sin el uso residencial, yendo dirigidos a potenciar dicho uso. Pero ello, no debe llevar, a efectos punitivos, a hacer una interpretación extensiva que, de seguir la tesis de la Administración haría que, por ejemplo, la construcción de un muro exterior reabriría el plazo para poder declarar la responsabilidad por una infracción basada en la construcción de la vivienda a la que va a rodear ese muro, al margen de la fecha real en la que se ejecutó esa vivienda.

En derecho sancionador no caben interpretaciones extensivas y es aplicable el principio "pro reo", por lo que, desde esta perspectiva, es conforme a derecho la interpretación judicial, que lleva a excluir la declaración de responsabilidad por todas las obras: las prescritas, y las que aún no estaban terminadas por cuanto la Administración no llevó a cabo la valoración separada de unas y otras, esto es, cuando la propia Administración es la que incoa un procedimiento por una sola y única infracción.

Por lo demás, la inscripción en el censo de edificaciones no amparadas en licencia a que se refiere el Decreto 11/1997, no excluye la responsabilidad por las obras ejecutadas sobre la vivienda censada, sin que otorgue cobertura a un cambio de las condiciones edificatorias que pone de relieve el informe de inspección 18/01, y que detalla el informe técnico de 23 de mayo de 2.001.

Y, por último, en cuanto a la existencia de otro expediente de disciplina urbanística seguido en el Ayuntamiento, cuyo estado actual se ignora, no excluye la competencia de la Agencia para la incoación del expediente sancionador en el que, conforme a las previsiones legales, adoptó las medidas de reposición de la realidad alterada y transformada, que, además, por prescripción legal, en ningún caso debe dejar de adoptar.

Es evidente, al respecto, de cualquier declaración de responsabilidad en relación a las mismas obras si que vulneraria dicho principio, pero no es lo que sucede en el caso, en el que, al margen de lo que pueda haber sucedido con el expediente seguido ante el Ayuntamiento, lo decisivo es que el promotor continuó ejecutando las obras, incluso tras la adopción de medidas cautelares y ejecución material a través de los correspondientes precintos, lo que llevó a la intervención de la Agencia ante una infracción continuada, esto es, ante nuevas obras que modificaron la situación de hecho y permitían la incoación de ese nuevo expediente.

Sexto.-En consecuencia con todo lo expuesto, lo procedente es la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, a los efectos de revocar la sentencia en cuanto no se pronunció sobre las medidas para el restablecimiento de la realidad alterada y transformada, que dejó sin efecto pese a que no habia caducado la acción para la reposición, y pese a que se trataba de medidas independientes y no afectadas por la prescripción de la infracción.

Séptimo.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la apelación (art 139.2 LJCA, a sensu contrario).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:


FALLO.-


 
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos a los efectos de estimar solo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo contra la Orden Departamental que desestimó el recurso de alzada contra la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural n.º 2308, de 22 de junio de 2.008, la cual dejamos sin efecto en cuanto a la declaración de responsabilidad y sanción impuesta por estar prescrita la infracción, si bien declaramos ajustada a derecho en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido y la realidad física alterada y transformada mediante la demolición de las obras de construcción objeto del expediente.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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