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Sentencia T.S.J. Valencia 434/2010 de 13 de Julio


 RESUMEN:

Permiso de residencia y trabajo. Concesión de autorización provisional. Para trabajar y residir en España durante la sustantación del proceso. El recurso estima que concurre una circunstancia que permite la concesión del título de residencia y trabajo durante el tiempo de pendencia al qeu llegue el contencioso abierto. Dispone de un arraigo familiar y social, entró en España con un visado de residencia y trabajo por cuenta ajena y durante ese tiempo ha trabajado habitualmente. Desestimación.

SENTENCIA

En la ciudad de Valencia, a trece de julio de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA, Presidente, D.ª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUMERO 434/10

En el recurso de apelación número 282/2010.

Es parte apelante DON Antonio, representado por la procuradora D.ª Pilar Ibáñez Martí y defendido por la letrada D.ª Leticia Almenares Duany.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso el auto que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Alicante ha dictado el 27 de enero de 2010 en el proceso 902/2009.

La decisión judicial a quo no accede a la medida cautelar positiva de concesión de una autorización provisional para trabajar y residir en España durante la sustanciación del proceso.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El auto de 27 de enero de 2010 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado -pieza separada de medidas cautelares- y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Ha lugar a decretar la medida cautelar interesada por la parte recurrente, en cuanto a la advertencia de obligatoriedad de salida del territorio español que contiene la resolución de fecha 14 de octubre de 2009, desestimatoria del recurso de alzada contra la precedente resolución de 3 de julio de 2008 por la que se deniega la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en primera renovación, librándose oficio a la Subdelegación del Gobierno en Alicante a dichos fines, todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Segundo.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día trece de julio de 2010.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Don Antonio cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho del auto que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Alicante ha dictado el 27 de enero de 2010 en el proceso 902/2009.

La decisión judicial a quo no accede a la medida cautelar positiva de concesión de una autorización provisional para trabajar y residir en España durante la sustanciación del proceso.

En palabras del Fundamento de Derecho Primero de la resolución de instancia:

"... en materia de autorizaciones, licencias o permisos, el Tribunal Supremo ha sido extraordinariamente restrictivo, en el sentido de negar la misma con carácter general, salvo que vengan acompañadas de una sólida apariencia de buen derecho".

"... En el caso sometido a controversia no aparece acreditada por el momento una indiciaria solidez de buen derecho que sirva de apoyatura a la pretensión cautelar, pese a que corresponde al mismo la carga de su prueba o, al menos, de indicarlos".

Segundo.-El recurso de apelación estima que, en la controversia, concurre una circunstancia que permite la concesión del título de residencia y trabajo en España durante el tiempo de pendencia al que llegue el contencioso-administrativo abierto entre la parte apelante y la Administración del Estado.

Tal circunstancia es la de (a) disponer, el Sr. Antonio, de un preciso:

"... arraigo familiar y social (...) Hablamos de un hombre que entró a España con un visado de residencia y trabajo por cuenta ajena (...) que durante este tiempo ha trabajado habitualmente, que tiene familiar residente legal (esposa e hija), por lo que concurren los elementos de arraigo económico, familiar y social" (Alegación Tercera).

Además, y en segundo término, indica que la puesta en práctica de las actuaciones administrativas cuya falta de conformidad con el ordenamiento jurídico ha discutido en el proceso 902/2009 tiene susceptibilidad suficiente para (b) hacer perder la finalidad legítima a la vía judicial, y sin que los perjuicios generados por esa puesta en práctica puedan quedar reembolsados, después, vía satisfacción patrimonial:

"... La situación de inactividad o de actividad irregular a la que se ve forzado, la ausencia de un estatus estable y reconocido (...) constituyen elementos de la situación que no son traducibles en este caso en una cantidad concreta de dinero" (Alegación Tercera).

Tercero.-No accedemos a la revocación del auto de 27 enero 2010.

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

1.- El molde genérico donde se deben examinar las coyunturas propias del/de la solicitante de la renovación viene conformado por la doctrina de esta Sección 5.ª, doctrina a tenor de la que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el contencioso-administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5.ª del tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma mayoritaria/plena, del progenitor que articule la medida cautelar.

2.- Este molde es sustancialmente diverso al mantenido por la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Comunidad Valenciana, Sección que disponía de la competencia para conocer de los recursos de apelación sobre materias vinculadas con la extranjería hasta el mes de enero de 2009.

La casi totalidad de las sentencias que esta Sección ha adoptado en el seno de la medida cautelar positiva de renovación de autorizaciones de residencia y trabajo niegan el reconocimiento de esta medida. Y lo hacen sin analizar y tomar en consideración, de forma alguna, el supuesto de hecho, de vinculación familiar, afectiva y laboral con el territorio español, que caracterice la solicitud formulada por la parte actora.

3.- Hemos reproducido supra las alegaciones básicas que, vinculadas con la temática del arraigo social y laboral, incluye el escrito de apelación.

a.- "... Hablamos de un hombre que entró a España con un visado de residencia y trabajo por cuenta ajena (...) que durante este tiempo ha trabajado habitualmente, que tiene familiar residente legal (esposa e hija), por lo que concurren los elementos de arraigo económico, familiar y social"

En el escrito de solicitud cautelar, la defensa en juicio de D. Antonio mantuvo que:

"... Nos encontramos ante un médico de profesión, que se vino a España a trabajar para la Agencia Valenciana de Salud".

"... D. Antonio en virtud de credencial de fecha 5 de diciembre de 2006 tiene homologado su título de médico en España".

"... El recurrente cuenta con Contrato de trabajo indefinido con la Clínica UME S.l. y desde su llegada a España ha estado contratado por la Generalitat Valenciana Servasa".

"... Mi representado está legalmente casado con D.ª Dolores, ciudadana colombiana, residente en España".

"... De esa unión nació y vive la menor Miriam, nacida el 15 de enero de 1997".

"... no solo abandona el país sino que conjuntamente está abandonando a su familia y las responsabilidades afectivas y económicas que tiene con ellos y de no poder trabajar no tendría como mantener en sus necesidades básicas ni las de su familia".

"... También se anexa copias del os pagos que en concepto de pensión de alimentos hace mi mandante a favor de su menor hija".

b.- Siguiendo el criterio genérico del tribunal, estimamos que la tenencia de un muy relevante "arraigo familiar" en la parte actora carece de significación bastante como para determinar el resultado de concesión de la medida cautelar positiva que el Sr. Antonio ha pedido en el recurso 902/2009, Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Alicante.

Y ello es así en función de que esta parte procesal no aportó, en el proceso de primera instancia, menciones suficientes (aunque tuvieran un carácter indiciario), como para que la Sala pueda establecer, en el marco de la segunda instancia, que su hija de edad (Miriam) depende económicamente, de forma mayoritaria, del solicitante de la heterotutela judicial.

Falta la prueba de las circunstancias fácticas objetivas que permitan sustentar la conclusión a tenor de la que los ingresos económicos del peticionario de la heterotutela judicial disponen del carácter de fuente exclusiva/mayoritaria de mantenimiento económico de su hija.

Y es que asumiendo - desde luego - la trascendencia, para la menor, de la entrega de estos importes patrimoniales todos los meses, debemos ratificar aquí que tal supuesto no cumple, sin embargo, los requisitos genéricos que esta Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 5.ª) ha fijado como molde o parámetro sobre el que resolver las solicitudes de concesión/no concesión de una medida cautelar de índole positivo.

Establecimos ese molde a partir de una muy conocida y reiterada doctrina jurisprudencial procedente de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo, doctrina a tenor de la que las medidas cautelares positivas han de adoptarse de modo muy restrictivo. Y, consecutivamente, reclamamos del progenitor que trata de obtener la autorización de residencia y trabajo durante el tiempo de pendencia de la controversia judicial, la aportación económica mayoritaria/total en la satisfacción de las necesidades pecuniarias de una/varias persona/s menores de edad con las que mantenga un vínculo de paternidad.

En el recurso de apelación 282/2010 no se produce ese caso por cuanto que en él sólo consta - y aun no quitando a ese dato su enorme peso intrínseco - la mención a concurrir entregas patrimoniales periódicas a favor de la madre de la menor con el objeto de atender a las necesidades, de todo tipo, de Miriam:

"... También se anexa copias de los pagos que en concepto de pensión de alimentos hace mi mandante a favor de su menor hija" (solicitud cautelar).

c.- En función de las circunstancias fácticas que exhibe esta segunda instancia, el tribunal concluye que el muy fuerte arraigo familiar de Don Antonio con el territorio español es insuficiente a los efectos de lograr la atribución de la medida cautelar positiva que instó en el recurso 902/2009, Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Alicante, al faltar la prueba relativa a que su hija menor de edad depende económicamente, de forma exclusiva o mayoritaria, del padre.

Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 €, correspondiendo de este importe 375 € por honorarios de letrado y 133,75 € en concepto de derechos de procurador.


FALLAMOS


 
1.- DESESTIMAR el recurso de apelación que DON Antonio ha formulado contra el auto que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Alicante ha dictado el 27 de enero de 2010 en el proceso 902/2009.

La decisión judicial a quo no accede a la medida cautelar positiva de concesión de una autorización provisional para trabajar y residir en España durante la sustanciación del proceso.

2.- ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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