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Sentencia T.S.J. Valencia 853/2010 de 14 de julio


 RESUMEN:

Se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonail presentada, como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida. La actora quedó embarazada, a las ocho semanas contrae varicela, estuvo controlada durante el embarazo. Dió a luz un varón con malformaciones relacionadas con al varicela padecida. Privación del derecho a ejercer el aborto. Desestimación.

SENTENCIA

En VALENCIA a catorce de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0001411/2007, promovido por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU en nombre y representación de Raquel, contra RESOLUCIÓN DE LA CONSELLERIA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, habiendo sido parte en autos la Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Letrado de su Abogacía General y la Procuradora CARMEN INIESTA SABATER en representación de la Compañía Aseguradora Houston Casuality.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

Segundo.-La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

Tercero.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

Cuarto.-Se señala la votación para el día 13 de julio del presente año, teniendo así lugar.

Quinto.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra D.ª M.ª ALICIA MILLAN HERRANDIS.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo lo constituye la resolución del Conseller de Sanidad de 25- 4-07, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital de La Plana de Vila-Real en el año 2002.

Segundo.-Son hechos relevantes de los que se deben partir para resolver el presente asunto y se desprenden del expediente administrativo y de la prueba practicada los siguientes:

1.- La actora quedó embarazada en el año 2002 siendo remitida al Servicio de Obstetricia del Hospital La Plana a las 8 semanas de gestación, por sospecha de varicela, que fue confirmada a través de serología, al haber dado positivo al cultivo de este virus.

2.- La recurrente estuvo controlada en su embarazo por el Servicio de Obstetricia del Hospital La Plana, la matrona del Centro de Salud de Onda y su Ginecólogo privado.

El Jefe de Servicio de Ginecología certifica con destino a estos Autos, que según la Historia Clínica de la actora, informa los resultados de la ecografias.

"13-5-02: gestación de 11 semanas más 5 días. Se aprecia un embrión de 41 mm con latido cardíaco positivo y una sonoluscencia nucal de 1,4 mm destaca la mala transmisión de la imagen ecográfica.

19-6-02: gestación de 16 semanas más 5 días. Se conoce que la gestante ha pasado una posible varicela en el primer trimestre de gestación. Se aprecia un feto con diámetro biparietal de 35 mm, un fémur de 20 mm y una circunferencia abdominal de 101 mm. La placenta es posterior y el líquido amniótico es normal. Destaca también la mala transmisión de la imagen ecográfica.

5-7-02: gestación de 19 semanas más 1 día. Las medidas del feto son: diámetro parietal 45,6, fémur de 28,3 mm y circunferencia abdominal de 144 mm. Placenta posterior y líquido amniótico normal. El tamaño corresponde a la gestación y no se visualizan anomalías.

14-10-02: gestación de 33 semanas más 3 días. Las medidas fetales son: diámetro parietal 85 mm, fémur de 61 mm y circunferencia abdominal de 298 mm. Placenta lateral izquierda y líquido amniótico normal. Corresponde con un feto grande en este momento de gestación."

Al final del embarazo dio a luz a un varón con malformaciones, en concreto una displasia espóndilo torácica o Síndrome de Jarcho-Levin. Esta malformación se ha relacionado con la varicela padecida durante el primer trimestre del embarazo.

Tercero.-A juicio de la recurrente en el caso que nos ocupa concurren los elementos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, pues existió un anormal funcionamiento al no haber detectado las malformaciones que sufrió su hijo al nacer, debiendo haber sido detectadas con las ecografías realizadas. Se sostiene también en la demanda que no se le dio a la actora información respecto a las graves malformaciones que podía sufrir su hijo privándole con ello de su derecho a ejercer el aborto.

En su escrito de conclusiones insiste en que el Servicio Público de Salud incurrió en una grave negligencia al no detectar en el feto las graves malformaciones que padecía generando un grave daño tanto a la gestante como a su hijo, y al no informar a la madre de estas anomalías le privó del derecho a decidir sobre la interrupción del embarazo.

Solicita una indemnización para ella y su marido de 200.000 €, y 59.416 € para su hijo menor.

Tanto la Conselleria de Sanidad como la Compañía de Seguros se oponen a la estimación de la demanda, destacando que en ningún caso se puede hablar de infracción de la Lex Artis y cuestionando igualmente la indemnización solicitada.

Cuarto.-Dadas las cuestiones planteadas resulta conveniente recordar en este fundamento de derecho que tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 20-12-2007, recurso de casación num. 5998/2003.:

"Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, lo que resulta especialmente relevante a los efectos de la cuestión debatida."Del mismo modo esta Sala entre otras en su Sentencia de 21 de Marzo de 2.007 (Rec.7394/2002) ha señalado que si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecue a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido.

Quinto.-Resulta capital en este tipo de procedimiento acudir a los informes médicos que obran en el expediente administrativo, así como a los informes periciales que o bien se emiten ya directamente en esta vía judicial o que se acompañan en las demandas y contestaciones y posteriormente se ratifican. Pues las conclusiones sentados en las mismos y valoradas por la Sala en los términos establecidos en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son las que permitirán resolver la controversia planteada.

En el expediente administrativo nos encontramos en primer lugar con el informe de funcionamiento del Hospital de La Plana elaborado por el Dr. D. Benedicto, Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología, folios 41 a 45 del expediente administrativo.

En segundo lugar el informe que emite el Jefe de Sección de la Inspección de los Servicios Sanitarios D. Eliseo, una vez que la actora ha presentado su reclamación de responsabilidad patrimonial, y que obra incorporado a los folios 162 y 163 del expediente administrativo.

La actora junto con su demanda presentó dictamen pericial emitido por D.ª Estibaliz, Doctora en Medicina y Cirugía y Máster en valoración del daño corporal.

También la Compañía de Seguros acompañó junto con su escrito de contestación dictamen médico legal suscrito por D. Julio, Especialista en Obstetricia y Ginecología, Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario Gregorio Marañón de Madrid, Doctor en Medicina y Cirugía Profesor de Obstetricia y Ginecología de la Universidad Complutense de Madrid, Máster en Derecho Sanitario, Miembro del Comité de Expertos en Ginecología y Obstetricia de la Comunidad de Madrid y Perito Especialista en Ginecología y Obstetricia de la SEGO. Dicho informe venía firmado también por D. Rosendo Médico Forense en excedencia Especialista en Medicina Legal y Forense, Doctorado también Valoración del Daño Corporal, Daño Cerebral y Discapacidades.

La Sala debe abordar en primer término si el control del embarazo de la recurrente, afectada por la varicela en el primer trimestre, fue conforme a la Lex Artis o si por el contrario hubo infracción de la misma al no detectarle las malformaciones con las que finalmente nació su hijo.

Interesa destacar en este punto el análisis que se contiene en el informe emitido por la Inspección de Servicios (folio 162 del expediente) en el que se señala:

"Referente al diagnostico de la Varicela queda claro que se realizó con prontitud por los servicios médicos de la Conselleria de Sanidad. Una vez realizado el diagnostico, se tomaron las medidas oportunas, pues como indica el informe de funcionamiento del Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital La Plana y la bibliografía consultada la ecografía es el único método para la detección de anomalías y malformaciones fetales.

Las demás técnicas que se nombran en el informe de funcionamiento solamente son útiles para confirmar la infección fetal en este caso por varicela y para descartar cromosomopatías hereditarias que no es el caso. Todas estas técnicas tienen riesgos de perdida fetal entre un 1% y un 7%. Que el feto padezca la infección no es un indicativo de padecer malformaciones.

El Valor predictivo de la Ecografía como técnica para la detección de malformaciones fetales tiene limitaciones siendo bastante alto el porcentaje de falsos negativos. En el presente caso todas las ecografías realizadas tanto privadamente como en el Hospital La Plana fueron normales.

El hecho de tener que dar a luz en el Hospital General de Castellón en lugar del Hospital Gran Vía es anecdótico e irrelevante desde el punto de vista de las malformaciones. La ictericia, la taquipnea y el exantema morbiliforme que presentaba el feto junto a la displasia espondilo torácica, no tienen relación con la varicela materna en el primer trimestre.

En las visitas realizadas al Hospital La Plana se tuvo en cuenta el diagnostico de varicela en el primer trimestre y tras confirmación se actuó en consecuencia con los diferentes controles ecográficos que al ser normales no motivaron ninguna actuación especial.

La varicela padecida por la madre en el primer trimestre del embarazo no es un supuesto legal para la interrupción voluntaria del embarazo. Siendo las ecografías normales, plantear dicha interrupción estaba fuera de lugar.

Las malformaciones que presenta el bebe son con toda probabilidad debidas a la varicela del primer trimestre de embarazo, pero la afirmación de que no se dio ningún tipo de información a la madre no podemos compartirla. Desde el primer momento las visitas al Hospital público y el número de ecografías realizado, teniendo en cuenta además que la paciente acudía a un ginecólogo privado parecen indicar que se informó a la madre del riesgo y se tomaron las medidas oportunas que en ausencia de lesiones fetales objetivables ecográficamente fueron las correctas. Que el riesgo se tuvo en cuenta hay constancia en la historia clínica.

No se ha vulnerado ningún derecho constitucional de la paciente."

Igualmente en el informe del Dr. Benedicto tanto el que obra en el expediente administrativo, como el que se remite como prueba documental de la actora a estos autos, se constata que en los controles ecográficos dismorfológicos que se le practicaron a lo largo del embarazo no existieron hallazgos patológicos.

En el informe médico acompañado por la actora se afirma que la sensibilidad de la ecografía para detectar el desarrollo del esqueleto axial sería del 83-98%, para ello dice basarse en una bibliografía médica que no acompaña ni tampoco cita. Por el contrario en el informe pericial acompañado por la Compañía de Seguros se evidencia que la técnica ecográfica no puede detectar las malformaciones en el 100% de los casos con lo que la posibilidad de falsos negativos en el diagnóstico de estas malformaciones es inevitable con las técnicas habituales de exploración obstetricias utilizadas para este fin.

A la vista de las conclusiones recogidas en los informes médicos obrantes en el expediente y valorando los informes periciales con los límites establecidos en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dando esta Sala mayor prevalencia al emitido por el Dr. Julio tanto por su Especialidad como por la solvencia y rigor de las afirmaciones técnicas contenidas en el mismo, debemos concluir en este punto señalando que la atención prestada a la recurrente durante su embarazo fue adecuada. Detectada la varicela se llevaron a cabo las correspondientes ecografías que resultaron todas negativas en cuanto a la existencia de malformaciones, siendo ello posible por cuanto la prueba ecográfica no garantiza ni mucho menos al 100% un resultado fiable del estado del feto, y más de las lesiones que presentó el hijo de la recurrente neomusculaturas. Por ello no podemos considerar que la falta de un certero diagnostico prenatal infringiera la Lex Artis. A la recurrente se le aplicaron las técnicas adecuadas.

En el escrito de conclusiones la actora señala que se le debió de ofrecer la prueba de la cordocentesis. Sin embargo de los informes obrantes en el expediente se desprende que esta prueba no se ofrece con carácter habitual ni general a las pacientes porque puede provocar una alta mortalidad del feto tras su práctica. Solamente está recomendada en supuestos muy graves. Y de esta forma el Dr. Julio en el acto de ratificación de la prueba pericial estableció que: "Si nosotros tenemos una infección de varicela de la madre y queremos saber si el niño la ha pasado, evidentemente tenemos que hacer un análisis de sangre, entonces la amniocentesis como todos saben es sacar un poco de líquido amniótico no de sangre del niño. Si queremos sacarle sangre al niño hay que pinchar el cordón y eso se llama cordocentesis o foniculiocentesis y eso tiene una morbilidad grandísima, si se ha dicho que menos del 2% de los fetos tienen afectación y la cordocentosis produce entre un 7 o un 9% de mortalidad evidentemente es una técnica que no se ofrece habitualmente, nada más que con problemas más graves.

Por tanto si las ecografías daban un resultado normal en cuanto a la configuración del feto no infringe tampoco la Lex Artis que a la actora no se le ofreciera la posibilidad de realizar la prueba de cordocentesis."

Debemos abordar ahora la supuesta falta de información.

Evidentemente si las malformaciones que sufrió el feto no fueron detectadas en las ecografías difícilmente se puede informar de estas a la madre. Pues con los medios diagnósticos realizados no se apreciaban estas malformaciones.

Cuestión distinta es que la recurrente sí que conociera, y de esto no tiene duda la Sala, que la circunstancia de haber sufrido la varicela en el primer trimestre de embarazo podía tener consecuencias para el feto. Y así en el informe del Médico Inspector se recoge que:

"Las malformaciones que presenta el bebé son con toda probabilidad debidas a la varicela del primer trimestre de embarazo, pero la afirmación de que no se dio ningún tipo de información a la madre no podemos compartirla. Desde el primer momento las visitas al Hospital Público y el número de ecografías realizado, teniendo en cuenta además que la paciente acudía a un Ginecólogo privado parecen indicar que se informó a la madre del riesgo y se tomaron las medidas oportunas que en ausencia de lesiones fetales objetivables ecográficamente fueron las correctas. Que el riesgo se tuvo en cuenta y hay constancia en la Historia Clínica".

Por tanto, no existiendo ninguna lesión objetivable ecográficamente no se vulneró tampoco el derecho de la recurrente a la interrupción voluntaria de su embarazo, pues la varicela padecida por la actora en el primer trimestre no es un supuesto legal que amparara la interrupción voluntaria del embarazo. Por lo que insistimos siendo el resultado de las ecografías normales no se podía plantear la interrupción del embarazo en ningún caso.

En su consecuencia no existe infracción de la Lex Artis y procede desestimar la demanda en su integridad.

Sexto.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.


FALLAMOS


 
Desestimar el recurso 1411/07, promovido por Raquel contra la resolución del Conseller de Sanidad de 25-4-07, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D.ª Raquel. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que frente a la misma en los términos del art. 86 de la Ley de la Jurisdicción cabe interponer Recurso de Casación.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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