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Sentencia T.S. (Sala 3) de 15 de Diciembre de 2010


 RESUMEN:

Ortopedias: requisitos de instalación y funcionamiento. Licencias. Se exigía una enseñanza complementaria a los titulados universitarios de carácter sanitario, para poder desempeñar las funciones propias de la venta directa al público, de productos que requieran una adaptación individualizada. El Estado no ha dictado el Real Decreto que fije los requisitos mínimos no ha de ser obstáculo para que la Comunidad Autónoma dicte la norma impugnada. No ha lugar al recurso.

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 2272/2009, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía en la representación que le es propia y por el procurador don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de la Sociedad Andaluza de Ortesistas y Protesistas, contra la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil nueve, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, recaída en los autos número 1705/2006.

Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas los procuradores don Victorio Venturini Medina y don Antonio Palma Villalón, en nombre y representación de la Sociedad Andaluza de Ortesistas y Protesistas, y del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, respectivamente.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en los autos número 1705/2006 dictó sentencia el dos de marzo de dos mil nueve, cuyo fallo dice: " Estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María José Sánchez Estévez, en nombre y representación del CONSEJO ANDALUZ DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS, contra el Decreto 132/2006 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía , de establecimiento de las condiciones y requisitos de instalación y función de las ortopedias; para decretar la nulidad en el aspecto que se recoge en los fundamentos de derecho de estasentencia delart. 12.2.c) de la norma y Anexo 11; así como de laDisposición Transitoria Primerade la misma; sin costas. ";

Segundo.-La representación procesal de la Sociedad Andaluza de Ortesistas y Protesistas, interpuso recurso de casación por escrito de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, inteponiéndolo la Letrada de la Junta de Andalucía mediante escrito de fecha dieciocho de junio de dos mil nueve.

Tercero.-Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala el día veintiuno de enero de dos mil diez, se declara la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Andaluza de Ortesistas y Protesistas, así como la adminisión del recurso de casación interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía, remtiéndose las actuaciones a esta Sección Cuarta de conformidad con las normas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el tres de marzo de dos mil diez, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

Cuarto.-El representante procesal de la Sociedad Andaluza de Ortesistas y Protesistas presentó escrito de oposición el día dieciocho de marzo de dos mil diez, en el que suplicaba a la Sala se le tuviese por adherido al recurso interpuesto declarando ajustado a derecho el Decreto impugnado; presentando el escrito de oposición la representación procesal del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, el día veinticuatro del mismo mes y año.

Quinto.-Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día nueve de diciembre de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La Letrada de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación 2272/2009 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha dos de marzo de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección Primera, en el recurso núm. 1705/06, deducido por el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, contra el Decreto 132/2006 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se establecen las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias respecto del cual decreta la nulidad en el aspecto que se recoge en los fundamentos de derecho de la sentencia del art. 12.2.c) y Anexo I de la norma; así como de la Disposición Transitoria Primera de la misma.

La sentencia impugnada, se remite y reproduce una anterior, número 6/2009, en la que conoció las mismas cuestiones en orden a la legalidad del mencionado Decreto 132/2006.

Así

Identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge los argumentos impugnatorios y rechaza la pretendida falta de competencia de la Comunidad Autónoma.

En el TERCERO enjuicia la impugnación del art. 12 en su apartado 2 c) al exigir una enseñanza complementaria a los titulados universitarios de carácter sanitario con infracción de lo ordenado en el RD 414/1996.

Refleja que el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos reprocha que se exija a los titulados universitarios de carácter sanitario, para poder desempeñar las funciones propias en la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada, una enseñanza complementaria con la duración establecida en el Anexo I del Decreto -1365 horas-, al suponer -explica- una modificación de lo dispuesto en el R.D 414/1996, de regulación de los Productos Sanitarios.

Declara que "el R.D. 437/2002, de 10 de mayo , de establecimiento de los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento a los fabricantes de productos sanitarios a medida, vino a disponer los criterios a seguir con el fin de valorar la cualificación del responsable técnico en la fabricación de productos de ortopedia a medida, prescribiendo (art. 3.3.3.ºa ) "..bien la posesión de una titulación universitaria especifica relacionada con la actividad o bien la posesión de una titulación universitaria de carácter sanitario o relacionada con la tecnología de fabricación de los productos complementada con una formación especializada de un mínimo de 200 horas en materias como fisiología, anatomía, patología y biomecánica del aparto locomotor, materiales utilizados en ortopedia... productos de ortopedia...."

Por su parte, el art. 18 del R.D. 414/96, de 1 de marzo , de regulación de los Productos Sanitarios, vino a prescribir que "...los establecimientos que realicen la venta directa al público de productos que requieran de una adaptación individualizada, deberán contar con el equipamiento necesario para realizar la adaptación y disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada a tales funciones.

En correlación a ello, el R.D. 2727/1998 , de modificación del R.D. 414/96 referido, vino a prescribir en su Disposición Adicional Décima que "...a reserva de lo que en su caso establezca la legislación sobre profesiones tituladas, las actividades de fabricación a medida de productos ortopédicos deberán realizarse bajo la supervisión de un técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones, pudiendo realizarse dichas actividades, en defecto de dicho profesional, bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años; y viniendo a agregarse en la propia Disposición que "...en defecto del profesional titulado a que se refiera el art. 18 , las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos... podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años...".

Para establecerse, en fin, en la Disposición Adicional Única de esta última norma que "el presente R.D. tiene la condición de norma básica de sanidad conforme a lo establecido en el art. 149.1.16a de la C.E ., dictándose al amparo de lo previsto en el art. 40.6 de la Ley 14/1986, General de Sanidad ".

Tras ello en el CUARTO decide a la vista de la regulación legal relacionada, la nulidad del precepto legal cuestionado, "al no mostrarse razonable ni equilibrada la exigencia de esa formación complementaria de 1365 horas preconizada en el artículo, que no se ajusta ni al dictamen del art. 18 del R.D. 414/96 , de origen, que sólo contempla la "...necesidad de disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada a tales funciones", sin otra especificación, ni a la preceptiva del R.D. 2727/98 , antes aludido, que, a falta del titulado de última referencia, aboga por la actuación de "...un profesional que cuente con una experiencia de al menos tres años..."; y tanto más, cuando en este último texto no se contempla una mayor exigencia para aquel otro capitulo -al menos de idéntica importancia- de la fabricación de los productos de referencia que, como quedó expuesto, requieren sólo "...de la tenencia de una titulación universitaria de carácter sanitario complementada con una formación especifica de un mínimo de 200 horas...".

Finalmente en el QUINTO examina el contenido de la Disposición Transitoria Primera del Decreto, en cuanto establece que "a los Técnicos responsables de los establecimientos de ortopedia autorizados antes de la entrada en vigor del presente Decreto, no les serán exigibles los requisitos de formación establecidos en el art. 12 del presente Decreto, siempre que permanezcan como responsables del mismo establecimiento y éste no modifique la cartera de servicios autorizada, si acreditan poseer una titulación universitaria de carácter sanitario o relacionada con la tecnología de fabricación de los productos, complementadas ambas con una formación especializada de un mínimo de 200 horas en las materias a las que se refiere el art. 3.3.31 a) del R.D. 437/02, de 10 de mayo, por el que se establecen los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento de los fabricantes de productos sanitarios a medida".

Expone que el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos sostiene que el precepto condiciona la libertad de creación de empresa, así como el ejercicio de la profesión, infringiéndose el principio de irretroactividad de las normas al prohibirse cualquier movimiento referido a ubicación y servicios.

Lo admite la Sala.

Resalta que la Disposición Transitoria Primera hace referencia directa a "aquellos técnicos responsables de establecimientos autorizados con anterioridad que reuniendo el requisito de titulación básica de la norma, no gocen, sin embargo, del requisito de la formación singular del apartado 2.c) del art. 12 de la misma; ahora bien, si se tiene en cuenta la nulidad decretada de tal apartado, deviene obligado y consecuente acordar también la nulidad de la Disposición denostada, a la espera de lo que se haya de decidir por el órgano respectivo".

Segundo.-Por la representación procesal de la Administración recurrente se aduce al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA un único motivo de casación que se sustenta en la infracción de los artículos 148.1.21.a), 149.1.16 de la Constitución, 13.21 y 20.1 de la Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía para Andalucía, en relación con el artículo 27.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión del Sistema Nacional de Salud; el artículo 4.2 del Real Decreto 1277/2003, de 20 de octubre, que establece las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, incurriendo asimismo en infracción por indebida aplicación de lo previsto en el art. 3.3.3.º a) del RD 437/2002, de 10 de mayo, de establecimiento de los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento a los fabricantes de productos sanitarios a medida; del artículo 18 del RD 414/1996, de 1 marzo, de Regulación de los productos sanitarios; y la Disposición Adicional Décima del RD 2727/1998, de modificación del RD 414/96. Simultáneamente y por la aplicación del cuerpo normativo que se cita como infringido, la Sentencia contraviene la Jurisprudencia Constitucional relativa al desarrollo y ejecución por las Comunidades Autónomas, de las bases estatales.

Afirma se priva a la Comunidad Autónoma de su competencia para el desarrollo legislativo, lo cual permite el art. 27.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del sistema nacional de salud, en cuyo desarrollo se dictó el RD 1277/2003, de 10 de octubre, cuyos arts. 3.4. y 4.2. dispone las competencias de las Comunidades Autónomas para regular los procedimientos para la autorización de la instalación, funcionamiento, modificación o cierre de estos centros ubicados en su ámbito territorial, así como para complementar los requisitos mínimos comunes establecidos por la normativa básica.

Defiende que al no haber dictado el Estado el Real Decreto que fije los requisitos mínimos no ha de ser obstáculo para que la Comunidad autónoma dicte la norma impugnada.

1.1. Objeta el motivo la parte recurrida. Aduce que el recurso de casación reproduce la contestación a la demanda de instancia y confunde "procedimiento" con "titulación", que más que desarrollo de competencias propias se trata de infracción de la jerarquía normativa al apartarse del art. 18 del RD 414/96 y del RD 2727/98.

Insiste en que no se trata de una profesión titulada, y que la ortopedia no es una profesión titulada en el sentido de que no existe una Ley que la establezca como tal y determine los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio así como el conjunto de actividades que la integran. Lo que existen son títulos que, en principio, acreditan la presumible solvencia profesional de quienes la practican... así mismo la actividad de venta con adaptación individualizada, se puede realizar bajo supervisión de un profesional con una experiencia acreditada, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido interpretando las disposiciones analizadas rechazando todos los intentos de configurar la posesión de los títulos de Técnico Ortopédico y Técnico Superior en Ortoprotésica como requisitos excluyentes para el ejercicio de actividades de fabricación o de venta con adaptación de productos ortopédicos; invocando en este particular la sentencia de diez de noviembre de dos mil cuatro.

Además afirma que nada se dice respecto a la también anulada disposición transitoria que implicaba una restricción individual de derechos.

Tercero.-En atención a los términos que se articula el único motivo de casación, éste solo puede proyectarse sobre la legalidad del artículo 12.2.c) y Anexo I de la Disposición General impugnada, que como ya hemos indicado fueron anulados por la Sala de instancia.

De entrada debemos manifestar que no se conculcaron por el Tribunal "a quo" los preceptos que atribuyen a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencia exclusiva sobre sanidad e higiene, sin perjuicio de lo que establece el artículo 149.1.16 de la Constitución; y esto es así, no sólo porque la sentencia recurrida ni siquiera pone en tela de juicio la competencia de la Administración recurrente para regular esta materia que mediante el Decreto 132/2006, de 4 de julio, establece las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de ortopedias, sino también, porque el artículo 3.4 en relación con el 4.2 del Real Decreto 1277/2003, dispone que las Comunidades Autónomas regularán los procedimientos de instalación, funcionamiento, modificación y cierre de tales establecimientos de ortopedia ubicados en el territorio de cada Comunidad Autónoma.

Ahora bien, admitida y no cuestionada por la Sala de instancia la competencia de la Administración recurrente para promulgar el citado Decreto 132/2006, no podemos silenciar que la "ratio decidendi" que condicionó al Tribunal "a quo" para anular el artículo 12.2.c), Anexo I y la disposición transitoria no fue otra, que la falta de razonabilidad del Decreto impugnado al exigir que para desempeñar las funciones propias de la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada, una enseñanza complementaria con la duración establecida en el Anexo I del Decreto -1365 horas-.

De ahí, al no combatirse la conexión o relación de causalidad entre las infracciones denunciadas y la sentencia misma, procede desestimar el citado motivo de casación.

Cuarto.-De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos la cantidad de tres mil euros (3.000€).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,


FALLAMOS


 
No ha lugar al recurso de casación deducido por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia estimatoria parcial de fecha dos de marzo de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección Primera, en el recurso núm. 1705/06, deducido por el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, contra el Decreto 132/2006 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se establecen las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias respecto del cual decreta la nulidad en el aspecto que se recoge en los fundamentos de derecho de la sentencia del art. 12.2.c) de la norma; así como de la Disposición Transitoria Primera de la misma, y Anexo I, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el fundamento jurídico cuarto de ésta, nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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