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Sentencia T.S. (Sala 3) de 21 de Diciembre de 2010


 RESUMEN:

Laboratorio. Requerimiento de cantidad. La Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos, acordó fijar el precio máximo de venta de laboratorio de la especialidad farmacéutica en una cuantía de 13,53 y 20,30 euros. Dichos precios han de fijarse mediante Orden Ministerial, y no mediante acuerdos no previstos en ninguna norma ni tampoco aceptando lo que califica com una pretendida oferta realizada por una empresa farmacéutica. El Ministerio de Sanidad y Consumo puede fijar los precios oficiales autorizados de los medicamentos y especialidades farmacéuticos, teniendo estos precios el carácter de máximos. No ha lugar al recurso.

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5867/2009 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de MABO FARMA, SA, contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 6.ª, en el recurso núm. 303/06, seguido a instancias de MABO FARMA, SA contra la Resolución de la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos de fecha 26 de septiembre de 2005 por la que se acordó requerir al laboratorio a fin de que ingresase la cantidad de 390.814,40 euros, así como contra la dictada por la Ministra de Sanidad y Consumo con fecha 12 de enero de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-En el recurso contencioso administrativo 303/06 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 6.ª se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2009, que acuerda: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado actuando en nombre y representación de MABO FARMA, S.A contra la Resolución de la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos de fecha 26 de septiembre de 2005 por la que se acordó requerir al laboratorio actor a fin de que ingresase la cantidad de 390.814,40 euros, así como contra la dictada por la Ministra de Sanidad y Consumo con fecha 12 de enero de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son ajustadas a Derecho; todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Segundo.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de MABO FARMA, SA, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Tercero.-Dicha representación procesal, por escrito presentado el 28 de octubre de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Cuarto.-El Abogado del Estado por escrito de 18 de mayo de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Quinto.-Por providencia de 3 de noviembre de 2010 se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La representación de MABO FARMA, SA interpone recurso de casación 5867/2009 contra la sentencia desestimatoria de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 6.ª, en el recurso núm. 303/06, deducido por aquella contra la Resolución de la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos de fecha 26 de septiembre de 2005 por la que se acordó requerir al laboratorio a fin de que ingresase la cantidad de 390.814,40 euros, así como contra la dictada por la Ministra de Sanidad y Consumo con fecha 12 de enero de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge los antecedentes de interés:

1.- La Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos, en sesión de 25 de marzo de 2003, acordó fijar el precio máximo de venta de laboratorio de la especialidad farmacéutica AWAR 40 mg en presentaciones de 14 y 28 cápsulas en una cuantía de 13,53 y 20,30 euros respectivamente; especialidad que posteriormente pasó a denominarse Oeprazol Mabo 40 mg. Dichos precios fueron fijados en atención a la solicitud de precio de comercialización presentada por la mercantil actora con fecha 16 de enero de 2003, que era de 23,70 y 37,82 euros, respectivamente, y teniendo en cuenta, según manifiesta la propia demandada, los criterios de limitación del gasto público reflejados en la Ley del Medicamento.

2.- Por escrito de 2 de marzo de 2003 la representación de MABO-FARMA S.A. presentó ante la CIPM documento (incorporado al acta de la sesión celebrada en esa misma fecha) titulado "Acuerdo de comercialización de Omeprazol Mabo 14 y 28 cápsulas" en el que se hacía una propuesta "con la finalidad de que se resuelva favorablemente la financiación pública de la citada especialidad", y en la que literalmente se decía lo siguiente: "1. Mabo Farma S.A. garantiza que como consecuencia de la puesta en el mercado de su especialidad Omeprazol Mabo 40 mg. durante los años 2003 y 2004 el grupo A02BC: Antiulcerosos: Inhibidores de la Bomba de Protones no crecerá en valores por encima del crecimiento que tendrá el SNS en este grupo en el año 2002 reducido en medio punto porcentual" (...). 2. En caso de que en cualquiera de los años indicados se produjese un crecimiento por encima de este porcentaje marcado, Mabo Farma S.A. se compromete a las siguientes medidas compensatorias y en las siguientes condiciones: a) Cada uno de los años que se exceda el límite marcado, se producirán devoluciones a la Seguridad Social o a la entidad que en su caso fuese designada por importe de 6 y 10'30 euros por cada una de las unidades vendidas de Omeprazol Mabo 40 mg 14 cápsulas y 28 cápsulas vendidas al SNS durante el período de tiempo analizado. Las citadas cantidades serán abonadas, 60 días después del momento que le sean requeridas al citado laboratorio. La devolución será del importe unitario mencionado por el número de unidades totales vendidas a través de la Seguridad Social de cada período anual, siempre y cuando los precios citados en el primer párrafo permanezcan vigentes. De lo contrario, la cantidad unitaria a devolver por cada unidad será calculada como el 50 % del importe del PVL en vigor en cada momento para la presentación de 28 cápsulas y el 44% del importe del PVL en vigor en cada momento para la presentación de 14 cápsulas. Independientemente de que durante el primer año no se excediese de la cifra porcentual marcada como límite, existiría un control para el resto del período anual, calculándose la devolución, a final de cada año, como el importe unitario indicado por el número de unidades totales del período analizado (por anualidades naturales). B) Además de la compensación analizada en el apartado 2 a, Mabo Farma, S.A. aceptará la revisión de precios que desde la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos se determine como necesaria, o renunciará a la comercialización de la especialidad Omeprazol Mabo 40 mg., retirándola del mercado. 3. Para evaluar la evolución real del mercado una vez introducido Omeprazol Mabo 40 mg, se excluirán del análisis además del esomeprazol los nuevos antiulcerosos (IBPs) aprobados con posterioridad al lanzamiento de Omeprazol Mabo. Sí quedarán incluidas nuevas formas o presentaciones de productos ya existentes. 4. Para afianzar esta propuesta y durante la vigencia de este acuerdo Mabo Farma S.A., se compromete a partir de 12 meses desde la aprobación de precio de Omeprazol Mabo 40 mg a que esta especialidad mantenga la senda del precio de referencia del omeprazol 20 mg en la proporción actual. Concretamente, a fecha de hoy, los precios de venta al público de referencia de omeprazol 20 mg 14 y 28 cápsulas deberán permanecer siempre como máximo un 40 % y un 60% respectivamente por encima del precio de referencia de omeprazol 20 mg vigente en cada momento. El laboratorio acepta la reducción futura del precio o su renuncia a mantener la comercialización del producto. 5. Cualquier modificación posterior a este acuerdo que altere el nivel de precios de las especialidades aquí implicadas, y que no sea consecuencia del mismo, no alterará el importe de las devoluciones expresadas en el apartado 2 a)."

3.- Por la CIPM, y "ante los indicios de que se habían superado los costes fijados como límite máximo respecto de diversas especialidades farmacéuticas" se acordó la reclamación formal de las aportaciones económicas derivadas de propuestas formuladas por los laboratorios para los supuestos en que las ventas de determinadas presentaciones superasen las estimaciones que sirvieron de base para la fijación de su precio industrial máximo. Como reconoce la Administración demandada, en el anexo al acta correspondiente a las reuniones de 5 y 8 de octubre de 2004 en que se adoptó el referido acuerdo, no se incluyó el producto Omeprazol Mabo 40 mg por cuanto la recopilación de los datos de facturación y su posterior remisión al Ministerio de Sanidad era un proceso largo y complejo, entendiendo sin embargo que dicha omisión "no afecta en lo más mínimo a la validez de la decisión adoptada y a su ejecución una vez que los datos fueran conocidos". Este acuerdo se reiteró en sesión de la CIPM de 2 de diciembre de 2004 en la cual se decidió además reclamar a comienzos de 2005 las cantidades pendientes de pago hasta el 31 de diciembre de 2003, así como dar por resuelto el compromiso asumido por los laboratorios en su día y proceder a una revisión a la baja de los precios de los medicamentos correspondientes.

4.- En reunión de la CIPM de 30 de mayo de 2005, y tras comprobarse los datos de facturación correspondientes al año 2003, la Dirección General de Farmacia presentó informe del que resultaba que MABO FARMA S.A. adeudaba la cantidad de 390.814,40 euros derivada de la diferencia entre el techo máximo de gasto a que se había comprometido el laboratorio, de acuerdo con su escrito de 2 de marzo de 2003, y el realmente producido en el ejercicio de ese año en relación con su producto Omeprazol Mabo 40 mg.

5.- Dicho acuerdo se notificó por el Vicepresidente de la Comisión y mediante escrito de 8 de junio de 2005 al laboratorio afectado, indicando literalmente que "En relación con el compromiso unilateral asumido con fecha 25 de noviembre de 2002 relativo a la especialidad farmacéutica Omeprazol Mabo 40 mg, esa entidad debe efectuar antes del 30 de junio de 2006 y en concepto de "Aportación según acuerdos de la CIPM de fechas 8 de octubre y 2 de diciembre de 2004" el ingreso de 390.814,40 euros (...). 2.º Cumplimentado lo anterior, se considerará resuelto el compromiso unilateral de este Laboratorio de 25 de noviembre de 2002, relativo a la especialidad mencionada". Interpuesto por el laboratorio aquí demandante recurso de alzada contra dicho acuerdo, se resolvió por la Ministra de Sanidad con fecha 29 de julio de 2005 estimándolo parcialmente en el sentido de detectar y subsanar el error relativo de la fecha del compromiso adoptado por MABO FARMA S.A., que no era la de 22 de noviembre de 2002 sino la de 2 de marzo de 2003, y de advertir asimismo defectos en las notificaciones de los acuerdos de la CIPM de 25 de marzo de 2003, 2 de diciembre de 2004 y 30 de mayo de 2005, acordando por ello la retroacción de las actuaciones practicadas "al momento de la notificación de los acuerdos adoptados por la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos a que se refieren las resoluciones del Presidente y Vicepresidente de dicha Comisión Interministerial de 15 de enero y 8 de junio de 2005 respectivamente, para que se practiquen nuevamente las notificaciones de los acuerdos adoptados por la Comisión Interministerial".

6.- Frente a esta Resolución interpuso MABO FARMA S.A. recurso contencioso-administrativo que fue tramitado bajo el número 870/2005 por la Sección Octava de esta Sala y que concluyó mediante Sentencia de fecha 9 de julio de 2008 , desestimatoria de dicho recurso.

7.- Por escrito del Vicepresidente de la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos de 26 de septiembre de 2005 se requirió al laboratorio recurrente a fin de que procediera a pagar la suma de 398.814,40 euros en virtud de las decisiones adoptadas por la CIPM de 5 de octubre y 2 de diciembre de 2004 y 30 de mayo de 2005. Contra dicho requerimiento interpuso la sociedad actora recurso de alzada, que fue desestimado por Resolución de la Ministra de Sanidad y Consumo de 12 de enero de 2006, frente a la que finalmente formalizó el recurso contencioso-administrativo con el que se inició este proceso".

Ya en el SEGUNDO plasma los argumentos de la recurrente en defensa de su pretensión.

En el TERCERO rechaza la pretensión de nulidad del acuerdo de 2 de diciembre de 2004 por no haberse incluido el punto en cuestión en el orden del día. Reproduce la sentencia el razonamiento vertido en la sentencia dictada por la Sección Octava del TSJ de Madrid en el recurso 870/2005 dirigido por la misma accionante contra el precitado acuerdo de 2 de diciembre de 2004 en la que destacó el carácter de urgente de la cuestión y el apoyo de todos los presentes en la reunión de la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos.

Dedica el CUARTO al análisis de la pretendida falta de competencia de la CIPM para celebrar acuerdos con empresas farmacéuticas y exigir luego su cumplimiento girando liquidaciones de pago.

Razona que tal cuestión fue abordada por las sentencias de 9 de julio y 14 de mayo de 2008 procediendo a la reproducción literal parcial de ésta última. Niega se trate de un acuerdo ya que constituye un requerimiento de abono de determinadas cantidades con fundamento entre la recurrente y el Ministerio a través de la DG de Farmacia y Productos Sanitarios.

Ya en el QUINTO enjuicia la pretendida aplicación de la cláusula rebu sin stantibus que la demandante también invocaba en el recurso 870/2005 por lo que procede a reiterar lo manifestado en la sentencia de 9 de julio de 2008 en el sentido de que no cabe apreciar la ruptura del equilibrio financiero.

En el SEXTO examina la esgrimida incongruencia de la resolución recurrida poniendo de relieve fue argüido en los recursos 637/2005 y 870/2005 que obtuvieron las sentencias antes citadas de 14 de mayo y 9 de julio de 2008 a cuyo contenido remite. Pone de relieve la suficiencia de la motivación y la congruencia.

Por último en el SEPTIMO analiza si se ha producido "la "infracción grave de procedimiento" que el laboratorio recurrente denuncia en la fijación de precios de medicamentos.

Recoge que según el demandante, dichos precios han de fijarse mediante Orden Ministerial de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100.2 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, y no mediante acuerdos no previstos en ninguna norma ni tampoco aceptando lo que califica como una "pretendida oferta realizada por una empresa farmacéutica" que la revocó posteriormente.

Afirma la Sala que "Sorprende desde luego que se oponga al sistema de determinación de precios, denunciando su ilegalidad, quien participó activamente y estuvo plenamente de acuerdo con el precio establecido".

Añade que "sorprende que lo haga en este proceso, en el que no se discute la determinación del precio, sino su revisión posterior".

Reproduce lo dicho en la Sentencia de la Sección Octava de 9 de julio de 2008, "En este supuesto se fijó el precio (cuestión, insistimos, inimpugnable en este proceso) acudiendo a los estados técnico- económicos que las empresas fabricantes están obligadas a suministrar (art.102 Ley 25/1990 ), o más concretamente a un "acuerdo de comercialización" unilateral remitido y suscrito por la actora que no puede tenerse por papel mojado en el momento en que a la actora le corresponde cumplir. Otra cosa es que la revisión de precios se realice, bien por la vía de dictar una resolución "ad hoc", lo que perfectamente pudo hacer el Ministerio, bien por la de hacer exigible un acuerdo que la actora había ofrecido, y que a la sazón determinó la fijación de los precios de la especialidad que nos ocupa (pues de lo contrario no se explica la asombrosa coincidencia entre el precio ofertado y el señalado por la Administración). Por lo tanto, nada tiene que ver lo impugnado con el procedimiento de fijación de precios, sino con el de su revisión, y para la misma se ha seguido un método perfectamente válido, no prohibido en norma alguna, y fundado en la propia actitud de la recurrente. Ninguna causa de nulidad o anulabilidad deriva de la utilización de este método, con lo que igualmente deberá rechazarse -junto con los demás argumentos de la mercantil recurrente- este motivo impugnatorio".

Segundo.-1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infracción del art. 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a la valoración de las actas de la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos de 5 de octubre de 2004 y 2 de diciembre del mismo año y de la notificación de su Presidente de 15 de enero de 2005, ya que se ha procedido a una irrazonable y manifiesta falta de lógica en valoración de la prueba que conduce a resultados inverosímiles. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

Sostiene que en las actas no hay referencia alguna al Laboratorio recurrente y sus productos. Añade son nulos los acuerdos al no estar previstos en el orden del día.

1.1. Objeta el motivo el Abogado del Estado que manifiesta es simple reiteración del tercero de los invocados en el recurso 4762/08 por lo que procede a reproducir lo allí opuesto.

1.2. En la sentencia de 29 de junio de 2010, rec. casación 3314/2008 se rechazó un motivo similar al aquí formulado como primero efectuado por otro Laboratorio respecto una resolución análoga de la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos. Se dijo en el FJ 4.º

"El argumento esencial del motivo es que las reclamaciones de las aportaciones económicas derivadas de las propuestas formuladas por los laboratorios para los supuestos en que las ventas de determinadas presentaciones superen las estimaciones que sirvieron de base para la fijación de su precio industrial máximo se adoptaron fuera del Orden del día de la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos de modo que de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 26.3 de la Ley 30/1.992 esos acuerdos eran nulos porque al no figurar en el orden del día no podían ser objeto de deliberación salvo que estando presentes todos los miembros del órgano se declarase la urgencia de su inclusión en aquél por el voto de la mayoría.

Es claro que la formación de la voluntad de los órganos colegiados debe someterse a las normas que la regulan y, desde ese punto de vista, no ofrece duda que no puede ser objeto de deliberación o acuerdo ningún asunto que no esté incluido en el orden del día. Esta es una regla esencial que si se desconoce dará lugar a la nulidad de pleno derecho del acuerdo alcanzado de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 62.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. El remedio para ello es la inclusión del asunto en el orden del día del órgano, cumpliendo los requisitos que establece el Art. 26.3 citado. Pero el supuesto aquí contemplado no vulnera ninguna de esas normas esenciales.

Si se lee el Acta de 5 de octubre de 2.004 en el punto del orden del día ruegos y preguntas se dice que "a propuesta de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, la Comisión acuerda que el Presidente del órgano colegiado proceda a reclamar formalmente las aportaciones económicas derivadas de las propuestas formuladas por los laboratorios para los supuestos en que las ventas de determinadas presentaciones superen las estimaciones que sirvieron de base para la fijación de su precio industrial máximo. La cuantía de las respectivas aportaciones así como los laboratorios y las presentaciones concernidas por las mismas son las que se relacionan en el anexo 4 a la presente acta".

Por tanto esa decisión no puede entenderse de otro modo más que como la consecuencia de un acuerdo de reclamación ya decidido y conocido anteriormente por la Comisión, que había aceptado las propuestas de los laboratorios y que, por tanto, no precisaba para su exigencia de una nueva discusión o deliberación en la Comisión sino de la ejecución del mismo. Entendido de ese modo, a lo sumo estaríamos en presencia de la vulneración de una regla no esencial en la formación de la voluntad del órgano colegiado, y, por tanto, en una irregularidad no invalidante de aquellas que no impiden al acto alcanzar el fin que persiguen y no causan indefensión a los interesados. Y ello porque en este supuesto carecería de sentido dejar sin efecto esa decisión para que de inmediato la adoptase de nuevo el órgano que dispuso que la Presidencia efectuará las reclamaciones de las aportaciones económicas derivadas de las propuestas formuladas por los laboratorios para los supuestos en que las ventas de determinadas presentaciones superen las estimaciones que sirvieron de base para la fijación de su precio industrial, toda vez que ese acto de reclamación era conforme a Derecho".

Tercero.-Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA, por infracción del art. 31.3 de la Constitución al entender que el acuerdo de comercialización no puede entenderse como compromiso unilateral.

4.1. Rebate el motivo la defensa de la administración poniendo de relieve que no hay una prestación patrimonial de carácter público sino sólo la necesidad de cumplir un compromiso voluntariamente asumido.

Para resolver el 4.º motivo procede reproducir lo dicho en el FJ 7.º de la STS de 27 de mayo de 2008, recurso de casación 1821/2005 respecto un alegato similar:

"Harto difícil resulta encajar la prestación económica discutida en el art. 31 de la Constitución pues no tiene naturaleza impositiva ni se vislumbra como la administración no se ha sometido a la ley y al derecho al que viene obligada por el art. 103.1. CE, cuando su única conducta se residencia en la ejecución de un acuerdo voluntariamente suscrito entre la recurrente y aquella.

Es indiscutible, como recuerda la STC invocada 185/1995, de 14 de diciembre, que en nuestro sistema rige el principio de legalidad en materia tributaria. La misma sentencia en su FJ Tercero declara que "la imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley; por ello, bien puede concluirse que la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público". Analiza luego, para dilucidar la coactividad, si ha sido realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado y si en el origen de la constitución de la obligación ha concurrido también su libre voluntad centrándose en las circunstancias que derivan de la utilización de bienes, servicios o actividad prestadas por los entes públicos.

Bien se ve, por tanto, que el supuesto de autos no se trata de una prestación patrimonial de carácter público, pues no hay demanda de un bien, un servicio o una actuación de servicios públicos; ni, menos aún, su imposición fue coactiva por la administración.

Se trataba exclusivamente de introducir un nuevo medicamento en el Sistema Nacional de Salud que sigue un modelo esencialmente de financiación pública.

No debe olvidarse que el mercado de los medicamentos con receta es sustancialmente diferente de los mercados ordinarios en los que los usuarios gozan de libertad para adquirir los productos a fabricantes según criterios de precios. En los primeros, como el nuestro, el pago del precio recae primordialmente en el erario público, es decir en fondos afectos a la Sanidad por lo que el precio debe autorizarse.

Hemos reflejado más arriba el FJ 9.º de la STS de 2 de marzo de 1995, certeramente esgrimido por la Sala de instancia. Y justamente, la sentencia citada había desestimado la impugnación del articulo tercero del RD 271/1990, de 23 de febrero, para determinar el coste de las especialidades farmacéuticas de uso humano arguyendo ausencia de quebranto de la normativa comunitaria allí mencionada y aquí reiterada.

Posteriormente la Ley del Medicamento, 25/1990, de 20 de diciembre, regula en su articulo 100 la fijación del precio inicial, con determinación del precio industrial y del precio venta al público a consignar en los ejemplares de las especialidades farmacéuticas que se comercialicen.

Criterios que han continuado con la vigente Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, cuyo articulo 90 fija los criterios para determinar el precio de los medicamentos financiados con fondos públicos, esto es aquellos que se incluyen en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, conforme al art. 89, mientras deja como libres los que no se financien con cargo a fondos públicos.

Y como recuerda la STS 25 de mayo de 2007, recurso de casación 9532/2004, a tenor del RD 271/1990, vigente, es claro que el Ministerio de Sanidad y Consumo puede fijar los precios oficiales autorizados de los medicamentos y especialidades farmacéuticas, teniendo estos precios el carácter de máximos.

Significa, pues, que la sentencia no ha quebrantado las normas invocadas. Como insiste la Sala de instancia fue la recurrente quién aceptó la condición ahora discutida, proponiéndola, para que el medicamento en cuestión se incorporase a los de financiación pública mediante su inclusión en el Sistema Nacional de Salud. No puede, ahora, ir contra sus propios actos".

También fue rechazada una defensa similar en el FJ 6.º de la STS de 29 de junio de 2010.

Cuarto.-Un tercer motivo al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA por infracción del art. 100.2 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, en relación con la disposición adicional primera del Real Decreto 1087/2003, de 29 de agosto, que estableció la estructura orgánica del Ministerio de Sanidad y Consumo, con el art. 12 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado pro el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio que atribuyó la condición de órgano de contratación a los Ministros y a los Secretarios de Estado y los arts. 70, 71 y 72 y 54 del mismo cuerpo legal, con el art. 62.1.b) e la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

Niega la existencia de Acuerdo alguno entre la recurrente y la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios y rechaza la competencia de la Comisión para celebrar contratos.

3.1 Contesta el motivo el Abogado del Estado remitiéndose al fundamento de derecho tercero de la sentencia que pone de relieve la ausencia de incompetencia denunciada.

También aquí acudimos a la STS de 29 de junio de 2010:

"Este motivo debe seguir la misma senda de desestimación que los precedentes. Evidentemente no hubo contrato de la Administración en cuanto tal, de modo que la cita de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas está fuera de lugar, y es claramente improcedente. Sí hubo un compromiso del laboratorio recurrente fruto de una proposición que hizo a la Administración y que plasmó en la comunicación fechada en 25 de noviembre de 2.002 que constaba de cinco puntos y que no dejan lugar a duda acerca de los compromisos que el laboratorio adquirió libremente con la Administración. Naturalmente ese documento estuvo precedido o tuvo su origen en la Resolución de 30 de abril de 2.002 de la Agencia Española del Medicamento y que resolvió conceder la autorización de comercialización de la especialidad farmacéutica "Ulceral 40 mg cápsulas con número de registro 64.753 y en tres formatos de 14, 28 y 500 cápsulas en las condiciones que en la Resolución se estipulaban. Meses después se produjo el documento ya referido de acuerdo de comercialización de Ulceral 40 mg 14 y 28 cápsulas de 25 de noviembre de 2.002, que cuatro días después aceptó la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos en el Acta número 47 de 29 de noviembre de 2.002 al aprobar el precio de venta laboratorio que consta en el anexo I y que se estableció para las dos presentaciones 14 y 28 cápsulas en 13,53 y 23,70 €, respectivamente". En ese mismo acta y en el número 4 del orden del día también relativo a ruegos y preguntas se lee "Entre los expedientes resueltos en el punto dos del orden del día, figura la autorización del precio de las especialidades farmacéuticas Ulceral 40 mg y Pépticum 40 mg. Los precios máximos autorizados tendrán un año de vigencia a partir de la fecha en que se notifique la correspondiente resolución de la directora General de Farmacia y Productos Santiarios. Transcurrido dicho periodo, los citados precios máximos serán nuevamente sometidos a la Comisión Interministerial de Precios y Medicamentos a efectos de su reconsideración. Se adjunta al final de esta acta la propuesta formulada por cada laboratorio".

De lo anterior se desprende con toda claridad que existía la propuesta formulada por cada laboratorio y que había sido aceptada. La consecuencia lógica de cuanto se expone es que sobrepasados los valores de crecimiento a que se refería el acuerdo y excedido el límite marcado a que se referían los apartados a) y b) del número 2 del acuerdo se produjesen las reclamaciones por la Administración de las cantidades comprometidas por el laboratorio.

Y, desde luego, no es admisible que se afirme por el recurrente que denunció el Acuerdo en carta dirigida al Subsecretario en 22 de julio de 2.003 porque lo que dice esa misiva nada tiene que ver con el acuerdo alcanzado en relación con el "Ulceral" ya que lo que anuncia el responsable del laboratorio es que anula el compromiso que había contraído con el Ministerio el 20 de diciembre de 2.002 de firmar el pacto de estabilidad, compromiso que anulaba porque la nueva normativa que iba a entrar en vigor perjudicaba gravemente los intereses de la Compañía".

Las fechas que figuran en el texto transcrito, obviamente, se refieren a otro laboratorio y otras especialidades farmacéuticas (las examinadas en la sentencia de referencia) mas el iter de lo acontecido es absolutamente similar. Así lo acredita el punto 2. del fundamento primero de la sentencia de instancia (más arriba consignado). Refleja aquel el documento presentado por el Laboratorio farmacéutico aquí recurrente con fecha 2 de marzo de 2003 tal cual plasma la Resolución de 26 de septiembre de 2005 suscrita por el Presidente de la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos.

Quinto.-Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 20/1998, de 13 de julio, LJCA, por infracción por la sentencia recurrida del artículo 7.1 del Código Civil y jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios y del art. 11 de la LOPJ y de la jurisprudencia sobre la doctrina del ejercicio normal de los derechos.

Refuta el motivo el Abogado del Estado que manifiesta es simple reiteración del cuarto de los invocados en el recurso 4762/08 por lo que procede a reproducir lo allí opuesto.

Añade que la recurrente debió estar al compromiso libérrimamente asumido por ella.

Ninguna vulneración de la jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios ha acontecido en la conducta de la administración.

Basta decir que la doctrina de los actos propios que, como recuerda la STC 73/88, de 21 de abril, FJ 5.º, "surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio".

Y, aquí, justamente la administración, tal como plasma la sentencia de instancia, reclamó del Laboratorio el cumplimiento del compromiso libremente asumido en aras a obtener la introducción de un nuevo medicamento en el Sistema Nacional de Salud.

Sexto.-Un quinto motivo al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA, por infracción del art. 1124 del Código Civil al modificar la Administración unilateralmente el marco regulador vigente en la fecha en que fue formulada la oferta, mediante la Orden SCO/2958/2003.

También refuta el motivo el Abogado del Estado. Insiste en que los compromisos han de cumplirse.

Tampoco este motivo puede prosperar, pues con distintos argumentos lo que pretende es negar la existencia del "Acuerdo de comercialización unilateral" al que reiteradamente nos hemos venimos refiriendo.

Séptimo.-Un sexto motivo al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA, por infracción de la jurisprudencia relativa al principio "rebus sic stantibus" en la contratación administrativa.

Manifiesta la defensa del Estado que la parte reitera lo manifestado en el recurso de casación 4762/08 siendo incierto estemos ante un cambio de circunstancias radicalmente imprevisible.

También fue rechazado en la STS de 29 de junio de 2010 a cuyos fundamentos remitimos dada la analogía de los supuestos enjuiciados.

Destacamos que allí se dijo que las condiciones las impuso el recurrente y los perjuicios que dice experimentó por el cambio de la norma nada tiene que ver con el argumento que utiliza porque lo que se reclama se refiere al año 2003 y el cambio normativo no entró en vigor hasta finales de noviembre de ese año.

Octavo.-Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,


FALLAMOS


 
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación de MABO FARMA, SA contra la sentencia desestimatoria de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 6.ª, en el recurso núm. 303/06, deducido por aquella contra la Resolución de la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos de fecha 26 de septiembre de 2005 por la que se acordó requerir al laboratorio a fin de que ingresase la cantidad de 390.814,40 euros, así como contra la dictada por la Ministra de Sanidad y Consumo con fecha 12 de enero de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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