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Sentencia T.S. (Sala 3) de 22 de diciembre de 2010


 RESUMEN:

Responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de "Medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco". Principio de la actio nata. Sentencias anteriores. Falta de antijuridicidad del daño. Desestimación.

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil diez.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D.ª Montserrat, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Pilar Rodríguez Buesa, sobre Reclamación de Responsabilidad Patrimonial en relación con los perjuicios padecidos como consecuencia de la aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Con fecha 11 de mayo de 2009, la representación procesal de D.ª Montserrat interpuso recurso contencioso-administrativo, contra la Resolución del Consejo de Ministros dictada con fecha 24 de marzo de 2009, por la que se resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial en relación con los perjuicios padecidos como consecuencia de la aplicación de la Ley 28/2005 de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda Acuerde:

1.º Revocar la Resolución del Consejo de Ministros de fecha 24 de marzo de 2009, objeto del presente Recurso y estimar la reclamación planteada por mi mandante por responsabilidad patrimonial condenando a la Administración demandada a abonar a mi mandante la cantidad valorada en DOSCIENTOS NUEVE MIL TREINTA Y SIETE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (209.037,04 €).

2.º Procede a plantear ante el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 5 y Disposición Transitoria Primera de la Ley 28/2005 de 26 de diciembre, por los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito.

3.º Se acuerde la condena en costas a la parte demandada".

Segundo.-La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formuló contestación a la demanda interpuesta y suplican en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Doña Montserrat contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de marzo de 2009, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho".

Tercero.-Cumplimentado el trámite de conclusiones por las partes, en providencia de fecha 3 de noviembre de 2010 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 9 de diciembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La actora interpone este recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Ministros de fecha 6 de marzo de 2009, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que aquélla, por causa de los perjuicios irrogados por la aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de "Medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco", había presentado ante el Ministerio de Sanidad y Consumo el día 28 de diciembre de 2007.

Segundo.-Los datos o circunstancias que sirven para definir el supuesto de hecho que enjuiciamos pueden sintetizarse en los siguientes:

El 14 de julio de 1978, Tabacalera S.A. otorgó a la reclamante la titularidad interina de la expendeduría especial de carácter oficial a instalar en el interior del edificio sede de varios Juzgados de Madrid, sito en la Plaza de Castilla núm. 1; obteniendo dicha titularidad en propiedad con fecha 29 de mayo de 1980.

Tratándose de una expendeduría incluida en las que prevé la letra a) del art. 5 de aquella Ley, disponía, tal y como resulta de la Disposición transitoria primera, núm. 1, de la misma, del plazo de un año, contado desde la entrada en vigor de la Ley (día 1 de enero de 2006), para solicitar el cambio de emplazamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre; de suerte que trascurrido dicho plazo, no podría vender productos del tabaco en ella.

Así, tras los trámites oportunos, el Comisionado para el Mercado de Tabacos le autorizó desarrollar esa actividad, con el carácter de expendeduría general núm. 865 de Madrid, en un local sito en la calle Cuatro Amigos 5, con entrada por la calle Conde de Serrallo 6.

Ese obligado cambio de emplazamiento le ha causado, alega, importantes perjuicios, como son el valor contable de amortización del precio de compra del nuevo local; los gastos notariales, de registro y de impuesto de transmisiones patrimoniales; el desembolso para acondicionarlo; los gastos fijos mensuales que, a diferencia de lo que ocurría en el local del edificio oficial, en donde no pagaba nada por su uso, tiene que hacer frente en el nuevo; los ingresos no percibidos en el periodo transcurrido desde el desalojo del local inicial hasta el inicio de la actividad en el nuevo; tasa por cambio de emplazamiento; importe licencia de obras; canon concesional; póliza de seguros; gastos de luz; gastos de comunidad; impuesto de bienes inmuebles; pérdida de una clientela fiel, segura y consolidada; empeoramiento de sus condiciones laborales y personales, al verse ahora obligada a mantener un horario de comercio de mañana y tarde de lunes a viernes, frente al establecido de forma obligatoria por el Gestor de aquel edificio oficial, que comprendía sólo una jornada de 8 a 15 horas de lunes a viernes; etc., etc., hasta un total que cifra en la cantidad de 209.037,04 €.

Tercero.-Opone la Administración demandada, ante todo, que la acción de responsabilidad patrimonial estaba prescrita cuando el 28 de diciembre de 2007 se presentó la reclamación, pues a su juicio, el día inicial del plazo de un año dispuesto a tal efecto en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 es, en el caso de autos, el de la entrada en vigor de aquella Ley 28/2005, esto es, el 1 de enero de 2006.

Tesis y motivo de oposición que no compartimos, pues la jurisprudencia de este Tribunal aplica para fijar aquel día inicial, como es de sobra conocido, el llamado principio de la "actio nata", por virtud del cual el cómputo del plazo de prescripción no puede realizarse sino desde el momento en que resulta posible el ejercicio de la acción por estar plenamente determinados los dos elementos del concepto de lesión, como son el daño y la constatación de su ilegitimidad (así, entre otras numerosísimas, en las sentencias de 23 de enero de 2001 y 13 de octubre de 2004).

Principio que aplicado al caso de autos desautoriza que tomemos como día inicial el de la entrada en vigor de la Ley 28/2005, pues aunque el afectado ya sabe desde ese momento que el daño se producirá, no conoce necesariamente, hasta el punto de que en la generalidad de los casos le resultará imposible conocerlo, qué daños son los que realmente le causará el futuro desalojo de la expendeduría especial.

Cuarto.-- En cuanto al fondo del litigio, el principio de igualdad en la aplicación de la ley nos conduce derechamente a desestimar este recurso. Es así, porque esta misma Sala y Sección conoció de la pretensión de indemnización deducida en un supuesto semejante, desestimándola en su sentencia de 8 de junio de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 581/2008.

En efecto, allí se trataba de una expendeduría sita en la que fue sede del Instituto Nacional de Previsión, después del Instituto Nacional de la Salud y del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria en el momento de la reclamación administrativa, a la que por tanto eran también de aplicación las normas contenidas en el art. 5.a) y Disposición transitoria primera núm. 1 de la citada Ley 28/2005. Y allí, tras dar cuenta de la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial por actos legislativos, dijimos lo siguiente:

"[...] Esta Sala, en la Sentencia de su Pleno de 29 de abril de 2010, recurso de casación (sic) 591/2008, ha declarado ya la falta de carácter expropiatorio, como la ausencia de obligación administrativa de responder en concepto de responsabilidad patrimonial por razón de la prohibición de venta y suministro de los productos del tabaco en centros comerciales, deducida del art. 7, g), en relación con el 5, g), de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco.

Y lo hizo, en cuanto al segundo aspecto -el de la responsabilidad patrimonial propiamente dicha- por razón de la falta de antijuridicidad del daño producido a los titulares de concesiones a quienes afecte ex novo una prohibición de ejercer su actividad introducida por la Ley 28/2005. Así, dijimos en aquel caso, vinculando la posible antijuridicidad del daño con el principio de confianza legítima, lo siguiente:

'El principio de la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, la seguridad jurídica y el equilibrio de prestaciones, están estrechamente relacionados con el principio de confianza legítima enunciado por el Tribunal Superior (sic) de Justicia de las Comunidades Europeas, y como concreta la sentencia de cinco de marzo de dos mil diez, " el principio de la buena fe protege la confianza legítima que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium ".";

En el supuesto que analizamos, los efectos económicos que hipotéticamente por la aplicación de la nueva Ley de Medidas Sanitarias contra el tabaquismo se pudieran ocasionar a determinados establecimientos, -como el de la demandante-, que estaban autorizados para realizar como actividad complementaria la venta al por menor de tabaco con el consiguiente recargo sobre los precios de venta en expendeduría, eran previsibles y se pudieron evitar y paliar dado que el procedimiento de elaboración de la referida Ley al afectar a la salud de los ciudadanos y responder a las directrices de la Unión Europea tuvo una gran repercusión social; de ahí, no podemos afirmar que se quebrantara el principio de la confianza legítima, máximo como ya hemos apuntado, la autorización que tenía la demandante estaba condicionada por determinadas restricciones -artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo y 25 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio -.

Por ello, nos encontramos ante una situación producida por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria, que "per se" ni impone ni exige un sacrificio patrimonial singular y especial de derechos o intereses económicos legítimos para unas personas, como la demandante, ya que pudieron prever la repercusión económica que directa o indirectamente pudiera incidir en su negocio, sujeto a determinadas prohibiciones o limitaciones según el título seudoconcesional por el que estaba autorizado por el Comisionado para el Mercado de Tabacos para realizar una actividad complementaria de otra principal.

En consecuencia, por no ser antijurídico el daño ocasionado por la aplicación de la Ley 28/2005, procede desestimar el presente recurso, lo que nos dispensa pronunciarnos sobre la indemnización solicitada por el cese de su actividad mercantil, reformas e inversiones realizadas en el negocio durante el período comprendido entre los años 1997-2002, impuestos municipales, despido de dos trabajadoras y lucro cesante.'

Aquellas razones [continúa diciendo nuestra sentencia de 8 de junio de 2010 ] han de ser también aplicables al caso de los titulares de establecimientos de venta al por menor de productos del tabaco situados en dependencias administrativas. Con respecto a ellos, se da una diferencia sustancial si comparamos la forma en que les afecta la Ley de 26 de diciembre de 2005, con la situación, analizada en la sentencia precitada, de los titulares de establecimientos autorizados para la venta de productos del tabaco en centros comerciales. Y es que, si a estos últimos les afectó una prohibición absoluta de comercialización en dichos establecimientos, el legislador ha sido mucho más benevolente con los titulares de estancos en edificios administrativos, ya que, si bien el art. 5,a) de la citada Ley 28/2005, de 26 de diciembre, ha eliminado la posibilidad de vender y suministrar tabaco en las dependencias administrativas en que venían efectuándolo, la disposición transitoria primera les reconoce no obstante el derecho a solicitar el cambio de emplazamiento del local (de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre), en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la ley.

Luego en el presente caso se une a la falta de antijuridicidad del daño, la más que dudosa efectividad o existencia del daño mismo, pues, además de no haberse acreditado que el cambio de emplazamiento (por otra parte, elegido por el recurrente dentro de ciertos límites que marca el reglamento ya citado) haya de suponer realmente un detrimento en las consecuencias lucrativas del ejercicio de la actividad (cosa que en ningún caso puede presumirse a priori), es dudoso que en sí mismo el reconocerse el derecho al cambio de ubicación sea perjudicial al concesionario, cuando se está produciendo la remoción de una limitación que afecta a la generalidad de vendedores por virtud de lo dispuesto en art. 39.1 del ya citado Real Decreto 1199/1999.

Razones ambas, las consistentes en la falta de antijuridicidad y de efectividad del daño de la actuación administrativa, que determinan la desestimación del recurso, lo que nos dispensa de pronunciarnos sobre la indemnización solicitada por los conceptos de lucro cesante; gastos de alquiler, adecuación y acondicionamiento del nuevo local y de puesta en marcha del negocio; pérdida de valor por la comparación entre los respectivos locales, y disminución de clientela.

Siendo por fin de añadir que esta Sala no entiende procedente plantear cuestión de inconstitucionalidad ni por razón de un pretendido carácter discriminatorio de la Ley 28/2005, pues en ningún caso dicho carácter puede ser alegado por quienes reciben en ella un trato privilegiado frente a otros titulares de concesiones a quienes afecta una prohibición absoluta de seguir ejerciendo la actividad, ni por haber dejado de prever la ley indemnizaciones a favor de los concesionarios perjudicados por la misma, pues es ésta una facultad dejada al arbitrio del legislador, sin perjuicio de las consecuencias que en su caso hubieran podido proceder por aplicación del régimen propio de la responsabilidad del Estado legislador, si hubiere habido lugar. [...]".

Quinto.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJ, no procede imponer las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,


FALLAMOS


 
DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo que la representación procesal de Doña Montserrat interpone contra la resolución del Consejo de Ministros de fecha 6 de marzo de 2009, al ser ésta conforme a Derecho. Sin imponer las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial e jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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