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Sentencia T.S. 1227/2009 (Sala 2) de 13 de noviembre


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Tráfico de drogas. Cocaína. Denegación diligencia de prueba. Quebrantamiento de forma. Miedo insuperable. Se desestima.

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Arsenio, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.


ANTECEDENTES


 
1.- El Juzgado de Instrucción núm. 44 de los de Madrid incoó Procedimiento Ordinario con el número 23/08, contra Arsenio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. n.º 2) que, con fecha veintitrés de enero de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El procesado, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido sobre las 7:30 horas del día 21 de septiembre de 2007 en el aeropuerto de Madrid- Barajas cuando acababa de descender de un vuelo procedente de Santo Domingo llevando puesto dicho procesado unos pantys de color negro sobre los que llevaba adheridos con cinta adhesiva dos envoltorios, uno en cada muslo, a su vez también recubiertos con cinta adhesiva, que contenían lo que, convenientemente analizado, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso de 1091,3 gramos y una pureza del 66,3%.

Igualmente, y en el interior de su organismo, llevaba 70 bolas de la misma sustancia, con un peso de 664,1 gramos y 52,2% de riqueza, todo lo cual iba destinado a ser vendido a terceras personas.

El valor de las expresadas sustancias asciende a 15.812,20 € (quince mil ochocientos doce euros y veinte céntimos) y a 33.917,57 € (treinta y tres mil novecientos diecisiete euros y cincuenta y siete céntimos) respectivamente al por mayor";.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Arsenio (sic) como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 75.000 €, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiera, las costas procesales causadas en el presente procedimiento y comiso de la sustancia intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.";.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Arsenio:

MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1.1.º LECriminal, por denegación de diligencia de prueba.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación indebida del art. 21.1 del Código Penal, en relación con el art. 20.6 del Código Penal.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 368 del Código Penal, en relación con la determinación de la pena de multa proporcional.

4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, apoyando totalmente el motivo tercero del recurso e impugnando el resto de los mismos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día cinco de noviembre de dos mil nueve.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Al amparo del artículo 850-1, 1.º de la Ley del Enjuiciamiento Criminal se formaliza el primer motivo quebrantamiento de forma consistente en la indebida denegación de una diligencia a prueba.

Denuncia el recurrente que el Tribunal no accedió a interesar del hospital psiquiátrico la totalidad de los informes del acusado; y que denegó una pericial psiquiátrica del acusado por el médico forense, y otra pericial más sobre el mismo objeto.

La apreciación de este quebrantamiento de forma exige entre otros que la prueba propuesta y denegada sea: a) pertinente porque se refiera a aspectos fácticos integrados en el objeto del proceso manteniendo relación con él; b) necesaria en el sentido de que sea a través de ella como pueda obtenerse la información precisa para resolver, y tenga por ello influencia para determinar el sentido de la decisión del Tribunal; lo que no sucede cuando el dato a probar lo está ya en sentido positivo o negativo por otros medios haciendo innecesarias otras pruebas redundantes sobre lo mismo; y c) que sea posible en cuanto su práctica no esté impedida por circunstancias que la imposibilitan, o que provoque extraordinarias dilaciones no justificadas por la necesidad de evitar una efectiva indefensión.

En este caso, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, aunque la Audiencia inicialmente inadmitió las pruebas, después, accediendo a otro escrito de la defensa, acordó librar oficio al hospital psiquiátrico a fin de que se aportaran todos los informes médicos del acusado relacionados con su ingreso psiquiátrico. El hospital remitió la documentación, y de ella tan sólo resulta que el acusado, cuatro años antes de los hechos, padeció ideas autolíticas, y fue dado de alta a las 24 horas de su ingreso con un diagnóstico de trastorno del estado de ánimo, inducido por consumo de cocaína; trastorno correspondiente, como dice el Ministerio Fiscal, con el momento del ingreso. Lo que pone de relieve la innecesariedad de las pruebas inadmitidas pues de los informes clínicos ya se evidencia que no padece nada crónico ni permanente sino una circunstancial afectación del estado de ánimo, en un tiempo muy anterior, sin conexión alguna con los hechos cometidos cuatro años después.

El proponente en el acto de la vista oral no propuso nuevas pruebas, ni protestó por las inadmitidas ni formuló queja a los efectos de esta casación.

En consecuencia procede la desestimación del motivo primero.

Segundo.-El motivo segundo, apoyado en el artículo 8491 de la ley de Enjuiciamiento Criminal alega la infracción por indebida y no aplicación del artículo 21. 1.º del Código Penal la relación con el artículo 20. 6.º del Código Penal. Sostiene el recurrente que debió apreciarse la eximente incompleta de miedo insuperable.

En el cauce casacional utilizado del artículo 849. 1.º sólo es posible atacar la incorrecta calificación de los hechos probados tal y como éstos se relatan en la sentencia recurrida. A partir de ellos, y sólo sobre la base fáctica de esos hechos probados, este motivo de casación permite el control de la subsunción legal, es decir el acierto de la calificación jurídica del concreto relato histórico recogido en la sentencia. No puede el recurrente prescindir de él, ni para adicionar hechos o datos que no están en las declaraciones probadas, ni para modificarlos, ni para suprimirlos en todo o en parte. De no ser así el motivo incurre en causa de inadmisión según el artículo 849-1 y 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, ya en este trámite de decisión se convierte en causa de desestimación, según doctrina de esta Sala de innecesaria cita por lo reiterada y constante.

El recurrente no respeta los Hechos Probados, pues a pesar de que la Sala rechaza que esté probada la versión contada por el acusado sobre las amenazas sufridas si no accedía al transporte de la droga, insiste ahora en lo mismo que no está recogido en los hechos probados, sino expresamente rechazado por improbado. La infracción legal denunciada, por lo tanto, no se apoya en una defectuosa calificación de los hechos probados, sino en hechos que el recurrente sigue sosteniendo como ocurridos al margen de lo declarado probado en la sentencia.

Por todo ello el motivo se desestima.

Tercero.-El motivo tercero que cuenta con el total apoyo del Ministerio Fiscal, denuncia por igual cauce del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la infracción del artículo 368 del Código Penal por indebida indeterminación de la pena de multa.

El importe de la multa imponible según el artículo 368, se sitúa entre el tanto del valor de la droga y el cuádruplo de ese valor.

Siendo en este caso la cifra de 49.729,77 euros el importe total de la droga que le fue ocupada al acusado, es claro que la multa podía imponerse desde esa cantidad hasta cuatro veces la misma cifra. Pero es el caso que al concretar la indemnización de la multa la Sala de instancia expresa la procedencia de imponerla en el tanto del valor de la droga (Fundamento cuarto). De ese modo, y, a partir de ese criterio individualizador, la cifra no podía superar los 49.729 euros en que se valoró la sustancia aprehendida. Los 75.000 euros impuestos en el fallo, aunque en principio posibles por no superar el cuádruplo, no lo eran ya después de que el criterio de concreción fuese estimar procedente una multa del tanto de su valor, que es la que ha de imponerse.

En consecuencia procede estimar el motivo formulado.


FALLO


 
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación interpuesto por Arsenio, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación de su motivo tercero; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción n.º 44 de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid y que fue seguida por un delito contra la salud pública contra Arsenio, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:


ANTECEDENTES


 
Único.-Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.


HECHOS PROBADOSÚnico.-Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Se hacen propios dándose aquí por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Segundo.-Procede imponer la pena de multa de 49.729,77 €, en lugar de la impuesta en la sentencia de instancia, y ello por las razones ya expresadas en nuestra sentencia de casación, que aquí damos por reproducidas.


FALLO


 
Reiteramos el fallo de la sentencia de instancia, y damos por reproducidos sus pronunciamientos, con la única excepción del importe de la multa que sustituimos por la de 49.729,77 €.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

Publicación.-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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