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Sentencia T.S. 1234/2009 (Sala 2) de 4 de diciembre


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Tráfico de drogas. Cocaína. Vulneración presunción de inocencia. No procede. Carácter psicoactivo de la sustancia.

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Enrique y Juan contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1.ª) que les condenó por delito contra la salud pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Jerez Fernández.


ANTECEDENTES


 
Primero.-El Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 116/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 16 de enero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.-Con motivo de informaciones policiales, miembros del Cuerpo Nacional de Policía, adscritos a la Comisaría de Centro de la ciudad de Zaragoza, tuvieron conocimiento de que dos persona de raza árabe se dedicaban a la venta de droga, utilizando para ello, y con desconocimiento de los dueños, las instalaciones del Bar Cantabria sito en la calle Mayoral de esta ciudad de Zaragoza.

Dicho bar tiene la barra a la izquierda, unas mesas con sillas para clientes, a la derecha y, termina al fondo en un espacio más amplio, y oculto a la vista de clientes propietarios, donde se ubica una mesa de billar y los baños.

Segundo.-El día 10 de Agosto de 2.006, sobre las 20,30 horas aproximadamente, funcionarios de dicha comisaría penetraron en el bar Cantabria, dirigiéndose hacia el lugar donde se ubicaba la mesa de billar, momento en el que Enrique, mayor de edad, condenado en sentencia firme de fecha 10 de Junio de 2.004, por un delito contra al salud pública a la pena de un año de prisión y multa, pena suspendida en fecha 30 de Septiembre de 2.004 y por un periodo de tres años, y que allí se hallaba alertó mediante palabras de "Polis" "Polis" de la presencia policial a Juan, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, que se encontraba junto a él, tirando éste un paquete de Marlboro al suelo.

Recogido el paquete de tabaco por un agente policial. Se pudo comprobar que en su interior había, envueltos en una servilleta, 5 envoltorios con una sustancia blanca, un envoltorio de plástico blanco con una sustancia blanca y, que analizada resultó ser cocaína con un peso cada una de ellas, de 0,73, 0,66, 0,69, 0,67, 0,74 y 2,19 gramos, y una pureza, respectivamente, de 38,94%, 23,39%, 24,14%, 26,43%, 25,85% y 23,84%.

La cocaína que es sustancia que causa grave daños a la salud, está valorada en 394,26 € y estaba destinada a su transmisión a terceros.

No se ha acreditado que en el momento de los hechos Enrique y Juan consumieren estupefacientes ni tuvieren sus facultades afectadas por tal ingesta.

Enrique y Juan se encuentran en situación irregular en España."[sic]

Segundo.-- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: CONDENAMOS a Enrique, cuyos datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pene de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, MULTA DE SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO CON CINCUENTA Y DOS EUROS (788,52€) ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales en cuantía de su mitad.

CONDENAMOS a Enrique, cuyos datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE TRESCIENTEOS NOVENTA Y CUATRO CON VEINTINIEVE EUROS (394,29€) CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSDIARIA, CASO DE IMPAGO, DE UN DIA POR CADA CIEN EUROS O FRACCIÓN IMPAGADA, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de su mitad.

Se sustituye la pena de prisión impuesta a Juan por la expulsión del territorio nacional, no pudiendo regresar a España en un plazo de diez años, contado desde la fecha de expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Se decreta el comiso de la droga y efectos ocupados que serán destruidos.

Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil terminadas con arreglo a Derecho.

Para el cumplimiento de la pena principal que imponen, les abonamos todo el tiempo que han estado privado de libertad por razón de esta causa."[sic]

Tercero.-- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-- El recurso interpuesto por Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 849.2 de la L.E.Crim en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., ya que estimamos que se ha infringido el art. 24.2 de la Constitución Española por haberse conculcado el derecho a mi patrocinado a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 849.2 de la L.E.Crim. derecho constitucional a la presunción de inocencia, al amparo del n.º 4 del art. 5. de la LOPJ.

El recurso interpuesto por Juan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma por la vía del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "cuando la sentencia se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo". Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 849.2 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., ya que estimamos que se ha infringido el art. 24.2 de la Constitución Española por haberse conculcado el derecho de mi patrocinado a la presunción de inocencia. Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 842 de la L.E.Crim. derecho constitucional a la presunción de inocencia, al amparo del n.º 4 del art. 5 de la LOPJ. Cuarto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim, en relación con el art. 368 del Código Penal, por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustativo. Quinto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Sexto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim. por infracción del art. 368 del Código Penal relativo a la imposición de la pena de multa. Séptimo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim. por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C.P. o, subsidiariamente la atenuante del art. 21.6 en relación con la anterior.

Quinto.-- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los mismos y, subsidiariamente, la desestimación de los nueve motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de noviembre de 2009.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
A) RECURSO DE Enrique:

Primero.-El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de seis años y un día de prisión y multa, apoya su Recurso en dos diferentes motivos que, en realidad, se refieren a un solo aspecto, a saber, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le ampara (arts. 5.4 LOPJ y 849.1.º, sic, LECr en relación con el 24 CE), por falta de prueba suficiente de su responsabilidad en los hechos enjuiciados, tanto porque no ha resultado acreditado que participase en la posesión de la substancia ocupada por la Policía, como porque tampoco consta que de esa substancia se pudiera predicar una verdadera naturaleza psicoactiva, teniendo en cuenta lo insignificante de su cuantía.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el párrafo cuarto del Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, especialmente las declaraciones testificales de los policías actuantes, que habían recibido con anterioridad denuncias acerca de la existencia de dos personas, de las características de los recurrentes, que vendían droga en el establecimiento de autos, lugar que los funcionarios describen, relatando cómo, al llegar, presenciaron y oyeron que fue precisamente Enrique quien, al verlos, gritó "polis, polis", alertando con ello al otro recurrente, que en ese momento arrojó al suelo una cajetilla de cigarrillos de la marca Marlboro, recogida a continuación por los funcionarios policiales, en cuyo interior se encontraban, envueltas en una servilleta de papel, cinco pequeños paquetes de una substancia que resultó ser cocaína.

Junto con ello, la simultánea ocupación también de un sexto envoltorio de idénticas características a los anteriores, en poder de otra persona allí presente, a la que se atribuye la condición de comprador, las propias declaraciones de los acusados que recíprocamente afirman que el paquete de cigarrillos con las "papelinas" de droga en su interior lo poseía el otro y, así mismo, el análisis posterior de dicha substancia que constató que se trataba de cocaína, con un peso bruto de 5'68 gramos y diferentes purezas, arrojando un valor neto total de 1'49 gramos de dicha droga.

Pruebas, en definitiva, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio respecto del recurrente, incluido el aspecto alegado en el Segundo de los motivos, que más propiamente podría haberse formulado por la vía de la infracción de Ley, en relación con la naturaleza y entidad de la droga objeto del delito que, como ya se ha dicho, ha quedado plenamente acreditado que se trataba de un gramo y medio, aproximadamente, de cocaína pura, cuantía extraordinariamente superior a los 50 miligramos que, respecto de la cocaína en concreto, se ha establecido por esta Sala (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, ratificado en el posterior de 3 de Febrero de 2005), para la determinación de la existencia del elemento típico de la psicoactividad de la substancia.

Frente a todo ello, el Recurso de Enrique se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En consecuencia, procede la desestimación de ambos motivos y, por tanto, la de este primer Recurso.

B) RECURSO DE Juan:

Segundo.-El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la Salud pública, en este caso sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa, incluye siete diferentes motivos, de los que el Primero de ellos ofrece un carácter formal, al referirse a la supuesta existencia, en la narración de hechos probados de la recurrida, de expresiones que condicionan, predeterminándolo, el ulterior pronunciamiento contenido en la parte dispositiva de esa Resolución (art. 851.1 LECr), al afirmar que "...la cocaína estaba destinada a su transmisión a terceros."

Semejante vicio se produce cuando se emplean, en lo que debe de ser una neutral descripción de la verdad histórica obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, no han de ser utilizados en el lenguaje común o profano.

Así como que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otras muchas).

Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresión condicionante del Fallo la de que "...la cocaína estaba destinada a su transmisión a terceros."

Dicha frase no es, evidentemente, de naturaleza técnico jurídica. Y la propia necesidad de que en el relato fáctico se describa con la mayor corrección la acción delictiva enjuiciada explica su inclusión en unos hechos probados que, por otra parte, de suprimirse semejante frase, mantendrían incluso plenamente su valor descriptivo respecto del tipo penal objeto de condena.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

Tercero.-A su vez, los motivos Segundo, Tercero y Quinto, con cita de los artículos 849.1.º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de nuestra Constitución, se refieren a la infracción del derecho a la presunción de inocencia que habría sufrido Juan en orden a dos diferentes aspectos sobre los que se apoya la afirmación incriminatoria que le afecta, a saber, que era el poseedor de la substancia intervenida y que ésta tuviera la naturaleza y entidad cuantitativa precisas para la integración del tipo penal por el que se le condena.

Reiterando lo que ya hemos dicho en el Fundamento Jurídico Primero de esta misma Resolución, y al igual que acontecía en el caso del anterior recurrente, existen elementos probatorios suficientes para tener por acreditados los actos que se atribuyen a Juan, en concreto, el que fuera él quien directamente poseía las "papelinas" de cocaína que la Policía ocupó en el suelo del local, tras observar cómo, en su presencia, fue el recurrente el que allí arrojaba la cajetilla de cigarrillos que las contenía.

Valiendo en este caso, así mismo, todo lo dicho a propósito de las pruebas disponibles en relación con Enrique para tener por acreditada la comisión del ilícito y la autoría del mismo por parte de ambos acusados.

En definitiva, que era Juan el portador de la substancia queda sobradamente probado por la firmeza de la declaración, en este sentido, de los funcionarios policiales que vieron directamente esa circunstancia (motivo Segundo), mientras que la naturaleza y entidad de la misma se acreditó con el correspondiente análisis pericial químico (motivo Tercero), llevado a cabo con toda las garantías necesarias acerca de su fiabilidad, sin que el solo dato de que se tardase unos días en remitir las "papelinas" ocupadas al laboratorio suponga defecto alguno de relevancia en la "cadena de custodia", como injustificadamente también argumenta el Recurso (motivo Quinto).

Los tres motivos, por lo tanto, han de desestimarse.

Cuarto.-Finalmente, los restantes motivos, Cuarto, Sexto y Séptimo, aluden todos ellos, por vía del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a otras tantas infracciones de Ley cometidas por la Audiencia, en relación con la aplicación a los hechos probados de los preceptos penales sustantivos correspondientes.

El cauce casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos por las siguientes razones

1) En primer lugar, el motivo Cuarto se refiere a la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, toda vez que, a juicio del recurrente, no se concreta cuál de las diferentes formas comisivas del ilícito descrito en ese precepto se atribuye al recurrente.

Argumento que no resulta de recibo, toda vez que la conducta narrada en el relato de hechos, es decir, la posesión por Juan de substancias de tráfico prohibido con destino a la distribución a terceras personas, es perfectamente inscribible en el tipo descrito en el referido precepto, como una forma de favorecimiento del consumo de tales substancias.

2) El motivo Sexto, por su parte, cuestiona el importe de la multa impuesta al recurrente pues, al tener que ser ésta proporcional al valor de la droga objeto del delito, de acuerdo con lo dispuesto en el propio artículo 368 del Código Penal, no ha quedado suficientemente acreditado en las presentes actuaciones, a juicio del recurrente, ese valor de mercado.

Alegación que de inmediato aparece como inveraz si leemos el folio 5 de la presente causa, en el que obra la correspondiente diligencia policial sobre el valor de la substancia, prueba más que suficiente para acreditar tal extremo, máxime si comprobamos su semejanza con la información suministrada a tal respecto, con carácter general, por los correspondientes servicios de la Administración.

3) Y el Séptimo, y último, de los motivos del Recurso interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción o de la analógica de trastorno psíquico por consumo de substancias psicoactivas (art. 21.2.ª o 6.ª CP), dada la dependencia que se afirma que Juan padecía al tiempo de acaecimiento de los hechos enjuiciados.

De nuevo, tales alegaciones han de rechazarse, en primer lugar porque no existe base fáctica alguna para tal afirmación en el relato de hechos probados, cuya intangibilidad en este momento, como ya vimos, es incuestionable.

Y, por otro lado, porque los informes periciales obrantes en la causa sobre este extremo (folios 28 a 32) tampoco ofrecen elementos para tener por acreditada la adicción ni dicho trastorno por consumo abusivo de substancias ni las consecuencias motivacionales ni psicológicas propias de las referidas atenuantes.

Por consiguiente, tales motivos se desestiman y el Recurso, en su integridad, con ellos.

C) COSTAS:

Quinto.-A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,


FALLO


 
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Enrique y Juan, contra la Sentencia dictada, el día 16 de Enero de 2008, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por la que se condenaba a los recurrentes como autores de un delito contra la Salud pública.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Enrique Bacigalupo Zapater

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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