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Sentencia T.S. 1222/2009 (Sala 2) de 7 de diciembre


 RESUMEN:

Delito de estafa. Responsabilidad subsidiaria del Banco. Dilaciones indebidas. No procede. Vulneración presunción de inocencia. No procede.

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma y infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por Herminio, Justiniano y Banco Español de Credito, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, sección n.º 5, de fecha 10 de febrero de 2009, que los condenó por el delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados, y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, y los recurrentes han estado representados por los Procuradores Sres D.ª Isabel Julia Corujo, D.ª Mercedes Albi Murcia y D. Carlos Ibañez de la Cadiniere respectivamente.


ANTECEDENTES


 
1.º- El Juzgado de Instrucción n.º 5 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado n.º 54/07, contra Justiniano, Herminio y Narciso, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, sección quinta, que con fecha 10 de febrero de 2009, dictó Sentencia en el rollo penal n.º 44/08, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- A mediados del año 2001 el señor Calixto, administrador de la entidad Suso y Asociados S.A, dedicada al negocio de joyeria, por medio de un hermano suyo en la actualidad fallecido, entró en relaciones comerciales con el acusado Justiniano, mayor de edad y con antecedentes penales no apreciables a efectos de reincidencia, que era el consejero delegado de la entidad Tatay Investiment Office S.A, quién propuso a Don Calixto un negocio de importación de joyas de fabricantes italianos mediante el expediente de recibir en deposito las piezas de joyeria para vender y liquidar después con devolución de lo no vendido, para lo que era preciso establecer un aval bancario por el montante de 50 millones de pesetas, y para ello establecer un depósito por la misma cantidad que los socios aportarían por mitad.

Con la urgencia de que acababan las fechas para hacer el pedido a Italia por la proximidad de las ferias europeas en la materia en que aquellos productores colocaban su mercancía, el día 28 de agosto de 2008 acudieron Don Calixto a una sucursal del Banco Español de Credito sita en la calle Parreta de Valencia, guiados por el también acusado Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales, colaborador de Tatay, quién había indicado a Don Calixto la conveniencia de acudir a esa sucursal por tener allí cuenta y conocer al director, el también acusado Herminio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quién les facilitaria la operación. Reunidos los acusados y Don Calixto en el despacho del director, explicó éste algunos detalles de la operación y recibió de Don Calixto 25 millones de pesetas en efectivo, y la cantidad también en efectivo, de 14 millones y medio de pesetas de Tatay, indicando el señor Herminio que hasta los 25 millones pactados se completaría con los fondos de que Tatay disponía en aquella sucursal; el mismo Señor Herminio facilitó a Don Calixto un recibo por esa cantidad de 25 millones de pesetas, firmado por el acusado Justiniano, y por un total de 39 millones y medio de pesetas se confeccionó el documento de ingreso de todo el dinero, aunque no en una cuenta de Justiniano como dedía el recibo, sino en una cuenta que Narciso tenía en la misma oficina; éste recibió el dinero saliendo del despacho del director como para materializar su ingreso,, pero la operación queda anulada sin la intervención de Don Calixto, y los acusados dispusieron de aquellos 25 millones a su comodidad hasta el presente, sin que el negocio ofertado avanzara desde ese momento en sentido alguno".

2.º- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO.- En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha dedicido:

Primero: Condenar a los acusados Justiniano, Herminio y Narciso como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de estafa, antes definico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas para cada uno de ellos, de dos años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros.

Segundo: Les condenamos igualmente al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, por terceras partes, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen solidariamente en la cantidad equivalente en euros de 25.000.000 (veinticinco millones) de pesetas, con sus intereses correspondientes, a la entidad Suso y Asociados S.A en la persona del querellante Don Calixto.

Tercero: Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria respecto del acusado Herminio, del Banco Español de Credito S.A.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse por escrito ante este mismo tribunal en el plazo de cindo días desde la ultima notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.º- La representación procesal de Herminio, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Primero.-Al amparo de los srtículos 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Segundo.-Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tercero.-Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 248, 249 y 250.1.6.º del Código Penal, en relación con los artículos 27 y 28 del mismo texto legal.

Cuarto.-Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 21.6.º del Código Penal.

4.º- La representación procesal de Justiniano, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Primero.-Al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 21.6.º del Codigo Penal.

Segundo.-Al amparo del artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

5.º- La representación procesal del Banco Español de Crédito S.A, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Primero.-Al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 248.1.º del Código Penal

Segundo.-Al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 120 del Código Penal.

Tercero.-Al amparo del artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

6.º- Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

7.º- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 26 de noviembre de 2009.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
A. RECURSO DE Justiniano.

Primero.-El primer motivo del recurso que debemos tratar es el segundo del mismo, dado que se refiere a la determinación de los hechos probados. Sustancialmente el motivo se apoya en la versión del recurrente respecto de la real existencia de la entrega del dinero por parte del querellante. Para ello, con base en el art. 849. 2.º LECr. señala los recibos otorgados y que obran a los folios 39 y 40 de la querella (en realidad 17 y 18 de las actuaciones de instrucción) y la fotocopia del formulario de ingreso, que aparece al folio 188 del rollo de Sala, en el que al dorso se consigna la expresión "anulado".

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente impugna el razonamiento de la Audiencia sobre la prueba del hecho de la entrega del dinero. Tal impugnación es admisible en casación cuando está fundamentada en un desconocimiento de las reglas de la lógica o de las máximas de esperiencia. Sin embargo, en el presente caso, la impuganción del recurso no es de estimar. En efecto, la Audiencia consideró que los recibos probaban la entrega del dinero para la obtención de un aval bancario, necesario para recibir la mercancía objeto del negocio y que el formulario de ingreso con la expresión "anulado" demuestra que éste no tuvo lugar. En la medida en la que no se alude por el recurrente a ninguna otra comprobación del ingreso, ni se acredita la existencia real de una operación de importación de joyas desde Italia, parece claro que el razonamiento de la Audiencia no es merecedor de censura jurídica alguna.

Al respecto carece de toda relevancia que no se haya acreditado -como afirma el recurrente- la preexistencia del dinero, dado que los recibos por él emitidos son en este sentido la prueba de la misma. Asimismo carece de relevancia si el dinero fue visto o no en la sucursal bancaria, puesto que la entrega también resulta acreditada por los mismos recibos.

Segundo.-El primero de los motivos se relaciona con el derecho a ser enjuiciado sin dilaciones indebidas (art. 24. 2.º CE). Estima el recurrente que la instrucción se demoró cinco años, desde el 7.22003 hasta el 8.2.2008, para practicar sólo seis diligancias de investigación.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia ha considerado la existencia de demoras no justificadas en el procedimiento en los años 2004 (cinco meses), 2005 (cinco meses) y 2006 (cinco meses). Esas demoras afectan sin duda al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. Sin embargo, la lesión de este derecho sufrida por el recurrente ha sido suficientemente compensada con la pena impuesta al mismo. En efecto, el Tribunal a quo ha fijado la pena dentro de la mitad inferior del marco penal aplicable, no obstante el daño patrimonial causado y la total ausencia de circunstancias que justificaran una especial reducción de la culpabilidad del recurrente. Por lo tanto, no ha sido vulnerado el principio de proporcionalidad, que es el fundamento que justifica tomar en consideración la demora injustificada del proceso en la individualización de la pena, como viene requiriendo nuestra jusrisprudencia.

B. RECURSO DE Herminio.

Tercero.-El primer motivo de este recurrente se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2. CE). Considera el recurrente que no se ha probado que haya participado en el hecho que se le imputa. Afirma en este sentido que el Tribunal a quo "parte como premisa inicial y verdad final [de] lo manifestado por el Sr. Calixto, al que da credibilidad, sin tener en cuenta sus contradicciones en el detalle". Estima, por otra parte, que sólo ha sido probada "la sola presencia [del acusado] el día de autos en la mencionada intervención bancaria", sin que se haya acreditado ninguna vinculación con los otros acusados "para llevar a cabo maquinación engañosa alguna". Sostiene, por otra parte, que en la fecha de los hechos estaba de vacaciones, lo que se acredita con una certificación del banco que obra al folio 158, y que por ello no estuvo presente en su oficina el 28 de agosto de 2001. En el segundo motivo del recurso se alega, con apoyo en el art. 849.2.º LECr una serie de documentos que probarían, en opinión del recurrente, que el día 28.8.2001, no estuvo en su oficina del Banco.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Es indudable que la certificación del banco respecto de la fecha de vacaciones del recurrente no desmiente por sí misma la presencia de este acusado en su oficina el día de los hechos. De la misma manera debemos señalar que el cuestionamiento de la credidbilidad del perjudicado no puede ser objeto del recurso de casación cunado el recurso no explica cuáles son las contradicciones en los detalles en las que el mencionado habría incurrido. En efecto, la Defensa no explica por qué causas el razonamiento del Tribunal a quo sobre la prueba sería contrario a la reglas de la lógica o a las máximas de experiencia. Por el contrario, basa su impugnación en la credibilidad de las declaraciones de testigos que declararon ante el Tribunal de instancia, una materia ajena al recurso de casación, en la medida en la que no se imputa a los Jueces a quibus ninguna de las infracciones que acabamos de reseñar.

No obstante, el recurrente considera que, en todo caso, su conducta no comporta ninguna actuación delictiva. De los hechos probados se deduce que el acusado recibió de los perjudicados el dinero, les entregó el recibo y explicó que la aportación del acusado Justiniano se completaría con una cantidad suficiente de la que éste ya disponía en esa sucursal, entregando el dinero al acusado Narciso, que no materializó el ingreso. Qué participación tuvo el recurrente en la anulación de la operación no surge de los hechos probados. Sin embargo, en el Fundamento de Derecho segundo se hace constar que el recurrente fue "quien dio largas a los Sres. Calixto sobre (sic) el pretexto de tener dificultades de formalizar el aval con los empresarios italianos" y que fue "cesado de su cargo y expedientado, no por casualidad, sino un asunto con el mismo Justiniano ". De ello ha deducido implícitamente el Tribunal de instancia que el recurrente estaba relacionado con el autor del delito de estafa y que cooperó en el mismo. Es evidente que el director de la oficina tenía que saber que la operación del ingreso del dinero no se había producido y que tal circunstancia nada tenía que ver con los empresarios italianos. Por lo tanto, la inferencia del Tribunal a quo no resulta censurable.

Los documentos que se invocan en el motivo segundo del recurso no prueban la presencia ni la ausencia del acusado en su oficina el día 28.8.2001. La participación del acusado los hechos que tuvieron lugar en la oficina bancaria es un hecho totalmente compatible con la ausencia de escrituras de propia mano en ciertos documentos bancarios. Asimismo, la hoja de vida laboral del recurrente, la certificación de sus ingresos, el parte de baja al inicio del juicio son totalmente inidóneos para controvertir los hechos que la Audiencia tuvo por probados.

Cuarto.-El tercer motivo del recurso se contrae a la denuncia de la aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250, n.º 6 CP. En este sentido afirma que los hechos que se le imputan no se subsumen en bajo el tipo penal de la estafa, ni permiten atribuirle una participación en tal delito. La argumentación se refiere al primer motivo del recurso y en ella se sostiene que no se acreditó la existencia de relaciones previas con el Sr. Justiniano y que tampoco tomó parte en ninguna "maquinación engañosa", dado que se comportó como en una operación financiera más.

El motivo debe ser desestimado.

La participación del recurrente ha sido fundamentada en las razones ya expuestas en el fundamento de derecho anterior al que nos remitimos. Sin perjuicio de ello, es de señalar que el otorgamiento del aval bancario tenía una función central en el negocio prometido por el acusado Justiniano a los perjudicados y la realización de las gestiones para su concreción por parte del banco eran, por lo tanto, de especial importancia en dicho negocio. La presencia del recurrente contribuyó, en consecuencia, a garantizar la seriedad de una operación respecto de la cual no se ha probado que tuviera alguna realidad.

Quinto.-El cuarto motivo reproduce los argumento del recurso anterior sobre la dilaciones indebidas y la no aplicación del art. 21.6.ª CP.

El motivo debe ser desestimado.

La sala se remite a lo expuesto en fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

C. Recurso del Banco Español de Crédito S. A.

Sexto.-Los tres motivos del recurso tienen una única materia: la negación de la resposabilidad civil subsidiaria del banco. Se niega, en primer lugar, la existencia del delito de estafa, sosteniendo que no hubo engaño y que si lo hubo no ha sido "bastante", dado que el querellante efectuó después de estos hechos otras operaciones comerciales con el Sr. Narciso y que se trata de un empresario experimentado, que sin embargo procedió sin el cuidado debido. Asimismo niega que haya habido entrega del dinero. Por otra parte se sostiene la infracción del art. 120 CP, dado que aunque el delito se hubiera cometido no es suficiente para que de ello se derive la responsabilidad civil subsidiaria del banco. Finalmente se invocan el documento obrante al folio 188 del rollo de sala, en cuyo dorso consta la inscripción "anulado", afirmando que se anuló porque el ingreso no se produjo, y el documento del folio 158, en el que el propio banco certifica que el día de los hechos el Director de la sucursal bancaria estaba de vacaciones.

El recurso debe ser desestimado.

La existencia de engaño y la participación del director de la sucursal bancaria ha sido establecida en los hechos probados. El engaño ha sido, por otra parte bastante para causar el error y la disposición patrimonial requeridos por el tipo penal de la estafa. En efecto, la circunstancia de haber sido realizada la operación para la obtención del aval en la oficina del Director de la sucursal bancaria, la revestía de una especial seriedad.

El recurrente intenta, de todos modos, de introducir ahora hechos que no han sido tenidos por probados, como la falta de condiciones del querellante para la obtención de un aval. Sin embargo, no se explica que si el aval no podía ser otorgado porque el querellante aparecía "en el CIRBE por un importe, entre riesgos y devoluciones, de más de 680 millones de pesetas" -como afirma el recurrente- lo que se le informaba por el Director de la sucursal eran dificultades -hasta el momento desconocidas- con la contraparte italiana.

Asimismo, en el documento de "ingreso en efectivo" del f.º 188 del rollo de la Audiencia prueba que la operación se realizó con participación del banco, pues en él aparece una constancia electrónica del ingreso, que demostraría que las 39.500.000 Ptas. han sido ingresadas, aunque luego ese ingreso haya sido anulado por razones que se desconocen.

Respecto de la certificación del banco del f.º 158, nos remitimos al Fundamento de Derecho tercero de esta sentencia.


FALLO


 
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por quebrantamiento de forma y infracción de Ley, interpuestos por Herminio, Justiniano y Banco Español de Credito, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, sección n.º 5, con fecha 10 de Febrero de 2009, en el rollo de Sala n.º 44/08, en causa seguida contra los dos primeros por el delito de estafa, dimanante de Procedimiento Abreviado n.º 54/07 del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Valencia.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Enrique Bacigalupo Zapater

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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