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Sentencia T.S. 1221/2009 (Sala 2) de 7 de diciembre


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Tráfico de drogas. Cocaína. "Tele-coca". Infracción de precepto constitucional. No procede.

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Primitivo, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz, sección n.º 8, de fecha 12 de febrero de 2008, que lo condenó por un delito contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados, y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio fiscal, y el recurrente ha estado representado por el Procurador Sra D.ª Rocio Sampere Meneses.


ANTECEDENTES


 
1.º.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Ubrique,, instruyó Procedimiento abreviado n.º 165/2004, contra Victorino y Primitivo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cadiz, que con fecha 12 de febrero de 2008, dictó sentencia, que contiene los siguientes hechos probados:

"Que en el mes de abril del 2004 los funcionarios de la GC adscritos al puesto de Arcos tuvieron conocimiento por llamadas anónimas que los acusados Victorino condenado por sentencia de fecha 09/01/06 , por delito contra la Salud Publica, firme en fecha 19/10/06, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cadíz, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 10.000 euros, y su hermano Primitivo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales se dedicaban al tráfico de estupefacientes a traves del procedimiento llamado "tele coca" es decir que mediante una llamada telefónica se acuerda la cantidad objeto de compra precio y lugar de transacción y utilizando vehículos se produce un encuentro breve en la vía publica donde tiene lugar el intercambio.

Que a fin de comprobar tales denuncias se establecieron dispositivos de vigilancia en las inmediaciones de la vivienda de Victorino sito en CALLE000 NUM000 de Prado del Rey los días 30/04/04 y 1/05/2004, grabándose los resultados en cinta TDK ALA F313p5-60 Hs RESULTANDO:

Que a las 18,30 h. del día 30/04/2004 Victorino salía de su vivienda y vendía una papelina de cocaína a Edemiro siendo este interceptado posteriormente en las inmediaciones de la calle Doctor Fleming incautandose una papelina, que resulto ser cocaína, con un peso de 0,457 gramos, con una pureza de 42,5% y un valor de 28,26, euros.

Que a las 18,35 h. de ese mismo día Victorino se introdujo en el vehículo de su propiedad Nissan Micra K-E.... EC dirigiéndose a la confluencia de calles Escalera y Olivar colocándose en paralelo de otro vehículo realizo un nuevo intercambio sin que pudiera aprehenderse cantidad alguna al encontrarse la fuerza de apoyo cacheando al primer interceptado.

Que a las 19,12 horas de ese mismo día, el también acusado Primitivo entro en el domicilio de su hermano comprando una papelina por importe de 60 euros siendo incautada la droga por la GC al interceptarle en el vehículo donde circulaba con Jose Francisco. La papelina, resultó ser cocaína, con un peso de 0,832 gramos, con una pureza de 41,25 y un valor de 51,45 euros.

Que a las 19,55 h. de ese mismo día Victorino se introdujo en el vehículo de su propiedad Nissan Micra W-.... dirigiéndose a un descampado donde se había citado con Baldomero no realizándose intercambio ante la posible presencia de la policia actuante. Reconociendo este ante la GC cuando le intercepto que no había podido comprar la droga porque Victorino estaba muy perseguido encontrandosele un papel con el teléfono de Victorino.

Que en fecha 15/05/2004 se practico diligencia de entrada y registro en el domicilio de Victorino dando como resultado el hallazgo de utensilios destinados a la preparación de la droga como una balanza de precisión, con restos de cocaína, dos botes de edulcorante manitol, dos botes de bicarbonato, bolsas transparentes con recortes de plástico para el envoltorio, una tarjeta con restos de cocína y 968 euros en distintos billetes monedas así como seis recortes de papel con el mismo número de teléfono.

Que cuando fue detenido el acusado Primitivo como presunto autor de un delito de trafico reconoció anta la GC actuante y lo reitero ante el juzgado de instrucción que no había participado en los hechos que se le imputaba acaecidos el día 24, reconoce que solo vendió las papelinas en 2003 cuando su hermano ingresó en prisión, así como que había ido a Sevilla en cuatro ocasiones para comprar droga y venderla, sin que existan datos sobre los concretos actos de intercambio".

2.º- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Victorino y Primitivo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y TRES AÑOS DE PRISIÓN respectivamente con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el segundo acusado además MULTA de 239,13 EUROS con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, e imposición del pago de las costas.

Procedase a la destrucción de la droga y demás efectos intervenidos y Dese al dinero y vehículos incautados el destino legal.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberle servico para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.º- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de Casación por infracción de precepto constitucional, por Primitivo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.º- La representación procesal de Primitivo, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Primero.-Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Segundo.-Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Tercero.-- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

5.º- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6.º- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 26 de noviembre de 2009.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Sostiene el recurrente en el segundo motivo del recurso que ha sido privado del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, dada "la ausencia de instrucción sobre los hechos objeto de condena". Afirma en este sentido que "la finalización de la instrucción con la confesión del imputado para resolver directamente con el dictado de una sentencia condenatoria, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, entre las que se encuentra la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinente".

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente conoció la acusación formulada por el Fiscal (ver folios 174/176) y pudo, por lo tanto, saber qué hechos podía probar y con qué medios podía hacerlo. Sin embargo, en el escrito de Defensa (folios 448/449) sólo se solicitaron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Fiscal. En el auto de 31.5.2007 fueron admitidas todas las pruebas propuestas por el Fiscal y las Defensas. Por lo tanto, no se le denegó ninguna prueba y no se vulneró el art. 24.2 CE en este aspecto.

Segundo.-Alega además el recurrente en el primer motivo del recurso que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, pues, si bien declaró ante el Juzgado Único de Ubrique haber traficado con droga durante 2003 y estas declaraciones "se precticaron con todas la garantías", no fueron introducidas en el juicio mediante el procedimiento previsto en el art. 730 LECr. Por lo tanto, concluye, al haber ejercido su derecho a no declarar en el juicio, el tribunal a quo careció de prueba para condenarlo. En íntima relación con este motivo está el segundo del recurso, en el que se sostiene la vulneración del derecho a la presuncion de inocencia porque "en el juicio "no se ha podido acreditar la participación [del recurrente] en los hechos, pues no se ha practicado instrucción alguna".

Ambos motivos deben ser desestimados.

La aplicación del art. 730 LECr presupone que la diligencia no sea susceptible de reproducción en el juicio. Por lo tanto, no era aplicable en este caso, dado que la declaración del acusado puede ser reproducida en dicha ocasión. El ejercicio del derecho a no declarar, por otra parte, no comporta la imposibilidad de reproducción de una diligencia sumarial. De todos modos la cuestión carece de entidad, dado que la Audiencia basó su convicción en las manifestaciones del recurrente al hacer uso del derecho a pronunciar la última palabra. En efecto, en tal oportunidad el acusado reconoció que realizó las declaraciones sobre los hechos respecto de los cuales pretendía interrogarlo el Fiscal. Consecuentemente, de esa manera se suplieron, en todo caso, los efectos que hubiera tenido la aplicación del art. 730 LECr que pretende el recurrente.

De esta manera, queda claro que la decisión del Tribunal a quo se basó en prueba producida en el juicio oral. Es preciso agregar que lo que legitima procesalmente la condena no es la instrucción que el recurrente echa de menos, sino la prueba que tiene lugar en el juicio.


FALLO


 
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por Primitivo, contra Sentencia n.º 46/08, de fecha 12 de febrero de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz, sección n.º 8, en el rollo de Sala n1 48/07, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la Salud Pública.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Enrique Bacigalupo Zapater

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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