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Sentencia A.N. de 23 de septiembre de 2009


 RESUMEN:

Personal sanitario de instituciones penitenciarias: reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por el exceso de jornada realizada debido a la trasposición tardía de la normativa comunitaria. No existe responsabilidad por la tardía trasposición: serias dudas acerca del ámbito de aplicación de la Directiva. No existe lesión antijurídica: margen discrecional de la Administración.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Por escrito presentado por los actores, funcionarios al Servicio de Instituciones Penitenciarias, con destino como Médico en el Centro Penitenciario de Badajoz, en fecha 27 de marzo de 2007, exponían que tales reclamaciones estaban, fundadas en los perjuicios sufridos como consecuencia de la exigencia en su Centro de trabajo de una jornada superior a la indicada por la directiva 93/104/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo de 23/11/1993, cuantificándolos en 71.360,23 euros, mas intereses legales de demora y 20.000 euros por daños morales -para los recurrentes Facultativos- y 66.448,97 euros mas intereses legales y 20.000 euros por daños morales para el recurrente perteneciente a Ayudantes Técnicos Sanitarios. Dichas cantidades se refieren generadas en el tiempo que media entre el 23/11/1996 (fecha en que debió aplicarse la Directiva Europea) hasta la ejecución de la Sentencia 996/2006, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que regulizaba la jornada laboral.

El marco legal desde el que procede analizar la corrección o falta de adecuación a los derechos de tales funcionarios, se residencia en la Directiva Europea 93/104/CEE, de 23 de noviembre de 1993, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo, en lo que se refiere a los periodos de descanso diario, de pausas, de descanso semanal, a la duración máxima de trabajo semanal, a las vacaciones anuales y a aspectos del trabajo nocturno, trabajo por turnos y del ritmo de trabajo. Haciendo referencia al articulo 2 de la Directiva, que extendía su ámbito de aplicación "a todos los sectores de actividades, publicas o privadas", y articulo 18, que imponía a los Estados miembros la obligación de adecuación de su normativa interna a mas tardar el 23 de noviembre de 1996, sin que el Estado Español y concretamente la Administración Penitenciaria hubiera puesto en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y normativas para dar cumplimiento a la Directiva Comunitaria, por lo que en los últimos 10 años la actividad facultativa global en el Centro Penitenciario se ha excedido de los límites determinados por la norma comunitaria, hasta que se ha procedido a su aplicación por la Administración Penitenciaria, en virtud de la ejecución de la sentencia 996/2006 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Extremadura . En su escrito hacian referencia a diferentes sentencias de los Tribunales y Salas del orden Contencioso Administrativo que reconocen la vulneración de la Directiva europea, lo cual jurídicamente no debe ser soportado por el funcionario que lo sufre, por lo que procede la indemnización de la actividad laboral realizada mas allá de los límites en ella establecidos, dado el exceso de horas trabajadas, lo que estima es generador de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Segundo.-Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante esta Audiencia Nacional, después de admitido a trámite, reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la recurrente para que formalizara la demanda en la que solicita se dicte una sentencia, por la que: "1.-Se revoque o anule la Resolución recurrida. 2.-Se acuerde la obligación por parte de la Administración demandada de indemnizar a cada uno de los médicos: D. Arsenio, D. Carmelo, D. Edemiro D.ª Noelia representada los siguientes conceptos:

a.-El importe 7.388,16 euros en concepto de 104 domingos de jornada efectivamente realizada durante el periodo que va desde Noviembre de 1996 a Febrero de 2007, a razón de 24 horas por día y con un módulo de 2,96 euros de diferencia no abonada por hora, salvo en el caso de D.ª Noelia en el que será el correspondiente a siete años, esto es 5.171,71 euros.

b.-El importe de 2.415,36 euros en concepto de 34 festivos de jornada efectivamente realizada en dicho periodo, a razón de 24 horas por día y con el mismo módulo de 2,96 euros de diferencia no abonada por hora, salvo en el caso de D.ª Noelia en el que será el correspondiente a siete años, esto es 1.690,75 euros.

c.-El importe 7.388,16 euros en concepto de 104 sábados de jornada efectivamente realizada durante el mismo periodo, a razón de 24 horas por día y con un módulo de 2,96 euros de diferencia no abonada por hora, salvo en el caso de D.ª Noelia en el que será el correspondiente a siete años, esto es 5.171,71 euros.

d.-El importe de 8.346 euros en concepto de 104 jornadas de 7,5 horas cada una de ellas a razón de 10,70 euros/horas, salvo en el caso de D.ª Noelia en el correspondiente a siete años, esto es 5.842,20 euros.

e.-El importe de 14.444,80 euros en concepto de 488 días ordinarios a razón de 10 horas diarias con un módulo por diferencia no abonada de 2,96, salvo en el caso de D.ª Noelia en el que será el correspondiente a siete años, esto es 10.111,36 euros.

f.-El importe de 31.377,75 euros en concepto de 391 jornadas ordinarias a razón de 7,5 horas ordinarias por jornada y 10,/0 euros/hora, salvo en el caso de D.ª Noelia en el que será el correspondiente a siete años, esto es 21.964,43 euros.

g.-Los intereses legales correspondientes por demoras relativos a dichas cantidades en función periodo transcurrido desde la fecha en que efectivamente debieron ser liquidados los anteriores conceptos.

h.-En concepto de daños morales por vulneración del derecho a la conciliación familiar la cantidad global de 20.000 euros a razón de 2.000 euros por años de los 10 años en que se han venido padeciendo por la actora, salvo en el caso de D.ª Noelia en el que será el correspondiente a siete años, esto es 14.000 euros.

Se acuerde la obligación por parte de la Administración demandada de indemnizar al A.T.S Don Fermín en los siguientes conceptos:

a.-104 domingos x 24 horas x 2,89 euros= 7.213,44 euros.

b.-34 festivos x 24 horas x 2,89 euros=2.357,24 euros.

c.-104 sábados x 24 horas x 2,89 euros= 7.213,44 euros.

104 jornadas x 7,5 horas x 9,93 euros/horas= 7.213,20 euros.

d.-488 días ordinarios x 10 horas x 2,89 euros= 12.947,20 euros.

391 jornadas ordinarias x 7,5 horas ordinarias x 9,93 horas = 29.002,45 euros.

Todo ello hace un total de 66.448,97 euros.

Todas estas retribuciones con sus intereses legales correspondientes por la demora.

En concepto de daños morales por vulneración del derecho de conciliación familiar fijamos como importe global por los 10 años que se han venido padeciendo la cantidad de 20.000 euros para cada uno de mis mandantes, excepto a D.ª Noelia que la fijamos en la cantidad de 14.000 euros.

Todo ello con imposición de las costas a la Administración demandada.

Tercero.-Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia por la que se desestime el presente recurso, y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

Cuarto.-Por Auto de 21 de abril de 2009, se acordó recibir el procedimiento a prueba, practicándose con el resultado que consta en autos. Tras el trámite de conclusiones, se señalo para votación y fallo el día 22 de septiembre del presente año, en que así tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-El acto impugnado es la Resolución del Ministro del Interior, dictada por su delegación, por la Secretaria General Técnica del Ministerio del Interior, de fecha 23 de octubre de 2008, por la que se acuerda: "Desestimar la reclamación formulada por D. Adolfo, D. Arsenio, D. Carmelo, D. Edemiro, D.ª Noelia y D. Fermín, en base a los perjuicios sufridos como consecuencia de la exigencia de una jornada de trabajo superior a la indicada conforme la Directiva Europea 93/104//CEE, de 23 de noviembre de 1993, hasta la ejecución de Sentencia 996/2006 de la Sala de Contencioso Administrativo, sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ".

La parte actora considera que se ha producido una violación del derecho comunitario suficientemente caracterizada y con un resultado lesivo como consecuencia del retraso y de la insuficiente aplicación de la Directiva 93/104 / CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que confería derechos a la prestación de una jornada laboral de la recurrente, como medico en el Centro Penitenciario de Badajoz, desde el 23 de noviembre de 1996, inferior a la realmente prestada hasta la ejecución de la sentencia arriba citada, por ello y como consecuencia de los daños producidos por violación del derecho comunitario con la transposición tardía e incorrecta de la Directiva, termina solicitando una indemnización económica.

Por su parte, el Abogado del Estado considera que no concurren los elementos necesarios para que exista responsabilidad patrimonial, solicitando la desestimación del recurso.

Segundo.-Para la decisión de la cuestión planteada en el presente recurso debemos tener presente que esta mismo Tribunal se ha pronunciado sobre una reclamación similar formulada por funcionarios de los Cuerpos Facultativos de Sanidad Penitenciaria y de Ayudantes Técnicos Sanitarios de Instituciones Penitenciarias, en recurso 418/2007, sentencia de 28 de abril de 2009, en orden al retraso en la transposición de la Directiva Comunitaria, como elemento generador de la responsabilidad patrimonial de la Administración Penitenciaria, por el exceso de jornada laboral realizada por los mismos, hasta su real aplicación, por lo que en aras del principio de unidad de doctrina debemos remitirnos a lo en ella expuesto.

Así, decíamos "Para resarcir los perjuicios que no han de ser soportados por los particulares se articulan diversos sistemas de reparación, entre ellos, el de la exigencia de responsabilidad a los poderes públicos (artículos 9.3, en relación con los artículos 106.2 y 121, de la Constitución).

Hoy en día, al lado de las formas tradicionales de responsabilidad, han surgido otras nuevas, como la derivada de la pertenencia a la Comunidad Europea, que da lugar a una responsabilidad propia de la Comunidad y a otra predicable de los Estados miembros.

En los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea sólo se contemplaba la responsabilidad patrimonial de la misma, incumbiendo a los Estados la obligación de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dichos Tratados o de los actos de las Instituciones, así como la de abstenerse de adoptar medidas que pusieran en peligro la realización de los fines comunitarios.

El incumplimiento por los Estados de las obligaciones comunitarias sólo implicaba un reproche moral a través de la declaración de incumplimiento efectuada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sin perjuicio de que, en la actualidad, se pueda imponer una sanción económica. Se trata de un mecanismo que sólo opera en el marco de las relaciones entre la Comunidad y los Estados, no en el de la de éstos con los ciudadanos.

Ante la insuficiencia de este mecanismo, el Tribunal de Justicia abrió la vía para la exigencia de la responsabilidad patrimonial de los Estados por el incumplimiento del Derecho comunitario, justificada por la ausencia de disposiciones en los Tratados y por la propia función que dicho Tribunal tiene encomendada, de garantizar la observancia del Derecho comunitario en la interpretación y en la aplicación del mismo.

Se construye así la responsabilidad de los Estados miembros por el incumplimiento del Derecho comunitario de una manera semejante a la de la Comunidad, inspirándose en los principios de los Derechos de los propios Estados miembros, constituyendo un estándar mínimo, pues se da prevalencia a la normativa interna si produce una reparación más amplia.

Desde la Sentencia de 16 de noviembre de 1991, Francovich y Bonifaci (C-6/90 y C-9/90 ) se mantiene que la responsabilidad estatal por el incumplimiento del Derecho comunitario constituye un principio inherente al sistema del Tratado, basado en otros dos principios: el de plena eficacia y el de lealtad comunitaria, para eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario.

Los requisitos para que surja la responsabilidad dependen de la naturaleza de la violación del Derecho comunitario, en el sentido de que no todo incumplimiento genera responsabilidad. A este respecto se distinguen varios supuestos de incumplimiento, si bien, en general, se precisa la concurrencia de las siguientes condiciones:

- ha de tratarse de una norma jurídica que tenga por objeto conferir derechos a los particulares, lo que no implica necesariamente que dicha norma tenga efecto directo;

- ha de darse una violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario;

- ha de existir una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación del Estado y el daño.

El requisito que mayores problemas ofrece es el relativo a la violación suficientemente caracterizada. Para determinar cuándo se está en presencia de la misma, el Tribunal de Justicia ha distinguido según que el Estado miembro no disponga de margen de apreciación o, por el contrario, disponga de una amplia facultad de apreciación. En el primer caso, como cuando el Derecho comunitario impone la adaptación del Derecho interno a una Directiva en un plazo determinado, la mera infracción puede revelar la concurrencia del requisito. En el segundo caso, el propio Tribunal de Justicia ofrece unos criterios para la apreciación:

- grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada,

- carácter intencional o voluntario de la infracción cometida o del perjuicio causado,

- el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho,

- las actitudes de las Instituciones comunitarias, que hayan podido contribuir a la adopción o al mantenimiento de las prácticas contrarias,

- si se trata de una trasposición defectuosa o incorrecta: grado de sostenibilidad en Derecho de la interpretación mantenida y, a este respecto, pronunciamientos del propio Tribunal de Justicia.

La previa declaración de incumplimiento por el Tribunal de Justicia es un elemento determinante, pero no indispensable, pues puede haber incumplimiento sin necesidad de la previa declaración del mismo, como ocurre en los casos de inejecución de las Directivas.

Los principios expuestos por el Tribunal de Justicia, al constituir un estándar mínimo, no impiden la regulación interna, tanto en cuanto a los requisitos como respecto de la reparación, pero la normativa española no contiene ninguna referencia a la responsabilidad por el incumplimiento del Derecho comunitario.

En cuanto a los aspectos sustantivos, hay que estar plenamente a los criterios de la jurisprudencia comunitaria.

En cuanto a los aspectos procedimentales, hay que seguir las normas de la Ley 30/1992, si bien se plantean numerosos problemas, en especial, en orden a la competencia para resolver las reclamaciones.

Tercero.-Esta acreditado que la transposición de la Directiva 93/104 / CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, tuvo lugar en virtud de la Instrucción del Director General de Instituciones Penitenciarias de 7/2005 de 23 de mayo, si bien, a los efectos de los derechos laborales de la parte actora, la Sentencia 996/2006, de fecha 26 de octubre de 2006, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, estimando parcialmente el recurso formulado por la misma, reconoció su derecho a trabajar una jornada laboral no superior de 48 horas semanales, incluidas las guardias en régimen de presencia física en computo máximo de 12 meses y a descanso ininterrumpido de 36 horas por cada semana, al estimar que era de aplicación a los Facultativos de la Sanidad Penitenciaria la normativa contenida en la Directiva Comunitaria 93/104/CEE . Así mismo en la precitada sentencia se desestima la pretensión articulada en orden a la retribución por el exceso de trabajo realizado, en base a un concepto de complemento de productividad o gratificación económica.

Como decíamos en la precitada sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2009, recurso 418/2007, la existencia de precedentes reclamaciones de orden económico por los funcionarios de instituciones penitenciarias afectados, en base a la prestación de una jornada laboral excesiva, con la consiguiente reclamación de una retribución compensatoria, "estas circunstancias no impiden abordar las reclamaciones desde la perspectiva de la responsabilidad por el incumplimiento del Derecho comunitario que, según se ha avanzado, se sostiene sobre la base de dos alegaciones: la falta de trasposición en tiempo de la Directiva 93/104 y la "insuficiencia" de la adopción".

Cuarto.-En orden a la posible responsabilidad patrimonial de la Administración española por la tardía trasposición de la Directiva 93/104 al Derecho Español en el ámbito de los trabajadores sanitarios de las Instituciones Penitenciarias, ha de tenerse en cuenta que resulta evidente que la Instrucción 7/2005 se dictó una vez que había transcurrido, con exceso, el plazo concedido para ello por la indicada norma comunitaria.

Y para el concreto caso de los recurrentes tuvo lugar, de facto, en su estatus funcionarial en virtud de la ejecución de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Extremadura en febrero de 2007 . Documento n.º 2 de la demanda.

Ahora bien, como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ese dato no supone, por sí sólo, que surja la responsabilidad patrimonial por el incumplimiento del Derecho comunitario, sino que han de concurrir los requisitos que con anterioridad se han anticipado [Sentencias de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame (C-46/93 y C-48/93), de 23 de mayo de 1996, Hedley Lomas (C-5/94), y de 25 de enero de 2007, Robins y otros (C-278/05 ), entre otras].

Entre dichos requisitos se ha resaltado el relativo a que se trate de una violación suficientemente caracterizada, respecto del que la mera infracción del plazo para la incorporación "puede" revelar su concurrencia.

Sin embargo, en el supuesto de autos ha de negarse que se reúna el mencionado requisito, ya que han existido serias dudas acerca del ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva, en el sentido de que su aplicación al personal sanitario de las Instituciones Penitenciarias generó pronunciamientos judiciales contrarios, hasta el punto de que tuvo que ser el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 14 de mayo de 2004, dictada en un recurso en interés de la Ley, quien afirmara la inclusión de dicho personal en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Quinto.-Desestima la petición de indemnización al amparo del derecho comunitario procede su examen en virtud de la normativa interna, en cuyo supuesto nos encontramos frente a la anulación por la precitada sentencia 996/2006, del TSJ de Extremadura de las resoluciones de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias por las que estimaba no eran de aplicación a la actora como facultativa de la precitada Directiva Europea, y consiguiente reducción de la jornada laboral que estaba prestando.

En cuyo supuesto nos encontramos ante la aplicación del articulo 142.4 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, respecto de que la anulación de los actos administrativos no presupone derecho a indemnización, hace preciso el examen de la concurrencia de las demás condiciones exigidas por la norma jurídica, tal y como establece la jurisprudencia al decir que, este precepto legal "... no establece un principio de exoneración de la responsabilidad de la Administración en los supuestos de anulación de resoluciones administrativas, sino que afirma la posibilidad de que tal anulación sea presupuesto inicial u originador para que tal responsabilidad pueda nacer siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con carácter general para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración,..." (Sentencia de 11 de marzo de 1999 ).

Aplicando esta previsión, el Tribunal Supremo ha distinguido según que la anulación obedezca a infracciones... en actividades o valoraciones regladas" o a actuaciones que la Administración efectúa "dentro de sus márgenes de discrecionalidad", pues, en estos últimos casos, el particular ha de soportar "las consecuencias negativas que la introducción de criterios de oportunidad o la falta de determinación normativa del resultado de la operación de apreciación puede comportar" (en este sentido, Sentencias de 5 de febrero de 1996, de 4 de noviembre de 1997 y de 12 de septiembre de 2006 ). Y continua diciendo: "En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que esta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.

Y ello es predicable en el supuesto de autos en el que, como hace constar el Consejo de Estado en su informe, y en el que esta conforme este Tribunal, la trasposición de la indicada Directiva a los facultativos de la Sanidad penitenciaria no era una cuestión indubitada, como lo pone de manifiesto las sentencias con diversos criterios que mantuvieron los distintos Tribunales, hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004, dictada en recurso de casación en interés de ley, que optó por la aplicación de la Directiva 93/104/CEE al personal indicado, lo que constata la existencia de un alto margen de discrecionalidad de la Administración por las peculiaridades de la necesaria continuidad de los servicios médicos en los centros penitenciarios y la consiguiente regulación de su jornada laboral.

Discrecionalidad que elimina el carácter antijurídico de la pretendida lesión instada por la actora, que como funcionaria esta sujeta a una relación de sujeción especial, cuyo régimen estatutario viene determinado por las correspondiente normas jurídicas, cuya emanación deviene por el propio actuar de la Administración, y a cuyo marco estatutario viene constreñida, únicamente modificable por los cauces que el ordenamiento jurídico predetermina. Y de ello el deber jurídico de soportar el pretendido daño cuya indemnización pretende.

Sexto.-Por las razones expuestas procede desestimar el recurso formulado, sin que existan méritos bastantes para hacer expresa imposición de las costas causadas, al no apreciarse mala fe o temeridad en alguna de las partes, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de D. Adolfo, D. Arsenio, D. Carmelo, D. Edemiro, D.ª Noelia y D. Fermín contra la Resolución del Ministro del Interior, dictada por su delegación por la Secretaria General Técnica del Departamento, de fecha 23 de octubre de 2008, por la que se desestima la reclamación formulada en base a los perjuicios sufridos como consecuencia de la exigencia de una jornada de trabajo superior a la indicada conforme a la Directiva Comunitaria 93/104 / CE, de 23 de noviembre de 1993, hasta la ejecución de Sentencia 996/2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ; debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho de la precitada resolución.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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