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Sentencia A.P. Alicante 292/2010, de 1 de julio


 RESUMEN:

Impugnación de acuerdos sociales: En este caso se alega vulneración por parte de los administradores del deber de proporcionar la información antes de la emisión del voto. El tribunal establece que es el obligado a prestar la información quien debe acreditar el interés protegible, y en este caso no se alegó ni consta en la redacción de los hechos. El recurso se desestima porque no hay infracción del derecho de información ni el cómputo de votos fue indebido.

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 167 (M-30) 10

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 765/08

JUZGADO de lo Mercantil n.º 1 Alicante

SENTENCIA N.º 292/10

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a uno de julio del año dos mil diez

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Alicante con el número 765/08, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil InversoL Grupo Urbanístico S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D.ª Sonia María Budi Bellod y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Miralles Pérez; y como parte apelada los demandantes, D. Jose Manuel, Juan Miguel, Argimiro, Estefanía, Matilde, Salome, María Esther, Ezequiel, Oscar, Serafin, Isabel, Carlos Daniel, Abilio, Hormigones Vega Sur S.L., Inmobiliaria Oriol 96 S.L., Camilo, Emilio, Herminio, Leonardo, Pio, Valeriano, Visitacion, Aurelia, Elsa, Josefina, Paula, Virtudes, Agustín, Candelaria, Eva, Damaso y Felicisimo, representados en este Tribunal por el Procurador D.ª Francisca Bieco Marín y dirigida por el Letrado D. Emilio M. Fernández Escudero, que ha presentado escrito de oposición.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 765/08, se dictó sentencia con fecha 4 de enero de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Manuel, Juan Miguel, Argimiro, Estefanía, Matilde, Salome, María Esther, Ezequiel, Oscar, Serafin, Isabel, Carlos Daniel, Abilio, Hormigones Vega Sur S.L., Inmobiliaria Oriol 96 S.L., Camilo, Emilio, Herminio, Leonardo, Pio, Valeriano, Visitacion, Aurelia, Elsa, Josefina, Paula, Virtudes, Agustín, Candelaria, Eva, Damaso y Felicisimo contra Inversol Grupo Urbanístico S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada el 6 de agosto de 2008 relativos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2007 y renovación del órgano de administración. Procédase a la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil de Alicante, su publicación en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y la cancelación de la inscripción de los acuerdos anulados en el Registro Mercantil y los asientos posteriores a los de los acuerdos impugnados que resulten contradictorios con la sentencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Segundo.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 31 de marzo de 2010 donde fue formado el Rollo número 167/M-30/10, acordándose la devolución al Juzgado de procedencia para la subsanación de tasa judicial. Devueltos a este Tribunal los autos en fecha 30 de abril, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2010, en el que tuvo lugar.

Tercero.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Invoca la parte recurrente, Inversol Grupo Urbanístico S.A., como fundamento de su recurso frente a la resolución de la instancia estimatoria en parte de la pretensión anulatoria de acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada el 6 de agosto de 2008 relativos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2007 y renovación del órgano de administración, infracción de los artículos 48-2-d), 112 y 212.2 de la LSA al no haber infracción o vulneración del derecho de información ni en su vertiente previa a la celebración de la Junta ni durante el desarrollo de la misma, ni infracción al derecho de voto por indebido sistema de cómputo de las votaciones como sostiene la sentencia de instancia.

No niega el recurrente que denegara la información que por escrito, le fue solicitada con anterioridad a la celebración de la junta por los accionistas demandantes. En efecto, por medio de escrito que aparece fechado el día 25 de julio de 2008 -doc n.º 8 demanda- el Letrado, D. Emilio Manuel Fernández Escudero, presentándose en la cabecera del escrito como representante de los accionistas que señalaba, con invocación del artículo 112 y 202 LSA, y en relación al punto del orden del día primero de la Junta General Ordinaria a celebrar el día 6 de agosto de 2008, relativo a la aprobación de las cuentas anuales, del informe de gestión y de la gestión social relativos al ejercicio concluso el día 31 de diciembre de 2007, solicitaba, 1.º), que se diera información justificada sobre el saldo disponible en tesorería de la entidad Inversol, así como de todas y cada una de las mercantiles en las que dicha mercantil participa -Herrada del Tollo S.L., Cieza Golf S.A., Azalea Grupo Inmobiliario S.L., Hormigones San José, Pavimentos Gadi S.L. y Mexa Grupo Empresarial, S.L.-, 2.º) que se informara sobre el saldo de la deuda no vencida, vencida y no pagada con proveedores y acreedores de todas y cada una de las citadas mercantiles, 3.º) que se entregaran junto a aquellas justificaciones el extracto de los movimientos contables relativos a las cuentas donde se hubieran contabilizado lso contratos de préstamo dinerario y de cuenta corriente común entre la sociedad demandada y las empresas participadas con otras empresas del grupo, así como socios y terceras personas ajenas a estas sociedades correspondientes al ejercicio 2007, indicando las garantías solicitadas en cada una de las operaciones, 4.º), información sobre las contingencias financieras relativas a las posibles operaciones en las que alguna de las sociedades indicadas y en las que Inversol ostenta participación, hayan intervenido como fiador-avalista, indicando importes, tipo de garantías, criterios económicos y medidas de salvaguardia utilizadas en nombre de las mismas, indicando en su caso, la vinculación de empresas y/o personas avaladas con el actual Consejo de Administración y demás Consejeros familiares del mismo, 5.º) información sobre si se había elaborado el informe previo a la adquisición de las participaciones de la mercantil Pavimentos Gadi S.L. y los criterios informadores que aconsejaron dicha adquisición, con indicación del importe y porcentaje del capital social adquirido, indicando también las circunstancias de adquisición de los terrenos colindantes, datos de los vendedores y vinculación familiar, en su caso, de los citados vendedores con alguno de los miembros del Consejo de Administración de Inversol o si son socios de alguna de las empresas del grupo y, 6.º) información sobre la situación de pagos referentes a la parte proporcional de la expropiación que debe satisfacer Herrada del Tollo S.L. en el Plan Parcial denominado Jumilla Golf y si habían pagado el resto de propietarios, con indicación de las viviendas que se podrían obtener con la licencia de obra a la vista del problema de abastecimiento de agua, con indicación expresa de si el resto de propietarios han pagado la parte proporcional de los gastos de urbanización y si han aportado los avales.

Ninguna de las informaciones solicitadas fue suministrada. La razón que se alega por la mercantil demandada y se sostiene de nuevo en el recurso de apelación es que el presentante de la solicitud de información carecía de capacidad representativa acudiendo en sustento de tal posición al artículo 106-2 LSA y ello por cuanto que el poder presentado por el letrado -doc n.º 3 contestación demanda- lo era de la especie general para pleitos que no otorgaba facultades suficientes para el ejercicio del derecho inherente a la condición de socio, razón por la que no se facilitó la información solicitada, sin que por otro lado, tampoco se vulnerara el derecho de información con ocasión de la celebración de la Junta porque en ella, las cuestiones planteadas rebasaban los límites de la buena fe y suponían un ejercicio abusivo del derecho, rechazándose las cuestiones que perjudicaban el interés social y la que venían referidas a gestiones relativas a ejercicios anteriores, prestándose en todo caso al inicio de la Junta la información relativa a los puntos del orden del día además de haber dispuesto los socios a su disposición en el domicilio social de la documentación correspondiente, suficiente para formar la decisión de forma consciente.

El motivo se desestima.

La alegación impugnatoria que se pretende sustentar en el artículo 106-2 LSA carece de todo fundamento y por el contrario, la decisión de no suministrar información constituye una infracción evidente del derecho de los accionistas que determina la nulidad acordada en la instancia. No solo el precepto no tiene relación con el ejercicio de la facultad del derecho de información, por cuanto se refiere en el párrafo mentado en el recurso de forma específica, al ejercicio del derecho de voto a distancia y, con carácter general, a la representación del socio en la junta, sino que en realidad, ninguna norma impide que un accionista o un tercero sea designado por otro en condición de representante. Negar validez a un apoderamiento como el presentado, además de resultar temerario cuando el ámbito de representación que confiere es de tal amplitud que solo en atención al axioma de que quien puede lo más puede lo menos, y de ser decisión contra un acto propio del Consejo que sí admitió dicho poder para requerir la presencia notarial como previamente los mismos habían solicitado, debió en todo caso motivar al responsable -administración social- a ofrecer la información. Pero en todo caso, si el Consejo tenía duda sobre la suficiencia del poder, la decisión debió ser a favor de la promoción y protección del derecho de los accionistas instando al menos de los mismos, la ratificación de la representación pues no debería olvidar el recurrente que la obligación del gobierno corporativo es de servicio para la sociedad, para el interés de la misma y por tanto, el de los socios cuyos derechos corresponde proteger a la administración en el ámbito propio del deber general de diligente administración -art 127 - y de fidelidad -art 127 bis- que dimana del cumplimiento de la ley y de los estatutos sociales, tanto más en el caso cuando, del tenor expuesto en la información solicitada, se cuestionaban actuaciones del propio gobierno, luego puesto de manifiesto en la junta de manera más vehemente. Como ha señalado el Tribunal supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 1998, el legislador deja a la decisión del socio el cualificar qué aclaraciones deben suministrársele. Si él estima, claro está que no de una forma caprichosa, sino fundada, que determinados escritos tienen relación directa con los asuntos comprendidos en la convocatoria, los Administradores deberán proporcionárselos. En esta coyuntura es lógico sustentar que se pueden demandar informes o aclaraciones (como dice el Código) o los documentos originales (o fotocopia de los mismos), además, como también señala el Tribunal Supremo en la misma sentencia, de conformidad con el artículo 112 y los concordantes, artículo 212 de la LSA y 173 del Código de Comercio toda la materia documental que pueda esclarecer los balances o la cuenta de pérdidas y ganancias debe ser suministrada a los socios

Segundo.-Hubo por tanto una negativa por parte del Consejo que se presenta en realidad excusada en una aptitud defensiva que se pretendió amparar impropiamente en un precepto legal. Tal conciencia les llevó a negar la información solicitada, infringiendo el deber que les compelía el artículo 112-1 inciso final -los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general- y por tanto, a perjudicar el acuerdo adoptado porque tal infracción no se subsanó desde luego con ocasión de la Junta donde, puesto de relieve por los socios solicitantes de la información la aptitud del Consejo, las cuestiones lanzadas en forma más que de solicitud, de reproche, tampoco fueron contestadas al margen de la información general y preliminar expuesta por la mesa de la Junta al inicio de la Junta por el Auditor Sr. Juan Pedro y por el Director Financiero Sr. Anselmo. Dicho de otro modo, ningún esfuerzo se hizo por la Administración de proporcionar de forma verbal y específica, con la documentación oportuna, aquello que por escrito se había reclamado, sin que desde luego sea excusa que se solicitaba información de la que no se disponía en el acto pues la petición por escrito previa debió motivar la preparación de la Administración ante la celebración de la Junta donde, como podía estimarse, con toda probabilidad se reclamaría dicha información. De nuevo en la Junta se puso de relieve el escaso interés del Consejo en contestar las cuestiones planteadas, directamente relacionadas muchas de ellas con la gestión social y otras con los intereses particulares de algunos de los miembros del Consejo, al punto que a quien formula preguntas de tal naturaleza -Sr. Serafin - se le reprocha de lanzar dardos, retirándosele la palabra, lo que carece de razón de ser cuando parte de la información que sustenta el contenido del interrogatorio rechazado había sido solicitada de manera específica por escrito con anterioridad a la Junta y en relación a las cuentas y finanzas de la sociedad por su parte y de otros tantos socios que no podían conocer su contenido por no haber formado parte del Consejo sin que ello, no obstante, obtuvieran respuesta por parte de la Sociedad.

Tercero.-Apuntar que la información contable estaba a disposición de los socios y que la misma había sido en todo caso entregada constituye un argumento básicamente voluntarista que no salva la realidad de la infracción del derecho de los socios ya que, como ha señalado la doctrina judicial - STS 23 de junio de 1995 -, la petición de información en relación a las cuentas anuales, obliga a dar las aclaraciones que sean solicitadas para la aprobación del extremo correspondiente del Orden del Día con justo y adecuado conocimiento del tema, pues muchas veces no es suficiente la "frialdad" matemática de la contabilidad y de la memoria para explicar la razón, el porqué y consecuencias de la actuación administrativa y gestora del Consejo de Administración y de ahí, que aparte del derecho estatuido en el artículo 212, sea el artículo 112 el que impone un doble derecho de información y aclaración previo a la Junta y en la misma Junta, pues la claridad y transparencia son bases ineludibles del aval de la Junta a la gestión de los Administradores de la Sociedad (sentencia de 2 de noviembre de 1993 "a contrario sensu" y sentencias de 29 de marzo de 1960, relativo a que las auditorías -entonces los censores de cuentas- no eximen del deber de proporcionar todos los datos por parte de los administradores; la de 2 de junio de 1976; la de 29 de enero de 1962 según la que ha de ponderarse la información suministrada y sus circunstancias, como son las relevantísimas del caso de autos; la de 10 de octubre de 1962 en la que se establece que se cumple el derecho de información cuando se contestan las preguntas; la de 2 de julio de 1953, en que se declara que su omisión es causa de nulidad radical y de pleno derecho cuando no se pliega la Administración al deber informativo, y la de 8 de octubre de 1975, según la que sólo son nulos los acuerdos cuya adopción tendría que basarse en los datos omitidos por falta de información o que contribuyan en alguna medida a la suficiente formación de juicio para poder emitir un voto con conocimiento de causa en el extremo del Orden del Día a que se refiera el dato o datos cuya información se solicita y es denegada).

Un último argumento debemos contestar. Se afirma en el recurso que se negó la información que podía perjudicar el interés social. Pues bien, de conformidad con el derecho de información "ex" artículo 112 de la LSA los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la junta los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, estando los administradores obligados a proporcionárselos, salvo en los casos en que la publicidad de los datos solicitados perjudique a los intereses sociales. Sin embargo, es el obligado a prestar la información quien debe acreditar el interés protegible y en el caso, ni se alega ni desde luego consta, visto el contenido de las cuestiones sobre las que se solicitaba información cuyo conocimiento venía en realidad vinculado al interés informativo de cualquiera socio para la formación libre e informada de su voluntad para la emisión del voto.

En conclusión, se vulneró por los administradores el deber de proporcionar la información en el momento en que tal información pueda ser utilizada por el accionista para la emisión del voto. Y aun cuando el Tribunal Supremo estima cumplida la obligación de información social cuando, a pesar de haber sido solicitada por el accionista antes de la celebración de la junta general, se proporciona al interesado verbalmente durante la celebración de la junta general, en el caso tal información tampoco se suministró y es por ello que no cabe sino confirmar el pronunciamiento de la instancia.

Cuarto.-También se impugna por la apelante el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de instancia donde de reconoce la existencia de infracción del derecho de voto. Y es que niega la apelante que el sistema de cómputo seguido fuera improcedente en tanto permitía conocer el número de votantes y los votos emitidos tal y como consta en el acta notarial donde se refleja el cómputo de acciones a favor, de acciones en contra y abstenciones, y ello tras haberse confeccionado lista de asistentes y determinado el quórum legal. El que luego se ausentaran accionistas no es criterio que sustente la invalidez declarada ya que no consta que la salida de accionistas fuera masiva, además de constituir criterio habitual de la sociedad conocido por todos los socios, instituido con el fin de agilizar el cómputo en atención al elevado número de accionistas, el computar el número de votos en contra y de abstenciones para, por exclusión, deducir los votos a favor.

El motivo se desestima.

Y es que, al margen del uso o costumbre de la sociedad, en el caso se cuestionó en la propia junta el sistema de voto. El que se decidiera continuar con un sistema de cómputo que no presentaba los rasgos de seguridad jurídica mínima cuando, como es el caso, hay reconocido un movimiento de accionistas que se ausentan de la Junta tras su constitución, resultaba decisión temeraria en un estado de cosas como el que se había planteado en dicha Junta. En efecto, pretender aprobar un acuerdo sobre la base de una deducción negativa o por exclusión a partir del cómputo de votos negativos y abstenciones, tomando en consideración el listado de asistentes inicial cuando la realidad de su contenido era cuestionable, como pone de relieve el Juez a quo, y cuando el número de los mismos se altera durante el desarrollo de la Junta, constituye una alteración sustancial del régimen de aprobación de acuerdos sociales que se sustentan en el criterio positivo de mayoría de votos favorables sobre los contrarios y a la postre, la infracción denunciada y reconocida en la instancia, tal y como venimos a confirmar.

Quinto.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino imponerlas a las partes apelantes conforme lo prevenido en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Quinto.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta n.º 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.


FALLAMOS


 
Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil InversoL Grupo Urbanístico S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D.ª Sonia María Budi Bellod, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante de fecha 4 de enero de 2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta n.º 9 LOPJ-.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8.ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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