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Sentencia T.S.J. Canarias 207/2010 de 19 de octubre


 RESUMEN:

Responsabilidad patrimonial: Proceso selectivo. Nombramiento de las recurrentes como funcionarios de carrera. Órgano competente. Conformidad o no a Derecho. Las bases de la convocatoria no establecieron un plazo para que se resolviera el concurso, el plazo para resolver el proceso selectivo era ilimitado. No se acepta ya que el plazo para resolver los procesos selectivos es de seis meses. Derecho a ser indemnizado por  la tardanza de la Administración  en resolver el proceso selectivo y la demora en efectuar los nombramientos. Existencia de un daño efectivo.

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de octubre de 2010.

Visto por esta TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. Sección Primera. con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000289/2008, interpuesto por Estefanía y Josefa, representado el Procurador de los Tribunales D./Dña. Ramsés Quintero Fumero y dirigido por la Abogada D./Dña. Desconocido y Desconocido, contra Consejería De Presidencia Y Justicia, habiendo comparecido, en su representación y defensa D./Dña. Servicios Jurídicos Letrado Parlamento De Canarias, que tiene por objeto la impugnación de responsabilidad patrimonial.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A. Por Orden del Consejero de Presidencia, Justicia y Seguridad de fecha 19 de junio del 2008 se desestimaron las reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas por las hoy recurrentes..

B. La representación de la actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que, se declare: Estimación del recurso reconociendo el derecho a ser indemnizadas Doña Estefanía en la cuantía de 30.396,48 euros y Dña Josefa en 21.871,80 euros respectivamente más los intereses legales correspondientes, con expresa imposición de costas a la administración..

C. La representación procesal de la Administración demandada se opone a la pretensión actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto y declare la conformidad de los actos impugnados con el ordenamiento jurídico, condenando en costas a la recurrente.

Segundo.-Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día de hoy. Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Ha sido ponente el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado D./Dña. María del Pilar Alonso Sotorrío.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Objeto del recurso. Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por el que Orden del Consejero de Presidencia, Justicia y Seguridad de fecha 19 de junio del 2008 se desestimaron las reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas por las hoy recurrentes..

La representación procesal de la parte actora postula su nulidad, por las consideraciones siguientes:

Nulidad absoluta por cuanto el Director General de la Función Publica no es órgano competente para efectuar la propuesta de resolución.

Nulidad absoluta por cuanto se ha prescindido total y absolutamente del proceso.

Concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración.

La convocatoria se efectuó el 14/3/2006 finalizando mediante resolución de 5/10/2007 por la que se dispuso el nombramiento de las recurrentes como funcionarios de carrera.

Excediendo el plazo fijado legalmente para su desarrollo sin que concurriera causa alguna. Alcanzando 18 meses y 23 días.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación, en base a los siguientes argumentos: No concurren las causa de nulidad aludidas, habiéndose dictado la orden por el órgano competente.

Se niega la cuantificación del retraso realizado por las recurrentes, que a lo sumo llega a 9 meses y 24 días.

El proceso selectivo afectaba a 852 personas, la fecha inicial debe entenderse la de celebración del primer ejercicio, por lo que solo habría un retraso de 4 meses y 8 días.

No concurre los requisitos para la responsabilidad reclamada, dado que el mero incumplimiento de los plazos no supone funcionamiento anormal, debiendo concurrir un plus de antijuridicidad.

No existió retraso anómalo, existiendo complejidad de la materia, y numerosos aspirantes.

A lo largo del proceso selectivo no efectuaron alegación alguna del transcurso del plazo legal para la conclusión.

El nombramiento de los funcionarios se efectuó el 5/10/2007 después de resolver las reclamaciones de los aspirante, y los efectos d de la sentencia del TSJ de Justicia de 237/3/2007.

Efectivamente hay retraso pero no puede declarase el mismo como anómalo.

En relación a la indemnización solicitada en caso de ser estimatoria la sentencia se solicite se deje para ejecución de e sentencia, los cálculos exactos, descontando el tiempo que estuvo trabajando, debiendo determinarse el tiempo exacto de retraso que no es el solicitado por la recurrente-.

Segundo.-Esta Sala ha resuelto con anterioridad diversos recursos cuyo objetivo es muy similar, sino idéntico, por lo que, en virtud del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y el principio de seguridad jurídica ((art. 9.3 de la CE), que reclaman una protección de la "confianza de los ciudadanos en que sus pretensiones van a ser resueltas de modo igual para todos, sin discriminaciones injustificadas" (SSTC 1/88; 12/88; 161/89 y 200/89, entre otras), procede resolver el presente recurso en el mismo sentido en que se hizo en los otros supuestos:

Segundo.-Las bases de la convocatoria no establecieron un plazo para que se resolviera el concurso, lo que lleva al Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias a afirmar que el plazo para resolver el proceso selectivo era ilimitado y, en consecuencia, no puede hablarse de resolución tardía.

Este planteamiento no puede ser aceptado, pues, en defecto de previsión en las bases de la convocatoria, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 5.1 del Decreto 164/1994, de 29 de julio, que establece el plazo para resolver los procesos selectivos en seis meses. Esta disposición no es aplicable únicamente a los procesos selectivos derivados de ofertas públicas de empleo, sino que lo es también a los que se convoquen para la promoción interna, pues la norma aplicable no establece distinciones.

Desde luego que el proceso selectivo concluye con la aprobación de la lista de aspirantes seleccionados- como afirma el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias- y no con el nombramiento. El nombramiento es un acto que opera como condición de acceso a la función pública, y que tiene como antecedente la superación del proceso selectivo (artículo 36 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado, de 7 de febrero del 1964), pero que es independiente del mismo, a través del cual la Administración comprueba si el aspirante reúne efectivamente los requisitos de acceso al Cuerpo y adjudica los puestos de trabajo ofertados.

El procedimiento que conduce al nombramiento se inició a partir de la publicación de la lista de seleccionados, momento en el que se concedía un plazo de veinte días naturales a los aprobados para presentar la documentación pertinente. No se regula expresamente un plazo para resolver este procedimiento, por lo que debe aplicarse el plazo general de tres meses establecido en el artículo 42.3 Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Tercero.-Ahora debemos determinar si el demandante tiene derecho a ser indemnizado por razón de la tardanza de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias en resolver el proceso selectivo y la demora en efectuar los nombramientos. Sobre este punto nada dice el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, pero de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que hemos consultado, en los que se ejercían pretensiones similares, extraemos que se han formulado las siguientes objeciones:

1) La existencia de una relación especial de sujeción impide a los funcionarios reclamar por la tardanza en resolver los procesos selectivos.

2) El daño no es efectivo, pues no existía un derecho a ocupar los cargos.

Con respecto a la primera objeción parte de una interpretación literal del término "particulares" y de una concepción estricta del término "servicio público" usado por el artículo 139 Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El primero parece excluir a los que se encuentran en una relación especial de sujeción con la Administración, los cuales no son simples particulares. El segundo evoca la asunción por la Administración de un servicio a los ciudadanos para garantizar su prestación, concepto que no es aplicable al supuesto de la relación funcionarial. Pero, a nuestro juicio, el término "particulares" se refiere en general a sujetos de derecho distintos de la propia Administración y no excluye a los que se encuentren en una relación especial de sujeción frente a ella. El término "servicio público" se refiere a una actividad que sea imputable a la Administración como tal.

Lo cierto es que la Jurisprudencia ha admitido que los funcionarios sean indemnizados por los daños que sufran por hechos ocurridos durante el ejercicio de sus funciones públicas (entre otras STS 24.2.1994), teniendo en cuenta que las normas de la función pública contienen un principio general con arreglo al cual del desempeño de las funciones públicas no puede derivarse ningún perjuicio para el funcionario.

Por lo que se refiere a la segunda objeción, es cierto que los participantes en un concurso no tienen sino una expectativa de obtener el cargo al que aspiran. Pero no por ello debe negarse a los mismos la titularidad de cualesquiera derechos en esta situación que puedan resultar lesionados por la tardanza en resolver. Pues si la Administración tiene la obligación de resolver dentro de un determinado plazo, los que hayan sido admitidos al proceso selectivo tendrán correlativamente un derecho a que se resuelva la convocatoria dentro del plazo legal. Y es éste el derecho que lesiona la Administración cuando resuelve tardíamente el proceso selectivo, lesión que se puede traducir en un daño efectivo para los concursantes que aprueban finalmente el proceso selectivo si tal demora se traduce en un retraso en los nombramientos. Respecto a éstos no puede negarse la existencia de un daño efectivo, pues han visto retrasados sus nombramientos a consecuencia del retraso injustificado en el proceso selectivo y en el de los nombramientos.

La Administración dispone de un plazo de seis meses para resolver el proceso selectivo y de otros tres meses para efectuar los nombramientos. Puede suceder que se retrase la resolución del proceso selectivo, pero que este retraso se compense con una mayor celeridad al efectuar los nombramientos, supuesto en el que creemos que no se produce un perjuicio efectivo. Pero si los nombramientos se realizan después de los nueve meses siguientes a la iniciación del proceso selectivo, los aspirantes seleccionados habrán sufrido un perjuicio efectivo al no haber podido tomar posesión de sus cargos, lo que se traduce en unas peores retribuciones y en la imposibilidad de acumular antigüedad en los nuevos puestos.

Si el proceso selectivo se inició el 3 de diciembre del 1998 y los nombramientos y adjudicaciones de destinos se efectuaron respectivamente el 3 y el 18 de abril de 2000, quiere decir que los aspirantes aprobados sufrieron un retraso muy superior a los nueve meses en obtener los nombramientos y estar en disposición de tomar posesión de los puestos de trabajo que les fueron adjudicados, produciéndose un perjuicio efectivo para ellos que debe ser indemnizado.

Este retraso en el proceso selectivo, al que se añade la tardanza en efectuar los nombramientos, no se acredita que estuviera justificado. Si la complejidad del proceso selectivo hacía previsible que no podía cumplirse con el plazo, la Administración podía haber acudido a la ampliación del plazo, justificando debidamente las razones por las que era necesaria la misma, pero sólo después de haber adoptado todas las medidas posibles para cumplir con el plazo establecido para resolver (artículo 42.6 Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Del expediente administrativo tampoco se desprende que el retraso estuviera justificado, pues la circunstancia a que alude el informe unido de núm. 7 a la demanda, relativo a la celebración de concurso de traslados, no es justificación suficiente.

El retraso mayor se produjo entre el momento en que fueron convocadas las pruebas selectivas (9 de diciembre de 1998) y aquél en que se hizo pública la relación de los aspirantes seleccionados en virtud de las mismas (2 de febrero de 2000), instante este último a partir del cual se inició el procedimiento de nombramiento y empezó a correr el plazo de veinte días naturales para que los aprobados presentaran la documentación justificativa de que reunían los requisitos para acceder al cargo, pues es patente y manifiesto que si bien este procedimiento de nombramiento culminó en término legal (18 de abril de 2000), se vio, no obstante, precedido de un proceso selectivo que se dilató en el tiempo, con clara inobservancia de lo dispuesto en el art. 5.1 del Decreto 164/1994, de 29 de julio.

El incumplimiento de los plazos para resolver los procedimientos administrativos no puede tener como única consecuencia la aplicación del régimen del silencio administrativo. El incumplimiento de la obligación de resolver dentro del plazo fijado debe traducirse en el deber de la Administración de responder por los daños y perjuicios ocasionados a los interesados como consecuencia del retraso injustificado en la resolución de los expedientes.

En el caso de los procesos selectivos, insistimos, puede afirmarse que existe daño efectivo, como consecuencia de un retraso injustificado en la resolución del mismo, para aquellos aspirantes que finalmente superan las pruebas, que ven retrasado el momento en que pueden tomar posesión de los nuevos cargos y disfrutar de los derechos inherentes a los mismos.

Cuarto.-En cuanto a la forma en la que debe indemnizarse no podemos aceptar en su integridad la pretensión del demandante, pues pide que se le reconozca el tiempo de demora como servicios efectivamente prestados en función de antigüedad, pretensión con la cual se obtiene algo contrario a lo dispuesto por el acto de nombramiento que no ha sido impugnado por el interesado.

Por tal razón, limitaremos la indemnización a una cantidad equivalente a las diferencias de salario entre el puesto que venía ocupando y el que obtuvo a raíz del proceso selectivo, devengadas durante el período en el que se demoró el nombramiento."

Tercero.-Con la lectura de los razonamientos contenidos en la anterior sentencia transcrita, queda claramente la identidad o plena similitud entre lo planteado en aquél caso y en el presente, dándose respuesta a casi todas las objeciones planteadas por la Administración en su contestación a la demanda y quedando patente el exceso de tiempo transcurrido en la realización del proceso selectivo por el hecho de la nueva convocatoria de oposiciones para el mismo Cuerpo realizada antes del nombramiento y toma de posesión de los aspirantes aprobados, lo que evidencia la necesidad que tenía de ello la Administración demandada que no supo cubrir sus propias necesidades en tiempo; no cabe separar el proceso selectivo del plazo de toma de posesión puesto que el cómputo se ha hecho globalmente juntando ambos períodos y la reclamación indemnizatoria se refiere al exceso después de computar los dos plazos, ello hasta podría ser beneficioso para la Administración si al menos hubiera cumplido alguno de los plazos; es indudable que la Administración ya sabe cuál es el plazo legal a cumplir en caso de no hacer indicación alguna en la convocatoria del proceso selectivo y las dificultades y posible cantidad de candidatos que va a existir, por lo que no cabe duda de que si estimaba que habría un elevado número de aspirantes y que el proceso era especialmente dificultoso, podía haber fijado en la En convocatoria de la oposición, motivadamente, un plazo especial.

En el presente recurso convocadas las pruebas el 14 de marzo del 2006 se procedió a dictar resolución administrativa de aspirantes que habían superado la prueba el 28 de agosto del 2007, con publicación en el BOC el día 3/9/2007, realizándose los nombramientos el día 5 de octubre del mismo año, por tanto será a dicha fecha y contenido desde la publicación de la convocatoria cuando deberemos examinar si se produjo o no la dilación alegada, no solo de los seis meses sino de los tres para proceder al nombramiento, y así vemos que el plazo total fue de 18 meses y 21 días, al que deben descontarse los nueve meses previstos, de lo que resulta la existencia de 9 meses y 21 días de dilación por los que las recurrentes tienen derecho a ser indemnizadas.

Cuarto.-Ahora bien, el presente recurso debe ser estimado parcialmente, pues el cómputo realizado por las recurrentes no se estima correcto por la Sala, ascendiendo el retraso tal como se indica en el FD anterior a 9 meses y 21 días por lo que se condena a la Administración a indemnizar a las recurrentes, para ello el líquido final se determinará de forma definitiva previa aportación de las declaraciones de IRPF correspondientes y la aportación de la hoja histórico-laboral de ambas recurrentes a fin de evitar en todo caso el enriquecimiento injusto; si no hay modificación alguna en la cuantía a abonar, se aplicará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, si hay modificación de la cuantía los intereses a abonar serán los correspondientes desde la fecha en que definitivamente quede determinada la cantidad que ha de abonar la Administración demandada.

Quinto.-Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias, de las previstas en el art. 139 de la LJCA que aconsejen hacer pronunciamiento especial en materia de costas.


FALLO


 
En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

Primero.-Estimar parcialmente el recurso confirme al Fundamento de Derecho Cuarto de la presente sentencia.

Segundo.-No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe la interposición de recurso alguno ordinario.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario de la Sala doy fe. En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de octubre de 2010.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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