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Sentencia T.S.J. Canarias 299/2010 de 22 de marzo


 RESUMEN:

Despido: Administración pública. Caducidad de la acción. A la fecha de interposición de la reclamación previa la acción de despido ya estaba caducada.   Jurisdicción laboral: Incompetencia. Inexistencia de relación laboral. Contrato civil de arrendamiento de servicios.   Externalización de servicios: No cabe apreciar cesión ilegal de trabajadores, pero sí relación laboral con la empresa principal(Administración Pública) cuyos servicios externaliza, aunque no exista relación laboral entre la demandante y la empresa contratista que presta los servicios externalizados.

Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. M.ª Jesús García Hernández y D./Dña. Ignacio Duce Sánchez De Moya (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto contra sentencia dictada el día 17 de noviembre de 2008 en los autos de juicio n.º 0000349/2008 en proceso sobre DESPIDO, y entablado por D./Dña. Ernesto y Cartográfica De Canarias S.A., contra Consejería De Medio Ambiente Y Ordenación Territorial.

Es Ponente, el Iltmo. Sr. D. Ignacio Duce Sánchez De Moya, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- El actor, con D.N.I. n.º NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa GRAFCAN (empresa pública constituida en un 80% de participación por el Gobierno de Canarias, un 10% del Cabildo de Gran Canaria, y un 10% del Cabildo de Tenerife), desde 12.04.2004, desarrollando su trabajo en el Servicio de Estrategia e Información territorial de la Viceconsejería de Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, hasta el 01.04.2008, en el que es trasladado a la sede de GRAFCAN.

Segundo.-Que la parte actora ha suscrito el siguiente íter contractual con Grafcan:

1.- Contrato de arrendamiento de servicios de Consultoría y asistencia técnica para la prestación de servicios de especificación del sistema de información territorial del Gobierno de Canarias, desde 12.04.2004 a 12.04.2005, por valor de 24.988,52 euros (folios 193-197).

2.- Contrato de arrendamiento de servicios de Consultoría y asistencia técnica para la prestación de servicios de especificación del sistema de información territorial del Gobierno de Canarias, desde 12.04.2005 a 12.04.2006, por valor de 24.988,52 euros (folios 198-202).

3.- El actor continúa prestando sus servicios sin cobertura contractual.

4.- Contrato de arrendamiento de servicios de Consultoría y asistencia técnica para la prestación de servicios de especificación del sistema de información territorial del Gobierno de Canarias, desde 06.06.2007 a 31.12.2007, por valor de 25.900 euros anuales. Previa convocatoria pública de concurso en el BOC n.º 98, de 16.05.2007 (folios 204-205)

Tercero.-Las codemandadas suscribieron Convenio Marco para la realización, actualización, y gestión de la cartografía digitalizada de las Islas Canarias el 01.04.1992 (folio 665), estableciendo en su estipulación primera que el objeto del mismo era el regular las encomiendas de la Consejería de Política Territorial a la Empresa Cartográfica de Canarias, S.A. para la realización por ésta dentro del ámbito territorial de las Islas Canarias, y previo encargo formal por la Consejería de Política Territorial de todas o algunas de las siguientes actuaciones:

a) Encargar a empresas:

1.- La realización de vuelos fotogramétricos a diferentes escalas así como los apoyos de campo y aéreo-triangulación de los mismos.

2.- La realización de la cartografía digitalizada a diferentes escalas.

3.- Elaborar y actualizar material cartográfico.

4.- Ejecutar los trabajos que se le encarguen.

5.- Realizar cualquier tipo de estudio o trabajo urbanístico relacionado con la cartografía que se considere oportuno.

b) Control y seguimiento de los trabajos contratados.

c) Pago de los honorarios a los técnicos o empresas contratados.

d) Iniciar la tramitación de la documentación necesaria para la aprobación y ejecución de trabajos de realización de vuelos fotogramétricos y cartografía digitalizada de las Islas Canarias en diferentes escalas.

e) Cuantas gestiones y actuaciones sean necesarias para la correcta ejecución de los trabajos que le sean encomendados.

Cuarto.-Las codemandadas suscribieron Convenio Marco regulador de las relaciones entre la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias y Grafcan, en fecha de 26.12.2006 (folio 668), estableciendo en su estipulación primera que el objeto del mismo era el regular las relaciones jurídicas de derecho entre la Consejería de Política Territorial y Cartográfica de Canarias, S.A. cuando aquella decida encomendarle a esta empresa la ejecución de las obras, trabajos asistencias técnicas, consultorías suministros fabricación de bienes muebles y prestación de servicios siempre dentro de su objeto social y que sean precisos para el ejercicio de sus respectivas competencias y funciones, así como las que resulten complementarias y accesorias a las mismas.

Quinto.-Con fecha de 16.05.2005 fue dictada Orden del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial por la que se encargaba a la sociedad Grafcan la asistencia técnica denominada "producción y mantenimiento de datos del sistema de información geográfica de Canarias", a los efectos de realizarse antes del 31.12.2005 (folios 672-675).

Sexto.-Con fecha de 07.12.2006 fue dictada Orden del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial por la que se encargaba a la sociedad Grafcan la asistencia técnica denominada "producción y mantenimiento de datos del sistema de información geográfica de Canarias", a los efectos de realizarse antes del 29.12.2006 (folios 678-682).

Séptimo.-Orden de 29.12.2006 fue modificada la Orden de 07.12.2006, en cuanto a un reajuste de anualidades hasta el 29.12.2009.

Octavo.-El actor ha venido desarrollando sus funciones en el Servicio de Estrategia e Información territorial de la Viceconsejería del Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias desde el inicio de la relación laboral, en el Edificio de Usos Múltiples, bajo las directrices del Jefe de Servicio de la misma, realizando el mismo trabajo que el resto de funcionarios, en el mismo régimen horario, utilizando los medios materiales de la administración, teniendo un usuario para acceder al sistema informático del Gobierno de Canarias.

Noveno.-Las funciones que realizaba el actor eran las siguientes (folio 2, interrogatorio del actor y testifical):

1.- Representación de la Consejería en reuniones de seguimiento de proyectos.

2.- Planificación de las encomiendas de gestión de servicios, interviniendo en su planificación, elaboración y seguimiento.

3.- Trámite de solicitudes, escrito y planificación del servicio.

4.- Trabajos de coordinación y protocolos de procedimientos para la carga de datos de la Viceconsejería en la página Web.

5.- Modelo de gestión para el seguimiento de proyectos I+D+I en coordinación con el Jefe de la Unidad.

6.- Trámites varios de solicitudes, escritos y planificación del servicio.

Décimo.-- El actor percibía mensualmente una cantidad fija de dinero, así desde 2004 a febrero de 2007 la cantidad de 1.937,39 euros, desde marzo a mayo de 2007, la cuantía de 1.770,73 euros; en junio de 2007 la cantidad de 1.748,25 euros; desde julio de 2007 a diciembre de 2007, la cantidad de 1.834,58 euros; y en octubre de 2007 y desde enero a abril de 2008, la cantidad de 1.748,25 euros (folios 206-210).

Undécimo.-El actor está dado de alta en régimen especial de autónomo desde mayo de 2006 hasta mayo de 2008 (folios 359-361).

Duodécimo.-El actor se encontraba de alta en la Declaración Censal de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria desde 01.04.2004.

Decimotercero.-El Viceconsejero de Ordenación Territorial solicita el 20.04.2004 el acceso del actor fuera de la jornada laboral durante tres meses como asesor del Consejero (folio 239).

Decimocuarto.-La empresa Grafcan proporcionó un ordenador en la Viceconsejería en la que prestaba servicios el actor, instalando un visor de información geográfica de mapas, no siendo el único ordenador en la CCAA que lo tiene instalado, y sin que conste si era utilizado única y exclusivamente por el actor.

Decimoquinto.-El actor interpuso demanda por Modificación Sustancial de las condiciones de trabajo, al ser trasladado a la sede de Grafcan el 01.04.2008, con incorporación el 2 de abril, tras cuatro años de prestación de servicios en la citada Viceconsejería.

Decimosexto.-Posteriormente el actor interpone demanda sobre derechos y el 13 de junio de 2008 se dicta Sentencia en este juzgado, procedimiento número 192/2008, declarando la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, condenando a las codemandadas (folios 188-192).

Decimoséptimo.-Al actor se le notifica la finalización de su contrato, por burofax emitido el 21.05.2008 con efectos de fecha 06.06.2008 (folio 286).

Decimoctavo.-El actor una vez regresa a las dependencias de GRAFCAN no realiza actividad alguna, manteniéndole vacío su puesto de trabajo hasta el 06.06.2008 momento en que cesa en la empresa (folio 5).

Decimonoveno.-Con fecha 16 de junio el actor presenta demanda de despido, calificándolo como nulo, al entender el despido, como una represalia, al haber presentado varias demandas contra las codemandadas.

Vigésimo.-La parte actora no ostenta ni han ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Vigésimo.-PRIMERO.- Con fecha 16.06.2008 el actor presenta la preceptiva reclamación administrativa previa siendo expresamente desestimada el 07.07.08 (folios 365-368) y la conciliación previa el 29.05.08 (folios 696-698); e interpone la demanda el día 16 de junio de 2008".

Segundo.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: " Que debo desestimar y desestimo las excepciones procesales planteadas por la codemandadas; debo desestimar y desestimo, la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Ernesto, asistido por la Letrada Doña Isabel Lecuona Fernández, contra la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DEL GOBIERNO DE CANARIAS, con la defensa técnica de la Letrada Doña Tatiana sobre DESPIDO; debo declarar y declaro de oficio caducada la acción de despido formulada a través de dicha demanda; debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantos pedimentos se formulan en su contra.

Que debo estimar y estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Ernesto, asistido por la Letrada Doña Isabel Lecuona Fernández, contra CARTOGRÁFICA DE CANARIAS, S.A. (GRAFCAN), con la defensa técnica de la Letrada Doña Isabel Santos Batista, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la NULIDAD del mismo y debo condenar y condeno a la empresa demandada, GRAFCAN, a la readmisión inmediata del actor en su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir a razón del salario/día declarado probado en el hecho primero desde el 06.06.2008, hasta que la readmisión tenga lugar; debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración".

Tercero.-En fecha 04 de diciembre de 2008 se procedió a dictar de oficio, auto de aclaración de dicha sentencia. La parte dispositiva de aquel auto de instancia dice:

"Que debo rectificar y rectifico la SENTENCIA dictada en las presentes actuaciones, únicamente en el hecho probado primero que debe quedar como sigue:

Primero.-El actor, con D.N.I. n.º NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa GRAFCAN (empresa pública constituida en un 80% de participación por el Gobierno de Canarias, un 10% del Cabildo de Gran Canaria, y un 10% del Cabildo de Tenerife), desde 12.04.2004, desarrollando su trabajo en el Servicio de Estrategia e Información territorial de la Viceconsejería de Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, hasta el 01.04.2008, en el que es trasladado a la sede de GRAFCAN, percibiendo el demandante el salario de 59,72 euros/día/neto."

Cuarto.-Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Frente a la sentencia que desestimó la demanda respecto de la Administración demandada por caducidad de la acción y estimándola en relación con Cartográfica de Canarias SA, declaró la nulidad del despido del actor, se alzan en suplicación, este último alegando dos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica; y la mencionada empresa formulando un motivo de nulidad, ocho de revisión fáctica y seis de censura jurídica.

Segundo.-Con amparo en el art 191 a) LPL la empresa demandada interesa la nulidad de la sentencia impugnada por los siguientes argumentos:

1) Infracción del art 218.1 LEC por incongruencia extrapetita al entender que el actor no planteó en su demanda la existencia de cesión ilegal pretendiendo únicamente la condena de la Consejería y no de la empresa. Sin embargo, la sentencia reconoce la existencia de cesión ilegal del actor.

Pero, la Comunidad Autónoma fue demandada porque el actor había prestado sus servicios en dependencias de la Viceconsejería de Ordenación Territorial en virtud de contratos suscritos con Cartográfica de Canarias SA, lo que inducía a presumir la posible cesión ilegal de aquel, luego confirmada, como se desprende de Fundamento Jurídico 2.º de la sentencia impugnada Consecuentemente no concurre aquí la incongruencia extra petita denunciada.

2) Igualmente argumenta que la sentencia incurre en incongruencia omisiva con vulneración de lo preceptuado en el artículo 218.1 LEC, al no ofrecer resolución a dos cuestiones oportunamente planteadas:

a) si cabe exceptuar de la cesión ilegal los supuestos de puesta a disposición de trabajadores o circulación de mano de obra en el Sector Público, Administraciones u Organos administrativos públicos al regir el principio legal y constitucional de coordinación, cooperación y colaboración (artículos 103 CE y 4 y siguientes Ley 30/1992)

b) para el caso de mantener la laboralidad del vinculo, la posibilidad de conversión en contrato para obra o servicio determinado vinculado a la duración de la Encomienda de la Consejería a Grafcan, al constituir el marco de ejecución en el que la actora fue contratada.

La incongruencia omisiva o "ex silentio" se produce cuando el Organo judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficientes a los fines del derecho fundamental, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales (SSTC 124/2000, 186/2002, 6/ 2003).

En el concreto caso que nos ocupa los razonamientos que conducen a la Juzgadora a afirmar que es la Comunidad Autónoma la real empleadora y que la relación devino desde un inicio indefinida y laboral por fraudulenta, excluyen por sí solos la postura defendida por GRAFCAN en torno a la cesión ilegal en el marco del Sector Público y a los efectos del fraude en la contratación, y conforme a la doctrina expuesta la inexistencia de pronunciamiento expreso sobre tales extremos no constituye vicio de incongruencia.

Tercero.-Con amparo en el art 191 b) LPL la parte actora propone las siguientes modificaciones del relato fáctico:

a) La sustitución del último inciso del hecho probado 1.º por el siguiente:

"... con categoría de Técnico especialista (Grupo III) y debiendo percibir un salario día prorrateado de 63,50 euros".

Basa su propuesta en la demanda (folio 1); el acta de juicio (folios 176 y 177) y en el documento unido al folio 317.

b) La sustitución del hecho probado 16.º por el siguiente texto:

"Antes de ser trasladado el 01.04.08, el actor interpuso reclamación previa de derechos el día 10.03.08. La demanda se interpuso el 11.04.08, el acto de juicio se celebró el día 03.06.08, y se dictó sentencia el 13 de junio de 2008, procedimiento n.º 192/2008, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores, condenando a las codemandadas y declarando el derecho de opción del trabajador. Habiendo optado este en fecha 23.06.08 por ser trabajador de la Comunidad Autónoma de Canarias".

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 188 a 192 y 202.

La primera modificación no puede ser acogida porque ni la demanda ni el acta de juicio constituyen documentos a efectos de la revisión pretendida; y el tercer documento aducido contiene la definición de las funciones de dicha categoría pero no se le atribuye al actor.

Sin embargo ha de acogerse la segunda modificación solicitada porque se deduce de los documentos indicados.

Cuarto.-Cartográfica de Canarias SA propone con igual amparo las siguientes modificaciones del relato fáctico:

a) La sustitución del apartado 3.º del hecho probado 2.º por el siguiente texto:

"El actor continua prestando sus servicios en los términos del contrato de arrendamiento de servicios de 12.04.2005 tácitamente prorrogado."

Basa su propuesta en los folios 728 a 737.

b) La adición del siguiente texto como apartado 5.º del hecho probado 2.º

"Don Ernesto resultó adjudicatario del Lote I suscribiéndose en consecuencia el correspondiente Contrato Mercantil de Asistencia Técnica, firmado con fecha 6 de junio de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, prorrogable a un año siempre que GRAFCAN recibiera crédito.

Las tareas y habilidades a realizar, se indican a continuación;

Tareas:

-Seguimiento y gestión del trámite de encomiendas de gestión de proyectos del SIG que se encargan en el marco del desarrollos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica (I+D+I).

-Seguimiento y gestión del trámite de encomiendas de producción de información cartográfica digital.

-Seguimiento económico de la ejecución de las encomiendas.

-Trabajos de coordinación y desarrollo de protocolo de procedimiento para la carga de datos de la Viceconsejería en la página web de la Consejería, administración, carga y difusión de los contenidos del Servidor.

-Modelo de gestión para el seguimiento de los proyectos de I+D+I.

-Apoyo para la puesta en marcha de la infraestructura de la IDE del Gobierno de Canarias.

Habilidades:

-Conocimiento en administración de sistemas.

-Conocimiento en el manejo de aplicaciones informáticas para gestión y programas de cálculo de presupuestos.

-Manejo del lenguaje HTML y lenguajes de programación web del lado del servidor.

-Conocimiento de las herramientas SIG y confección del modelo estructural de sistemas de gestión de la información territorial en los distintos departamentos de la Consejería en coordinación con el Servicio.

-Conocimiento de la legislación en materia de difusión de la información ambiental y territorial.

-Conocimiento de la legislación europea, estatal y autonómica en materia de I+D+I".

Basa su propuesta en los folios 683, 555 a 556, 755,660, 767 y 768 y 764 a 766.

c) La supresión de los siguientes incisos en el hecho probado 8.º:

"laboral"

"el resto de los Funcionarios"

"teniendo usuario para acceder al sistema informático del Gobierno de Canarias".

La primera por ser predeterminante del fallo, basando las otras dos en los documentos unidos a los folios 370 y 247 a 253.

d) La sustitución del primer párrafo del hecho probado 9.º por el siguiente.

" Las funciones que realizaba el actor eran en materia de producción de información cartográfica y del Sistema de Información Territorial de Canarias las siguientes (folio 2 interrogatorio del actor y testifical):

Basa su propuesta en los folios 233 y 274 a 277.

e) La sustitución del hecho probado 10.º por el siguiente texto:

"El actor percibía mensualmente una cantidad fija de dinero abonada por CARTOGRÁFICA DE CANARIAS SA que se corresponden con los importe líquidos (tras exacción de IGC e IRPF) de las facturas emitidas por el actor, expresando los conceptos de los contratos mercantiles de su razón, así desde 2004 a febrero de 2007 la cantidad de 1937,39 euros, desde marzo a mayo de 2007 la cuantía de 1170,78 euros; en junio de 2007 la cantidad de 1748,25; desde julio de 2007 a diciembre de 2007 la cantidad de 1834,58 euros; y en octubre de 2007 y desde enero a abril de 2008 la cantidad de 1748,25 euros (folio 177 a 202)".

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 48 y 49, 703 a 746, 621 a 630, 633 a 636, 204 y 205 y 319 a 352.

f) La sustitución del hecho probado 12.º por el siguiente texto:

"El actor se encontraba dado de alta en la Declaración Censal de la Agencia Estatal Tributaria de Actividades Económicas desde el 01.04.2004 como profesional de Asesoramiento Informático Epígrafe 765".

Basa su propuesta en los folios 748 a 752.

g) La adición del siguiente texto al hecho probado 17.º

"En la misma fecha, con la misma fecha de efectos, y con el mismo tenor literal, se comunica el fin de su contrato a los otros dos adjudicatarios de los lotes II y III del concurso público que dio causa a la contratación del actor".

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 540 a 552,581 y 582,612 y 613, 633 a 636 y 753 a 755.

h) La sustitución en el hecho probado 21 del inciso".... y la conciliación previa el 29.05.08 (folios 696-698)"... por el siguiente:

"... y la papeleta de conciliación ante el Semac por despido contra la empresa Grafcan se presentó el 8 de julio de 2008 (folio 158)..."

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 158 y 696.

El término "laboral" incluido en el hecho probado 8.º ha de ser suprimido por resultar predeterminante del fallo.

Los otros dos incisos no pueden en cambio ser suprimidos porque implican la imposición por la parte de su propia interpretación interesada de las pruebas sobre la valoración más subjetiva de la Magistrada a quo.

Tampoco puede acogerse la modificación propuesta del hecho probado 9.º por idéntica razón.

La modificación del hecho probado 10.º no puede ser acogida por resultar predeterminante del fallo.

El resto de las modificaciones propuestas ha de ser acogido por corresponderse con los documentos aducidos.

Quinto.-Con amparo en el art 191 c) LPL la parte actora alega aplicación indebida del art 59.3 ET sobre la caducidad del despido. Argumenta que la demanda se interpuso en el momento en que el actor dejó de prestar servicios, el día 06.06.2008. Pero en esa fecha cesó en Cartográfica de Canarias SA. (hecho probado 17.º). Sin embargo, su relación con la Administración codemandada había finalizado el día 01.04.2008, cuando fue trasladado a la sede de Cartográfica de Canarias SA, donde se incorporó el día 02.04.2008 (hecho probado 15.º). En consecuencia, cuando interpuso su reclamación previa y su demanda el día 16.06.2008 (hechos probados 19.º y 21.º), había transcurrido el plazo de veinte días de caducidad prevenido en el art 59.3 ET. Consecuentemente ha de ser desestimado su recurso, confirmando la sentencia impugnada en cuanto a la Administración demandada.

Sexto.-Con idéntico amparo Cartográfica de Canarias SA aduce también vulneración del art 59.3 ET, porque hasta el día 08.07.2008 el actor no presentó su papeleta de conciliación ante el SEMAC. Pero su cese se produjo con efectos de 06.06.2008. En consecuencia cuando interpuso su demanda no había transcurrido el plazo de caducidad previsto en el art 59,3 ET no siendo necesaria la conciliación previa al haberse demandado simultáneamente a una Administración (art 64.2.ª) LPL). Consecuentemente ha de ser desestimado el motivo.

Séptimo.-Con el mismo amparo Cartográfica de Canarias SA alega infracción de los arts 1.1 ET; 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo; 6,4 Cc; 103.3 de la Constitución; Disposición Adicional 1.ª del EBEP; 42 y 43 ET y Jurisprudencia aplicable en relación con la Ley 14/2007, de 27 de diciembre de Presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2008; 15,2 y 55,5 ET.

El asunto ha sido abordado ya por la Sala en relación con una compañera del actor en circunstancias similares, habiendo dictado sentencia el día 18.12.2009 (Rec 1665/2009).

"SEXTO.- Denuncia la dirección legal de GRAFCAN vulneración de los artículos 1.1. ET, 11 Ley 20/2007, 11 julio, del Estatuto del Trabajo. Autónomo, 6.4 Código Civil, 103.3 CE, Disposición Adicional primera y artículos 52, 53, 54, 55 y 59 de la Ley 7/2007, Estatuto Básico del Empleado Público.

Insistiendo en la naturaleza netamente mercantil que vinculaba a la actora con GRAFCAN.

Argumenta:

1.- Que las funciones que desarrollaba que se acredita son plenamente compatibles con la prestación de servicios de Asistencia Técnica.

2.- Que la actora no podía participar en la actividad ordinaria de la Consejería al no tener usuario asignado para el acceso a la Red del Departamento ni al Programa de Gestión de Expedientes Administrativos.

3.- Que figura de alta en la IAE como profesional, solo se dedica a esta actividad, los contratos de consultoría técnica se suscribieron voluntariamente en el marco de la ejecución de las Encomiendas, se presenta voluntariamente a licitaciones para resultar adjudicataria de los contratos, no disfruta vacaciones, no ficha ni está sujeta a control horario.

Y es por ello que además sostiene que en su actuación concurre fraude porque intenta crear una apariencia jurídica de relación laboral y obtener un puesto de trabajo en la Administración sin cumplir los requisitos legalmente exigidos para acceder al mismo, artículo 103 CE.

La Letrada del Gobierno de Canarias significativamente no combate la naturaleza laboral del vinculo pero expresa que "en caso de cesión ilegal de trabajadores, no cabe presuponer ni reconocer una relación laboral indefinida de la demandante con esta Administración Pública, pues la actora incumple el presupuesto previo y necesario exigido a cualquier aspirante a empleado público: la superación de proceso selectivo y la acreditación de mérito y capacidad". En su razón denuncia vulneración de diversos Tratados Internaciones, y de los artículos 23, y 103 CE, 9.2 y 15 ET, 6 Código Civil,. 8 y 11 Estatuto Básico del Empleado Público, 70 y siguientes de la Ley de la Función Pública Canaria y 62 LRJPAC.

Conforme a constante doctrina jurisprudencial la calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto; la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del Código Civil a la Legislación laboral. En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y dependencia en el régimen de ejecución del mismo, nos encontramos ante un contrato de trabajo sometido a la Legislación laboral.

Resulta del hecho probado segundo la vinculación de la actora a GRAFCAN a través de la suscripción de dos contratos de arrendamiento de servicios de consultoría y asistencia técnica cuyo objeto era la prestación de servicios de ordenación, indización y digitalización de los expedientes de planeamiento en el archivo de la Viceconsejería. En principio nada cabe objetar a la externalización de un servicio plenamente identificado y diferenciado. Asimismo en principio ninguna objeción cabe hacer a la contratación de la actora, que es perfectamente válida. Lo que acontece es que en su ejecución el contrato queda desnaturalizado, emergiendo la laboralidad de la relación y así consta -ordinal octavo- que datos neutros como que la actora venía desempeñando su trabajo en las dependencias del Servicio de Estrategia e Información Territorial de la Viceconsejería de Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, desempeñando tareas propias de los servicios de ordenación, indización y digitalización, correspondientes al Lote I del que había resultado adjudicataria, cobran distinta significación al unirse a otros, claramente reveladores de una relación de dependencia -sometimiento al mismo horario que el personal de la Consejería, bajo las directrices del Jefe de Servicio, realizando el mismo trabajo que el resto del personal, excediendo sus funciones de las tareas propias de los servicios de ordenación, indización y digitalización - por cuenta ajena- en el fundamento jurídico tercero, con valor de hecho probado, se expresa que la actora no asumía los riesgos derivados de la actividad, no asumía coste alguno ni se beneficiaba del resultado de su trabajo-.

La peculiaridad del caso reside en que las notas de laboralidad se predican en relación al vínculo mantenido entre la actora y la Comunidad Autónoma extremo este que se examinará con mas detalle en el siguiente fundamento.

Séptimo.-Ambas recurrentes denuncian infracción del artículo 43 ET, negando que el contemplado en autos constituya un supuesto de cesión ilegal.

A esta denuncia suma GRAFCAN la del artículo 42 ET y de la doctrina que interpreta a ambos, en relacionar a la ley 14/2007, 27 diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2008, en su Disposición Adicional Vigésimo Séptimo, e infracción de la Ley 30/1992 y de la Ley de Contratos del Estado.

Argumentan:

a) GRAFCAN que la encomienda de Asistencia Técnica de la Consejería a favor de Cartográfica de Canarias S.A. es un medio lícito de descentralización productiva, siendo además esta empresa Sector Público y medio instrumental de la Comunidad Autónoma Canaria

b) La Comunidad Autónoma, que:

- la actora prestó servicios en la sede de la Comunidad Autónoma porque así se estableció en el contrato administrativo suscrito entre Comunidad Autónoma y GRAFCAN.

- la actora ejecutaba las tareas para las que fue contratada por GRAFCAN y bajo su dirección.

- si la actora realizó algunas funciones fue sin conocimiento ni consentimiento de los órganos competentes de los codemandados.

Al examinar el problema de la delimitación del ámbito de la cesión de trabajadores, regulada en el artículo 43 ET frente a las contratas, cuya licitud como forma de descentralización productiva reconoce el artículo 42 del mismo texto legal, la doctrina jurisprudencial otorga especial significación a si se ha puesto en juego la organización propia de la empresa que facilita el personal a otra o su actividad se limita al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo (STS 16 junio 2003, Rj. 2003, 7092).

La peculiaridad del caso reside, se reitera, en el válido recurso a la externalización de los Servicios de Ordenación, Indización y Digitalización de los expedientes de planeamiento en el archivo de la Viceconsejería y en la naturaleza civil del contrato de arrendamiento de servicios que vincula a la actora con GRAFCAN. No se exige la presencia actualizada de GRAFCAN en la Comunidad Autónoma porque las notas de ajenidad y dependencia son extrañas al vinculo de la actora con la empresa que la contrata. Estas circunstancias unidas a la falta de dato que permita siquiera intuir el conocimiento por GRAFCAN de la situación real de la actora en la Consejería excluyen impiden apreciar no solo la laboralidad de la relación de la actora con GRAFCAN sino además la concurrencia del fenómeno interpositorio.

Mas no por ello ha de negarse efectos jurídicos a la prestación de trabajo de la actora a la Consejería al margen del que fue objeto de contratación y a espaldas de GRAFCAN; trabajo que -aunque ahora se trate de negar sin prueba- ha de tenerse por conocido y querido por la Consejería a través de los responsables de servicio que integran a la actora en la organización del Servicio; trabajo que no puede estimarse marginal atendiendo a las tareas que en el ordinal octavo se acreditan; trabajo que al ser desarrollado por la actora denota la falta de personal en la Consejería y revela su necesidad. Esa actuación de la Consejería, que no contrata formalmente a la actora pero que obtiene los beneficios de su trabajo, que no respeta el marco de actuación que definiría la prestación de la actora, permite afirmar la existencia de una subrepticia y unilateral (no participa GRAFCAN) asunción de la actora como trabajadora propia por parte de la Consejería y esta nueva relación ha de desplegar sus efectos en derecho, la consideración de la actora como trabajadora indefinida de la Comunidad Autónoma.

Como recuerda la STS 16 septiembre 2009 (rec. 2570/2008) la figura del trabajador indefinido, no fijo, de las Administraciones Públicas surgió como creación jurisprudencial para dar respuesta a la situación de los contratos temporales en fraude de Ley suscritos por las Administraciones Públicas, de forma que la conversión en contratos de duración indefinida, por aplicación de las reglas del artículo 15 ET propició una doctrina que buscaba acomodar la indefinición de la duración de la relación laboral con las especiales particularidades del acceso al empleo público y respeto a los mandatos constituciones sobre este punto. Tras pasar por diversos estadios en las aproximación jurisprudencial a la cuestión, el Tribunal Supremo dejó sentada una doctrina ya consolidada sobre la matización entre los trabajadores indefinidos y los fijos de plantilla, precisamente para adecuar la situación al empleo público (STS 20 enero 1998, Rj. 1998/1000).

Es cierto que la Ley 7/2007 no dio respuesta a la situación de quienes hayan podido ser considerados trabajadores indefinidos como consecuencia del uso irregular de la contratación temporal por parte de los empleadores públicos, pero esa falta supone, precisamente, la equiparación entre tales trabajadores y los contratados de forma indefinida "ab initio", con independencia de que estos últimos se hallen sometidos al proceso de determinación de puestos de trabajo regulado e el artículo 15 Ley 30/1984.

En suma el Tribunal Supremo tras la Ley 7/2007 mantiene vigente su doctrina en torno a la figura del trabajador indefinido en la Administración por irregularidades en su contratación y su adecuación y respeto a los mandatos constitucionales sobre el acceso al empleo público.

Lo que no puede pretenderse es que al amparo de una particular interpretación de la nueva normativa se otorgue a la Administración vía abierta para interpretar y aplicar la normativa laboral en el modo que crea conveniente sin anudar a ella consecuencias jurídicas.

Octavo.-Las razones expuestas dan cumplida respuesta al motivo de censura en el que GRAFCAN denuncia infracción de los artículos 43 y 15 ET argumentando que la cesión ilegal exige la laboralidad de la relación en la cedente,

Noveno.-Por último, ambas recurrentes denuncian vulneración del artículo 55.5. ET negando la concurrencia de vulneración de la garantía de indemnidad e insistiendo en que el cese de la actora se produjo por terminación de la prórroga pactada y el día de su vencimiento.

La sentencia de instancia valora como indicios de lesión de la garantía de indemnidad: "el haberse suscrito varios contratos sucesivos, que la actora realizara tareas habituales y ordinarias en la administración demandada, que la encomienda a Grafcan no terminara hasta diciembre 2009, y que tras la presentación de reclamación previa de derechos/salarios por un compañero de la actora que prestaba servicios en el mismo departamento y en condiciones similares a aquella, la misma no fuera nuevamente contratada".

La Sala no puede compartir esta valoración.

La garantía de indemnidad, en el campo de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido deba ser calificado como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

En el concreto caso de autos no es la actora la que ejercita acciones judiciales sino un compañero de trabajo, por consecuencia, cualquiera que sea la identidad de circunstancias en la que estos se encuentren, no cabe apreciar vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente apuntada. La Sentencia de esta Sala de 28 febrero 2002 que parcialmente transcribe la juzgadora en apoyo de sus razonamientos no es de aplicación al caso, pues la trabajadora en el supuesto en ella contemplado sí había reclamado contra su contratación, solicitando ser declarada trabajadora fija.

De lo expuesto hasta ahora resulta la convergencia en el caso de dos relaciones, una formalizada, de la actora con GRAFCAN y otra no plasmada por escrito, que de la actora con la Administración.

La comunicación de la extinción de contrato por expiración de su prórroga produce un doble efecto, el cesen de la actora en GRAFCAN y el cese de la actora en la Administración.

Afirmada la naturaleza civil del vinculo mantenido por la actora con GRAFCAN la impugnación de su cese es extraña a este orden jurisdiccional.

Afirmada la naturaleza laboral e indefinida del vínculo mantenido con la Comunidad Autónoma de Canarias, la conclusión del contrato de la actora con GRAFCAN ninguna relevancia debió tener y en consecuencia el cese ha de ser calificado como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes (artículo 56 ET)".

En este caso ha de añadirse que el actor interpuso reclamación previa por cesión ilegal el día 10.03.2008 y demanda con fecha 11.04.2008, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Galdar el día 13.06.2008 con reconocimiento de dicha cesión ilegal. Pero de un lado tal sentencia no es firme, hallándose pendiente de resolver el recurso de suplicación interpuesto contra la misma y de otro, ha sido declarada la caducidad de la acción por despido instada contra el único empresario del demandante -la Administración codemandada- en virtud de su cese producido el día 01.04.2008. Además, siendo de naturaleza civil el vínculo que unió al demandante con Cartográfica de Canarias SA, no pudo existir despido por parte de esta última, resultando incompetente este Orden jurisdiccional para conocer del cese, frente al que podrá el interesado ejercitar las acciones oportunas ante la Jurisdicción ordinaria.

Carece por ello de virtualidad alguna la pretensión de nulidad del cese con base en una hipotética vulneración de la garantía de indemnidad del actor.

Por consiguiente ha de ser estimado el recurso con revocación parcial de la sentencia impugnada en el sentido indicado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto, contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2008, por el Juzgado DE LO SOCIAL de GÁLDAR y estimando el formulado por Cartográfica de Canarias SA contra la misma sentencia, debemos revocar parcialmente esta, en el sentido de declarar como declaramos la incompetencia de este Orden Jurisdiccional para conocer del cese del actor en dicha empresa, pudiendo el interesado ejercitar las acciones oportunas ante la Jurisdicción ordinaria. Devuélvanse a la empresa el depósito y consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 901/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 901/09, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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