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Sentencia T.S.J. Canarias 430/2010 de 8 de abril


 RESUMEN:

Personal laboral de la Administración: Despido improcedente. Sólo procede la readmisión obligatoria en los supuestos de despido por falta muy grave, declarado improcedente. En el supuesto de contrato temporal fraudulento, cuyo cese es declarado despido improcedente, no procede la readmisión obligatoria, sino la opción entre readmisión o indemnización.   Cesión ilegal: Inexistencia. No hay confusión entre los trabajadores de la empresa demandada y el Ayuntamiento, y en la obra no hay trabajadores del Ayuntamiento dirigiéndola y responsabilizándose de los problemas y vicisitudes.

Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. M.ª Jesús García Hernández y D./Dña. Ignacio Duce Sánchez De Moya (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Eulogio, Manuel, Jose Ignacio, Arsenio, Justa, María Inés, Gumersindo, Florencia, Romualdo, Marco Antonio, María Rosario, Graciela, Virtudes, Estibaliz, Tania, Elvira, Rosana, Concepción, Penélope, Onesimo, Jesús Manuel, Desiderio, Justiniano y Felicidad contra sentencia dictada el día 10 de octubre de 2008 en los autos de juicio n.º 0000862/2008 en proceso sobre DESPIDO, y entablado por D./Dña. Eulogio, Manuel, Jose Ignacio, Arsenio, Justa, María Inés, Gumersindo, Florencia, Romualdo, Marco Antonio, María Rosario, Graciela, Virtudes, Estibaliz, Tania, Elvira, Rosana, Concepción, Penélope, Onesimo, Jesús Manuel, Desiderio, Justiniano y Felicidad, contra INSTITUTO MUNICIPAL DE EMPLEO Y FORMACIÓN y Ayuntamiento De Las Palmas De Gran Canaria.

Es Ponente, el Iltmo. Sr. D. Ignacio Duce Sánchez De Moya, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

"PRIMERO.- Los actores han prestado servicios para el IMEF con la antigüedad, categoría y salario que consta en el ordinal primero de la demanda, por reproducido en estos extremos (ordinal pacífico).

Segundo.-Los actores fueron contratados para la realización de la obra o servicio denominado "Plan de mejora de los jardines de nuestros barrios" aprobado por resolución 07-35/4130, dictada por la Directora del Servicio Canario de Empleo en fecha 12 de junio de 2007, al amparo de la Orden de 26 de octubre de 1998 (contratos de trabajo).

Tercero.-Con fecha de efectos 31 de mayo del 2008 se comunica a los actores el fin del contrato (cartas de cese).

Cuarto.-El servicio de mantenimiento de parques y jardines está adjudicado a dos empresas actualmente, Fomento, Construcciones y Contratas y Hermanos Santana Cazorla.

El servicio de mantenimiento de parques y jardines ha sido adjudicado a diferentes empresas desde finales de la década de los 90, no contando el ayuntamiento con personal propio para su realización (testifical).

Quinto.-En la selección de los trabajadores participó un miembro del Comité de empresa del ayuntamiento, un responsable del servicio del ayuntamiento y otro responsable del IMEF (testifical).

Sexto.-El material con que trabaja dicho personal, así como el uniforme y ropa de trabajo, lo facilita el ayuntamiento, quien pone a su disposición una nave en El Secadero. La administración también, dentro de la vigilancia de la salud, se ha encargado de la vacunación antitetánica de los trabajadores.

Los actores llevaban a cabo labores de mejora de los jardines de los barrios, bajo la dirección de personal del ayuntamiento, el cual les encomienda las obras a ejecutar (lugar, trabajos a realizar, tiempo para realizarlo, etc.).

En una ocasión consta que se le encomendó a cinco trabajadores del Servicio de Zonas Verdes el cerramiento con muro de bloque dentro del almacén del Secadero (documento 10 de la parte actora y testifical). También consta que fueron destinados un número máximo de ocho trabajadores para realizar una obra en la calle Serventía (Almatriche), para el cerramiento de parcelas vallado metálico, en los términos que consta en el documento n.º 11 de la parte actora, por reproducido.

Séptimo.-El responsable de recursos humanos del IMEF es D. Camilo, quien controla el tema de ausencias, bajas, etc del personal contratado por el IMEF. La seguridad e higiene está a cargo de D. Justino, responsable del área del Servicio de Prevención del IMEF, quien imparte a los trabajadores un curso de formación al inicio de su contratación (testifical).

Octavo.-Tras el cese de los actores no se realizan actividades de mejoras de jardines en los barrios. No obstante está previsto contratar para el mes de noviembre a unos 200 empleados nuevos (testifical).

Noveno.-Con fecha 31/03/00, se aprobó por el Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas los Estatutos para constituir el Organismo Autónomo Local "Instituto Municipal de Empleo" (IMEF) que tras el preceptivo trámite de Información pública, fue publicado en el B.O.P. n.º 66 de 02.06.00, entrando en vigor a los quince días de su publicación -art.65 y 70 LBRL.-

Décimo.-- Se da por reproducida la Resolución del Director del Servicio Canario Empleo de 17.10.07 por la que se concede subvención en el ámbito de la colaboración con la corporaciones locales de la isla de Gran Canaria, que contraten a trabajadores desempleados en la realización de obras y servicios de interés general y social con cargo al III plan integral de empleo de Canaria, convocada por la resolución de la Presidente del Servicio Canario de Empleo de 12 de junio de 2007.

Undécimo.-Se da por reproducida la memoria descriptiva del proyecto: "Plan de mejora de los jardines de los barrios" que obra en autos. Las obras escritas en el referido plan se corresponden en su mayoría con la rehabilitación de espacios libres degradados y la creación de nuevas zonas verdes. Asimismo se incluye el adecentamiento de espacios públicos dentro del plan General municipal de ordenación.

La reforma, ampliación y mejora de espacios libres consolidados consiste en la adecuación espacial y funcional de los espacios mencionados, procediéndose a la renovación de su distribución, pavimentación, acabados, la mejora de elementos de la red de instalaciones de riego y la limpieza de dichas zonas. Se intervendrá en aquellos puntos que precisen de remodelaciones puntuales de una obra menor: Preparación de solados y muros en mal estado, pintura de los parámetros exteriores e interiores, mantenimiento de jardinería, reparación de instalaciones y limpieza de espacios municipales. En cuanto a aspectos más materiales, presenta también diversas anomalías: mal estado del pavimento, muros, valla etc.

Duodécimo.-Don Jose Ignacio prestó servicios en otra empresa desde el 4 de junio de 2008 hasta el 4 de julio del 2008 y del 21 de julio de 2008 en adelante; Doña Estibaliz ha prestado servicios en el ayuntamiento del 1 al 30 de septiembre del 2008; Don Jesús Manuel ha prestado servicios en otra empresa del 1 al 6 de junio de 2008 y del 7 de julio al 6 de septiembre; Don Desiderio lo ha hecho del 24 de junio al 4 de septiembre; y Doña María Rosario del 1 de junio al 26 de julio.

Decimotercero.-Se ha agotado la vía previa".

Segundo.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimo la demanda interpuesta por Marco Antonio, María Rosario, Graciela, Eulogio, Manuel, Jose Ignacio, Arsenio, Justa, María Inés, Gumersindo, Virtudes, Estibaliz, Tania, Elvira, Rosana, Concepción, Florencia, Romualdo, Penélope, Onesimo, Jesús Manuel, Desiderio, Felicidad, Justiniano contra el Instituto Municipal de Empleo y Formación y el Excmo. Ayuntamiento de las Palmas de G.C. y en su virtud les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra". TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Único.-Frente a la sentencia que desestimó la demanda se alza la parte actora en aplicación alegando un motivo de censura jurídica al amparo del art 191 c) LPL por infracción art 43.4 ET y jurisprudencia aplicable. Sostiene la parte que el IMEF incurrió en cesión ilegal de los trabajadores al Ayuntamiento demandado, lo que les confirió derecho a adquirir la condición de fijos. Como consecuencia de ello entiende de aplicación el art 96.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de una falta muy grave. De no aplicarse analógicamente dicha norma al cese de los trabajadores, que constituyó un despido improcedente, considera que resultarían vulnerados los arts 14; 35; 9.3; 103 y 106 de la Constitución.

Del inalterado relato fáctico se deduce que los actores fueron contratados para el IMEF para la realización de la obra o servicio denominado "Plan de Mejora de los jardines de nuestros barrios" aprobado por resolución 07-35/4130, de la Directora del Servicio Canario de Empleo en fecha 12.06.2007, al amparo de la Orden de 26.10.1998, dentro del III Plan Integral de Empleo de Canarias; hasta su cese producido el día 31.05.2008, por fin de contrato (hechos probados 2.º, 3.º y 10.º).

Con fecha 31.03.2000 el Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria aprobó la Constitución del Organismo Autónomo Local Instituto Municipal de Empleo (IMEF), cuyos Estatutos fueron publicados en el BOP n.º 66 de 02.06.2000, entrando en vigor a los quince días de su publicación (hecho probado 9.º).

La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el mismo motivo en relación con un compañero de los actores en sentencia dictada en el recurso 1793/2009, habiendo establecido lo siguiente:

"QUINTO.- El fraude en la contratación, desnaturalizando el contrato de obra o servicio e instrumentalizandolo para ofrecer cobertura a un servicio de necesaria prestación por el Ayuntamiento, es un fenómeno independiente al de cesión ilegal.

La doctrina jurisprudencial viene destacando que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o tenga o carezca de organización, siendo lo relevante que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia (STS 4 marzo 2008, Rj. 2008 (1902).

En el concreto caso que nos ocupa el Juzgador hace constar en el fundamento jurídico quinto que el actor realizaba sus funciones bajo la dependencia directa de la estructura administrativa del Ayuntamiento, y en el fundamento jurídico tercero, con valor de hecho probado, que el actor utilizaba los medios materiales puestos a su disposición por el Ayuntamiento. Con tales premisas afirma la existencia de cesión ilegal.

Sin embargo, consta en la memoria descriptiva del Proyecto, que por reproducida se ha tenido en el hecho probado segundo, tras su revisión, la contratación de un técnico de prevención (el actor), 1 encargado, varios oficiales -para dar cobertura a las distintas ramas de trabajos- y operarios, y los testigos, en cuyas declaraciones se apoya el Juzgador, manifestaron que no existía confusión entre los trabajadores del Ayuntamiento adscritos a Parques y Jardines, que prestaban servicios en las dependencias municipales, y los del IMEF, que trabajaban en los jardines de los barrios.

De estos datos no resulta que la actuación del Ayuntamiento rebasara el plano meramente armonizador y coordinador.

La contratación por el IMEF de un grupo de trabajadores, profesionalmente jerarquizado y autosuficiente y la falta de acreditación de la presencia en la obra de personal del Ayuntamiento dirigiéndola y responsabilizándose de sus vicisitudes "in situ", en este caso concreto, impide apreciar la concurrencia del fenómeno interpositorio, resultando el IMEF único y real empleador del actor.

Sexto.-Lo expuesto en el anterior fundamento priva de interés la denuncia del actor en relación con el art. 43 del ET.

De los restantes motivos de censura ofrece cumplida respuesta la sentencia de esta Sala de 26 marzo 2009 (rec. 1510/2008):

"...Viene a sostener la parte recurrente que en todo caso no cabe opción, sino que declarado improcedente el despido debe producirse la readmisión obligatoria al tratarse de un trabajador de una Administración Pública.

Para dar solución al motivo así planteado hay que partir de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público que afirma en su art. 96.2 "...Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave...".

A la hora de interpretar esta norma hay que atender al tenor literal de la misma, del que resulta que la readmisión obligatoria la ha establecido el propio legislador solo para el despido disciplinario.

Es tal la claridad del precepto que no entiende la Sala que se plantee la readmisión obligatoria para un despido que no es disciplinario.

Lo que la parte recurrente pretende es que la Sala legisle y sustituya la voluntad del legislador, extendiendo la regla del 96.2 a un supuesto que no entra, en principio, en la misma.

Esta Sala de lege ferenda podría compartir el planteamiento de la recurrente, pero de lege data la solución es lo que señala el legislador y ha plasmado con acierto el Juez de instancia.

Cuando el legislador establece la readmisión obligatoria en caso de despidos disciplinarios declarados improcedentes está diciendo en realidad dos cosas; a saber: a) que si el despido disciplinario es declarado improcedente solo cabe readmisión y b) implícitamente que solo se aplica al despido disciplinario; pues de haber querido aplicar tal regla a otro despidos (objetivos; contratación irregular etc.), le hubiese bastado con no hablar de disciplinario o citar los restantes despidos. La solución a la hora de interpretar el precepto citado es acceder a la interpretación literal, clara y terminante (" in claris nom fit interpretatio"), de la que resulta que declarado improcedente el cese de un trabajador por supuesta finalización del contrato que es declarado ilegal o fraudulento, la regla es la del art. 59 y 56 E.T., al no ser aplicable la del Estatuto de la Función Pública...".

Y aplicando aquí dichos argumentos ha de ser igualmente desestimado el recurso interpuesto por la parte actora, al no haber impugnado la declarada inexistencia de fraude en la contratación por parte del IMEF; por lo que en virtud del principio de congruencia y dado el estrecho cauce del recurso de suplicación, debe ser confirmada la sentencia objeto del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Que desestimando el recurso interpuesto por D. Manuel,D. Justiniano, D. Arsenio, D.ª Justa, D.ª María Inés, D. Gumersindo, D. Jose Ignacio, D.ª Florencia, D. Romualdo, D.ª Marco Antonio, D.ª María Rosario, D.ª Graciela, D. Eulogio, D.ª Virtudes,D.ª Estibaliz, D.ª Tania, D.ª Elvira, D.ª Rosana, D.ª Concepción, D.ª Penélope, D. Onesimo, D. Jesús Manuel, D. Desiderio y D.ª Felicidad, contra la sentencia dictada el día 10.10.2008 por el Juzgado de lo Social n.º Seis de Las Palmas de Gran Canaria, debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 1050/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 1050/09, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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