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Jurisprudencia
 
 
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Auto A.P. Santa Cruz de Tenerife de 9 de junio de 2010


 RESUMEN:

Se presenta recurso a fin de establecer si los servicios médicos dejaron de hacer uso del protocolo de actuación que debía ser aplicado ante una paciente con la sintomatología que presentaba la recurrente. La Doctrina Jurisprudencial señala que es absolutamente imprescindible para la existencia del delito imprudente que resulte infringida una norma objetiva de cuidado. Desestimación.

ILTMOS.SRES.:

PRESIDENTE:

D.JOAQUIN ASTOR LANDETE

MAGISTRADOS:

D.ª FRANCISCA SORIANO VELA (PONENTE)

D. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ.

En Santa Cruz de Tenerife a nueve de Junio de 2.010.


HECHOS


 
Primero.-En fecha 13 de julio de 2.009 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción número cuatro de La Laguna, en las Diligencias Previas 1373/2006 en el que se acordaba el Sobreseimiento Provisional de la causa. Contra el mismo fue interpuesto recurso de Reforma, dándose traslado al Ministerio Fiscal y dictándose auto de 23 de septiembre de 2.009 por el que se desestima la reforma, e interponiéndose contra éste recurso de Apelación y dado traslado al Ministerio Fiscal interesó su desestimación.

Segundo.-Recibidos los testimonios se formó el oportuno rollo y turnándose la ponencia correspondió a la Iltma.Sra. Magistrado D.ª FRANCISCA SORIANO VELA, señalándose el día 2 de junio de 2.010 para deliberación y votación.


RAZONAMIENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-Se recurre el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones al no aparecer debidamente justificada la perpetración del hecho que dio motivo a la formación de la causa, al amparo del artículo 641.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se aduce que por ésta Sección se revocó una anterior resolución acordando el Sobreseimiento a fin de que por el médico Forense completara su informe aclarando si los servicios médicos dejaron de hacer uso del protocolo de actuación que debía ser aplicado ante una paciente con la sintomatología que presentaba la Sra. Sabina. Es decir, si el recurso al TAC y a la ecografía que permitieron confirmar finalmente la existencia del absceso debía haberse producido de forma inmediata o si era médicamente correcto -si bien resultó un error- atender a la evolución de la paciente durante un determinado período de tiempo antes de acordar aquéllas actuaciones. Asimismo se señala que no constan en autos los resultados del TAC y ecografías que se hicieron o no a la fallecida, ni las fechas y horas en que se suministró tratamiento a la fallecida, y que por el médico forense no se ha aclarado aquello que se solicitaba.

Lo cierto es, se dice, que de haber usado los medios que permite el estado de la ciencia se hubiese dado un diagnóstico acertado que realizado de modo precoz habría supuesto mejores expectativas para la paciente, acudiéndose a dichos medios tardíamente, por lo que entiende el apelante que hubo una omisión voluntaria, infracción del deber de cuidado, creándose un riesgo previsible y evitable, no actuándose conforme a la "lex artis", dándose un resultado dañoso, en adecuada relación de causalidad de aquélla descuidada conducta, pues se tuvo a la paciente más de doce horas en observación sin hacerle las pruebas, por lo que solicita la revocación del auto impugnado y se practiquen las diligencias de pruebas solicitadas en el escrito.

La Doctrina Jurisprudencial tiene declarado que las infracciones culposas se caracterizan por la concurrencia de los siguientes elementos esenciales:

Una o varias conductas humanas, íntimamente conexas, no intencionadas, ni maliciosas, lo que quiere decir tanto ausencia de dolo directo como eventual, la realización de un resultado lesivo, unido por una relación de causalidad entre aquellas y éste, ausencia de la debida atención en la realización del acto, lo que origina esa actuación negligente por falta de previsión más o menos relevante que constituye el denominado factor psicológico y subjetivo, y una violación o trasgresión de una norma socio cultural que está demandando la actuación de una forma determinada que integra el llamado factor normativo o externo (S. 25/1/88).

También la Doctrina Jurisprudencial señala que es absolutamente imprescindible para la existencia del delito imprudente que resulte infringida una norma objetiva de cuidado, de modo que tal requisito no puede ser sustituido ni solapado por la consideración de que el mal o perjuicio ocasionado era previsible por el sujeto, de que éste podía en consecuencia evitarlo y de que, dada tal previsibilidad y posibilidad, tenía la obligación de evitar el mal o el perjuicio.

Operar así supondría la supresión del requisito de la infracción de una norma de cuidado, cuya concurrencia debe ser requerida para la estimación del delito.

Dice la Sentencia 25/5/00 que " El deber objetivo de cuidado (o lo que en cada caso concreto, atendidos los múltiples matices o variables que representa la norma objetiva de cuidado presuntamente infringida por la actuación del sujeto o sujetos activos del delito) constituye sin duda el rasgo definidor del concepto de imprudencia que mayor discusión ha suscitado en la doctrina científica y jurisprudencial. En general, puede observarse que en los distintos ámbitos o esferas de la actividad humana, especialmente en aquellos en que existe un riesgo latente para bienes jurídicos esenciales como la vida o integridad corporal de las personas, surgen normas o reglas generales de carácter técnico o científico que expresan prohibiciones de conductas para aquellos supuestos en los que la experiencia general de la vida demuestra una gran probabilidad de que una acción de esa índole lesiones un bien jurídico. Esas normas o pautas de comportamiento habitualmente se plasman en leyes, reglamentos, ordenanzas, principios jurisprudenciales, usos, costumbre o códigos deontológico que marcan el correcto desempeño de una actividad profesional. Estas reglas alcanzan un carácter generalmente meramente indicativo u orientador, ahora bien, el deber objetivo de cuidado ha de determinarse con referencia a cada situación concreta de acuerdo con los diferentes factores e intereses en juego.

De ese modo puede afirmarse que la inobservancia de la norma de cuidado considerada en abstracto no conlleva " per se " la realización de una conducta típica imprudente, sino que será precisa la concreción del deber objetivo de cuidado específico mediante una labor de individualización judicial.

La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en el desarrollo de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión.

La singularidad y particularidades que concurren en cada supuesto influye, pues, de manera decisiva en la determinación de la regla técnica aplicable al caso. De ahí que la doctrina y la Jurisprudencia hable de " lex artis ad hoc " como módulo rector o principio director de la actividad médica que funcionará a modo de guía o patrón orientador para que el Juez pueda formular un juicio " ex ante" siguiendo un proceso de causalidad hipotética en torno al cual hubiera representado en cada momento la conducta debida para, más tarde, establecer la comparación con las efectivamente realizadas y extraer las conclusiones oportunas.

La expresión " lex artis " ha venido empleándose para referirse a un cierto sentido de apreciación en torno a sí la tarea desempeñada por un profesional se ajusta o no a lo que marcan las reglas técnicas pertinentes. Desde ésta perspectiva se define la " lex artis ad hoc " como el criterio valorativo de la corrección del acto médico específico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y en su caso de la influencia de otros factores exógenos (estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la propia organización sanitaria) para calificar tal acto como conforme o no con la técnica normal requerida.

Segundo.-El médico forense señala en su informe que se trata de paciente mujer que remiten desde Bellevue por pancreatitis, con sonda gástrica, sueroterapia, no siendo erróneo el tratamiento de acuerdo con el diagnóstico inicial.

Señala el médico forense que respecto a la denuncia de la familia entre las 18 y 22 horas, no podemos hablar de ausencia de asistencia, que no tiene porqué ser sólo práctica de pruebas complementarias, y, como se señala, puede consistir en la valoración de la mejora o empeoramiento del enfermo, su reacción ante la medicación o tratamiento suministrado, máxime ante la posibilidad de que la enfermedad del mismo no sea la inicialmente diagnosticada, considerándose asistencia, junto a los antecedentes médicos de la paciente, están la exploración física, comprobación de la frecuencia cardíaca, la frecuencia respiratoria, la tensión arterial, la temperatura y pulsos arteriales, valoración de la capacidad del sujeto para responeder a las preguntas y nivel de conciencia, grado de hidratación, coloración de la piel y mucosas, y la posición adoptada por el sujeto, su actitud y sensación de enfermedad.

Tras someter a la paciente a nuevas pruebas y a la vista de las mismas se cambia el diagnóstico inicial por el de absceso hepático, relativamente poco frecuente, y es entonces cuando la doctora ante el cambio de diagnóstico, acude rápidamente a examinar a la paciente.

Como consecuencia del auto dictado por ésta Sección Segunda el 27 de Marzo de 2.009 en el que acordamos que el Informe Forense fuese completado en los términos recogidos en el Razonamiento Jurídico primero de ésta resolución, el médico Forense informa que a la vista de la clínica observada presentaba un cuadro compatible con una pancreatitis aguda (amilasas elevadas, y clínica digestiva compatible) y sin una sintomatología clínica que hiciera pensar una complicación rápida y desenlace fatal (consciente y orientada, colaboradora, eupneica, sin fiebre ni leucocitos), habiéndose instaurado tratamiento sintomático para la misma y ampliado las medidas diagnósticas para descartar otros posibles diagnósticos, como fueron la ecografía y el TAC, desconociéndose el tiempo (horas) que transcurrió hasta su práctica, llegaron a un diagnóstico definitivo que cambió el diagnóstico y se instauró el tratamiento para dicho proceso, el cual no fue suficiente dada la rápida evolución del proceso clínico hacia una sepsis con empeoramiento progresivo hasta su fallecimiento.

Ante el diagnóstico previo de pancreatitis, y al no existir en un principio un cuadro clínico que hiciera pensar que peligrase la vida o en un error diagnóstico, si bien es correcto ampliar en lo posible el cuadro diagnóstico, la solicitud de unas pruebas complementarias no se hacen inmediatamente salvo que como hemos dicho haya una no respuesta al tratamiento y exista una mala evolución clínica, siendo razonable que las mismas, atendiendo a la gravedad del cuadro y a las demandas del servicio puedan tardar unas horas.

A pesar de lo anterior, visto el desenlace brusco hacia un cuadro séptico posterior a pesar del tratamiento antibiótico, se estima que, aunque se hubiese intervenido quirúrgicamente dada su elevada edad, patologías previas y evolución tan rápida del cuadro clínico, difícilmente se puede asegurar que se hubiese salvado la vida.

La Sala a la vista de ésta ampliación efectuada por el Médico Forense, llega a la misma conclusión que la Juez Instructora, compartíéndose su acertado criterio, frente a las alegaciones de la Defensa, pues es lo cierto que la paciente procede de otro Hospital, siendo derivada al Hospital Universitario con un error de diagnóstico, y según su evolución, que fue controlada en todo momento, es cuando se amplían las pruebas complementarias.

Respecto a las diligencias de prueba solicitadas, hay que traer a colación en primer lugar la doctrina condensada en la STC Sala 1.ª de 5 de Junio de 2006, en cuyo fundamento segundo se afirma, después de recordar " la concepción del derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción ",...que " la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (SSTC 191/1989 y 25/2005, de 1 de Febrero, FJ4).

Por otra parte, con tal actuación no se habría infringido el deber de instruir previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que la instrucción " tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito y tal finalidad se cumple cuando del material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el factum no es subsumible en ninguno de los tipos penales " (SSTC 191/1989, de 16 de Noviembre, FJ 3; 232/1998, de 1 de Diciembre, FJ 3). Por ello se viene sosteniendo que la parte acusadora no tiene derecho a que el órgano judicial lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado (SSTC 89/1986, de 1 de Julio, FJ 3); 199/1996, de 3 de Diciembre, FJ 8); 232/1998, de 1 de Diciembre, FFJJ 2 y 3).

Es por todo lo expuesto por lo que se desestima el recurso y por ende se confirma el auto impugnado.

Tercero.-Las costas procesales se declaran de oficio en ésta alzada, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


LA SALA ACUERDA:


 
Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por D.ª Sabina contra el auto de 23 de septiembre de 2.009 que desestima el recurso de Reforma interpuesto contra el auto de 13 de julio de 2.009 que acuerda el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones, resoluciones que confirmamos, declarando las costas del recurso de oficio.

Notifíquese con arreglo a derecho, devuélvase el procedimiento al Juzgado de su procedencia y una vez acuse recibo archívese el presente rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos.Sres. arriba referenciados.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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