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Auto A.P. Burgos 547/2010, de 8 de julio


 RESUMEN:

Presunto delito de lesiones por imprudencia profesional del artículo 142 del Código Penal. Siendo el querellado el médico de guardia en el servicio de urgencias del Hospital que atendió al menor. Declara el tribunal que en modo alguno puede hablarse de un error de diagnóstico debido a una manifiesta falta de atención o cuidado, ni dejación, por descuido de la atención que el paciente requería, ni en consecuencia concurren indicios racionales de criminalidad suficientes para la continuación del procedimiento frente al imputado. Desestimación.

AUTO

En Burgos, a ocho de Julio del año dos mil diez.


ANTECEDENTES DE HECHO.


 
Primero.-Por el Procurador D.º Juan Carlos Yela Ruiz en nombre y representación de Enrique y Belen se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 5 de Marzo de 2.010 acordando el Sobreseimiento libre y el archivo de las diligencias previas, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Miranda de Ebro (Burgos), en las Diligencias Previas n.º 1.669/08, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

Segundo.-Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a sus derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.


RAZONAMIENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella formulada por la representación procesal de Enrique y Belen, en fecha 11 de Noviembre de 2.008, por presunto delito de lesiones por imprudencia profesional del art. 142 del Código Penal, alegando siendo el querellado el médico de guardia en el servicio de urgencias del Hospital Comarcal Santiago Apóstol de Miranda de Ebro (Burgos), que atendió al menor Inocencio el día 6 de Septiembre de 2.008 a las 20'40 horas, dado que este había sufrido una caída de la bici. Hablando la madre a los cinco minutos de la llegada a urgencias (vomitando el menor en el servicio de urgencias), con el médico de guardia, haciéndole saber la caída sufrida por su hijo y que este presentaba somnolencia y arrastraba la pierna, comunicándole que le iban hace un encefalograma. Que Sobre las 21'15 horas el médico informa a la madre que no es grave, pero no está normal, por lo que lo quiere dejar en observación, volviendo a pasar este médico a las 22'00 horas antes del cambio de turno. A las 22'10 horas pasa el nuevo doctor, empeorando en esos momentos el niño, a quien intentan poner un collarín en el cuello, pero se altera, comenzando a las 22'30 horas las convulsiones y fuerte agitación. A los quince minutos la madre es informada que han realizado al niño un TAC de urgencia y que le envían al Hospital Santiago Apóstol de Vitoria, donde tienen servicio de Neurocirugía, donde fue intervenido quirúrgicamente, ingresando en la unidad de cuidados intensivos (sufriendo dos paradas cardiacas que remonta). Siendo informada la madre en este segundo hospital que su hijo como consecuencia de la caída sufrió fractura craneal y un hematoma epidural temporo-parietal, descubierto en el TAC. Lesiones que hacen que el paciente esté en coma, permaneciendo en la actualidad ingresado en el Hospital Santiago de Vitoria, (folios n.º 1 a 6), junto con la documental de los folios n.º 7 a 20).

Constando en las actuaciones la hoja del Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal Santiago Apóstol de Miranda de Ebro, reflejando como hora de ingreso las 20'40 del día 6 de Septiembre de 2.008, constando en el diagnóstico traumatismo cráneo encefálico, constante tendencia al sueño; al ingreso O4, V4, M5; pupilas isocóricas y normoreactivas; posteriormente aumento de la somnolencia y agitación; Glasgow 02; V2, M4, así como que se procede a sedación para TAC y posterior intubación orotranqueal, (folio n.º 38); y con informe de la consulta de radiología conteniendo informe radiológico, reflejando hematoma epidural temporoparietal derecho, de 2 cm de espesor máximo que condiciona colapso de ventrículo lateral derecho, tercer ventrículo y herniación subfalcina de 8 mm. Hemorragia subaracnoidea en polígono de Willis, línea de fractura temporoparietal derecha; TC cervical no líneas de fractura, (folio n.º 40).

A su vez, en el informe clínico emitido por el Hospital de Santiago de Vitoria (en el que ingresó a las 23'35 horas), fechado el 17 de Diciembre de 2.008, se indica que el paciente ingresó en UC el 7 de Septiembre al 13 de Octubre de 2.008, pasando en esta fecha al Servicio de Neurología, y que en la fecha de dicho informe (17 de Diciembre de 2.008) el paciente estaba consciente y colaborador (manteniendo una conversación coherente básica), tolerando ingesta normal por via oral, presentando una hemiparesia izquierda de de predominio braquial que mejoraba con el tratamiento rehabilitador, y dado que se habían agotado las opciones terapéuticas por el servicio de neurocirugía se decidía tramitar el alta hospitalaria a su domicilio o al centro que la familia considerase oportuno, (folio n.º 42).

En cuanto al informe médico forense, en sus conclusiones que la clínica que presentaba el menor Inocencio al ingreso en el Hospital Comarcal Santiago Apóstol de Miranda de Ebro, requería la realización de pruebas diagnósticas como radiología y TAC, a fin de detectar lesiones. Así como que el retraso en el diagnóstico de las lesiones intracraneales empeora el pronóstico de las mismas, (pero en cuando al presunto retraso en el diagnóstico en este caso, indica que es necesario destacar el hecho de que no es posible en base a los informes aportados, conocer la evolución cronológica exacta del proceso ya que las únicas referencias horarias que constan son la hora de ingreso en el Hospital de Miranda a las 20'40 horas y la de ingreso en el Hospital de Vitoria las 23'35 horas), folios n.º 189 y 190.

Tras comunicar el referido Hospital de Miranda de Ebro que el médico de guardia que atendió al menor en el servicio de urgencias fue Jose Pablo, (folio n.º 195), en la declaración de este como imputado indicó que no fue él el único médico que ese día atendió al menor, el cual ingresó a las 20'40 horas iniciando la asistencia un compañero que terminó el turno de trabajo a las 21 horas (le informó el médico saliente sobre los pacientes, incluido el menor del que le dijo que tenía un traumatismo craneoencefálico). Solicitando su compañero una analítica y él un escáner (que es lo mismo que TAC), que fue hecho en el hospital a las 21'57 horas (puntualizando que desde el momento que se hizo cargo del paciente solicitó el TAC, a las 21'00 horas, hablando a los diez minutos de entrar en la guardia con la madre del menor a quien comunicó que le iba a realizar el TAC), y el término que medió entre la solicitud y la realización se debió a que el paciente tuvo un cuadro de agitación que precisó medicación para sedarle, puesto que el TAC tiene que realizarse con el paciente quieto (con referencia también a la necesidad de preparar el scanner y a que tenía que acudir el radiólogo, el cual está de presencia localizada, no continuamente en el hospital). Estando él presente durante su realización, y cuando vio los resultados del TAC (se descubrió que tenía fractura craneal) solicitó una unidad móvil para trasladarle a Vitoria, y siguiendo el protocolo establecido lo intubó. Añadiendo que desde el inicio era un traumatismo craneoencefálico moderado, que según el protocolo, necesita de observación y solicitud de prueba complementaria, el TAC (no estando indicada en el protocolo la radiografía, porque el tiempo que se emplea en hacerla puede ser contraproducente al perder de vista al paciente). Con referencia a su compañero, sostiene que también siguió el protocolo, puesto que lo primero es asegurar una vía venosa y explorar al paciente, así como que se acordó la presencia continuada de una enfermera con el paciente, (folios n.º 201 a 203).

Igualmente, por el citado Hospital de Miranda de Ebro se comunicó que el médico radiólogo que atendió al menor fue María Milagros y las enfermeras fueron Adriana, Angelina y Beatriz, (folio n.º 237). Constando en las actuaciones las declaraciones testificales de todas ellas, así María Milagros (médico - radiólogo en el Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro), dijo encontrarse de guardia localizada el día de los hechos, llamándole Jose Pablo sobre las 21'30 horas (siendo el médico quien le llama directamente si es necesario practicar scanner, sin hacerse a través de un servicio administrativo), aunque desconoce la hora exacta de la llamada, llegando al hospital sobre las 21'50 ó 21'55 horas aproximadamente, cuando ella llegó el niño ya estaba sedado y en el sala donde se realizan los escáner, (siendo necesario para realizar el scanner que el paciente este quieto). Con referencia al exhibírsele el parte del servicio de urgencias indicó que con el primer Glasgow 04 V4 M5 no exige que se practique con urgencia un scanner si la vigilancia, siendo necesario un Glasgow de 15, pero que el que segundo Glasgow 02 V2 M4 si es un elemento de alerta, desconociendo el tiempo que medio entre la primera valoración y la segunda, (folios n.º 247 y 248).

A su vez, Adriana (enfermera del referido Hospital) indica estar en la zona de llegada de pacientes en urgencias, llegando el niño consciente, hablando (él fue quien le contó que se había caído de la bici y que se había ido a casa, sin recordar si vomitó en la sala de atención), siendo atendido por el Doctor Lucas, quien le realizó una exploración completa y le pidió una analítica, no recordando si le midió el Glasgow, ni si fue ella o su compañera quien puso la vía al menor. Este primer doctor comunicó al doctor Jose Pablo la situación y fue este segundo quien ordenó la realización del TAC, y cuando el niño salió de la sala de atención le acompañaron en el traslado hasta la cama 5 (folios n.º 245 y 246).

Otra de las enfermeras Angelina indicó que la primera vez que tuvo contacto con el paciente fue sobre las 21'00 horas, cuando le pasaron a camas, estando entonces un poco somnoliento, ella habló con el niño, el cual le respondía estando un poco adormecido. Al llegar tenía una vía cogida y el médico ordenó que se le motorizase, ella le acompañó en todo momento (el médico le dijo que el menor necesitaba observación continua), y con ella estaba la madre el mismo (quien no le refirió que el niño hubiese vomitado cuando llegó al hospital). Afirmando que desde el primer momento que el doctor Jose Pablo se hizo cargo del menor ordenó la práctica del TAC, para lo que se puso en contacto telefónico con el radiólogo (ella no lo escuchó directamente). Se le llevó hacer el scanner sobre las 21'30 horas aproximadamente, estando ya en ese momento sedado, (folios n.º 249 y 250).

Y la también enfermera Beatriz refirió que el día de los hechos trabajó en el turno de tarde hasta las 22'00 horas, viendo al niño andar por la zona de camas, habló con él, para entretenerlo y que no se quedase dormido, el cual no vomitó mientras estuvo con ella, (no estando ella presente cuando empezó a agitarse y se le sedó). Siendo atendido primero por Don Lucas y después por el Doctor Jose Pablo, no sabiendo quien fue el que ordenó realizar el scanner.

En virtud de todo lo cual el Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Miranda de Ebro por Auto de fecha 5 de Marzo de 2.010 acuerda el sobreseimiento libre archivo de las presentes diligencias previas, por considerar que los hechos no son constitutivos de delito.

Resolución con las que muestra su disconformidad los recurrentes, alegando que en la declaración de María Milagros esta afirma haber sido avisada por el médico imputado para acudir al hospital a fin de practicar el TAC sobre las 21'30 horas, considerando que contradice lo sostenido por este segundo al insistir que llamó nada más entrar en su turno a las 21'00 horas. Y que el retardo en la realización del TAC supone una grave pérdida de oportunidad de recuperación, así como que indiciariamente presupone la comisión de un delito de imprudencia profesional que justifica la apertura de juicio oral.

Ante lo expuesto hasta ahora resulta de aplicación el art. 779.1.1.ª de la L.E.Cr. "1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1.ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo."

En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2.ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica "tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1.ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1.º ("si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo"), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia."

Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada (SSTC 11/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994 y 111/1995), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1.ª, S 138/97 de 22 de julio).

Y como indica la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 de Diciembre 2.005, Pte: Perarnau Moya, Joan "El art. 779-1 LECr., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que "Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo". Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad."

En base a todo lo expuesto, en el presente caso, pretenden los recurrentes la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia profesional médica. Si bien, cabe tener en cuenta al respecto como que para que tenga relevancia jurídico-penal, se requiere de los siguientes requisitos:

a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ella todo dolo directo o eventual.

b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo tanto, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.

c) Factor normativo o externo, representado por infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades; hallándose en la violación de tales principios o normas socio-culturales o legales, la raíz del elemento de antijuricidad detectable en las conductas culposas o imprudentes.

d) Originación de un daño: temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente, que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible, y desde luego evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente (elemento factor psicológico, espiritual o subjetivo de la culpabilidad).

e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido preveer, en una consecuencia real.

f) Relevancia jurídico-penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera relación causal frecuentemente imprevisible (calidad de los medicamentos, resistencia, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuricidad, que el resultado, hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que además, la norma infringida se orientara a impedir el resultado.

Y el Tribunal Supremo reiteradamente ha declarando la dificultad extrema que plantea el problema de la responsabilidad médica por tratarse la medicina de una ciencia por definición inexacta. Inexacta en sí mismo, como toda ciencia empírica y valorativa (así, ante un mismo paciente con determinados síntomas, varios médicos pueden ofrecer un diagnóstico distinto e incluso ante el mismo diagnóstico, distintos tratamientos) o circunstancias imprevisibles (eficacia de la medicación, resistencia de la naturaleza del enfermo, estado psicológico...etc.) El "quid" de tan imprecisa cuestión estriba en valorar la cantidad de error, el "quantum" de su inescusabilidad, que es precisamente lo que da lugar al reproche, cuya valoración entra en el ámbito de lo penal, con exclusión de los errores de diagnóstico o en la ejecución del acto médico debido.

En virtud de lo cual, estando en el presente caso, a la sucesión de los hechos que tuvieron lugar desde el ingreso del menor en el Hospital de Miranda de Ebro sobre las 20'40 horas, de las diligencias practicadas no se desprende ninguna conducta activa u omisiva merecedora de un reproche culpabilístico de índole penal en la actuación profesional del doctor imputado. Puesto que como también ha quedado constatado el menor en todo momento se encontró bajo control médico, como así se desprende de los declarado por las enfermeras en sus respectivas declaraciones testificales, primero asistido por el Doctor del turno de tarde hasta las 21 horas quien había llevado a cabo la exploración del menor y mandado practicar una analítica. Pasando a continuación la información sobre este paciente al doctor del turno de noche Jose Pablo, quien sostiene que inmediatamente que se hizo cargo del paciente mandó realizar el TAC, dando aviso telefónico para ello a la radióloga, (en situación de guardia localizada, sin permanencia en el hospital), lo cual es corroborado por esta última.

Y aún cuando por los recurrentes tratan de centrar la imprudencia en base a que se produjo una demora en llevar a cabo la practica de la prueba del TAC (lo que no pasa de ser tan sólo su propio criterio, puesto que no existe prueba o indicio alguno en que pueda sostener sus argumentos), mientras que cabe indicar que el facultativo imputado, entró de servicio a las 21'00 horas, (teniendo lugar a esa hora el cambio de turno, no a las 22'00 horas como se refleja en el escrito de querella), situando la radióloga la llamada telefónica requiriendo su presencia en el hospital para llevar a cabo el TAC sobre las 21'30 horas, pero puntualizando no poder precisar sobre este extremo, es decir, en todo caso estamos hablando de un intervalo máximo de tiempo de una media hora, a lo largo del cual se tomó la decisión por el imputado de llevar a cabo el TAC (cuando por otro lado, según informó la radióloga hubo un primer Glasgow 04 V4 M5 que no exigía que se practique con urgencia un scanner si la vigilancia, siendo en un segundo Glasgow 02 V2 M4 el cual ya si era un elemento de alerta). A lo que se añade que durante este periodo de tiempo surgieron complicaciones en el menor, dado que como se hace constar, empezó a convulsionar y fue necesario la sedación para poder llevar a cabo dicha prueba. Y encontrándose ya todo preparado, tanto el paciente sedado como la sala donde se iba a llevar a cabo la prueba, sobre cuando las 21'50 ó 21'55 horas llegó la radióloga. A lo que se añade que a largo de todo el periodo de tiempo el menor se encontró bajo una observación continua, por indicación del médico ahora imputado, según se afirma por la enfermera Angelina.

Es decir, en modo alguno puede hablarse de un error de diagnóstico debido a una manifiesta falta de atención o cuidado, ni dejación, por descuido de la atención que el paciente requería, ni en consecuencia concurren indicios racionales de criminalidad suficientes para la continuación del procedimiento frente al imputado, y su sometimiento a un proceso penal al no existir motivos suficientes que lo justifiquen, por no estimarse que la actuación profesional del médico imputado sea constitutiva de ilícito penal alguno.

Considerando, en consecuencia, acertada la resolución del Juzgado de Instrucción al decretar el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, cuya confirmación procede.

Segundo.-Que procediendo la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Enrique y Belen, se deben imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate (artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:


PARTE DISPOSITIVA.


 
DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Enrique y Belen contra el Auto de fecha 5 de Marzo de 2.010 acordando el Sobreseimiento libre y el archivo de las diligencias previas, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Miranda de Ebro (Burgos), en las Diligencias Previas n.º 1.669/08, y CONFIRMAR las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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