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Sentencia T.S.J. Canarias 463/2010 de 21 de abril


 RESUMEN:

Despido: Inexistencia. Trabajador fijo discontunuo que es llamado meses más tarde de las fechas del año en que habitualmente es llamado.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Erica contra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 dictada en los autos de juicio n.º 705/2009 en proceso sobre DESPIDO, y entablado por D./Dña. Erica, contra Grupo Kalise Menorquina S.A. y Fondo de Garantía Salarial.

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Ángel Martín Suárez, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

Primero.-La actora, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada como fija discontinua, desde el día 26.07.88, con la categoría de oficial de 2.ª AEE, y percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 60,32 euros, no ostentando cargo de representación de trabajadores.

Segundo.-La actora ha sido llamada el 20.07.09, prestando servicios hasta el 06.09.09.

Tercero.-El día 5 de marzo 2009, el Comité de Empresa se dirige a la dirección del grupo solicitando información a la mayor urgencia posible sobre cuáles son las circunstancias que impiden el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, dado que en otras campañas anteriores ya algunos se encontraban trabajando en estas fechas.

Cuarto.-El 11 de junio de 2009 la empresa y el Comité de empresa llegan a un acuerdo ante el Tribunal Laboral Canario, en el conflicto colectivo instado, que figura unido al documento n.º 4 aportado por la demandada, por reproducido en su texto.

Quinto.-Se da por reproducido el artículo 57 del Convenio Colectivo del Grupo Kalise-Menorqina.

Sexto.-Se da por reproducida la hoja de vida laboral de la demandante que obra en autos, donde constan los períodos trabajados para la empresa demandada. El total de días trabajados asciende a 3.911 días.

Séptimo.-Frente al despido se ha intentado la conciliación administrativa sin efecto ante el SEMAC el 22.06.09. La papeleta se presentó el 11.06.09. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda de despido interpuesta por D..ª Erica contra la empresa Grupo Kalise Menorquina, SA y el FOGASA y en su virtud les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la demandante, D.ª Erica, quien ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Grupo Kalise Menorquina, S.A., con la condición de fija discontinua, desde el 26.07.88, con categoría profesional de Oficial de 2.ª AEE; y que, no habiendo sido llamada a trabajar, en las fechas habituales, en el año 2009 se verificó en fecha 20.07.09 y pretendiéndose por la misma que se declarara que dicha circunstancia era constitutiva de despido improcedente con las consecuencias inherentes a tal calificación.

Y acordándose, en dicha resolución judicial, absolver a la empresa demandada y al Fogasa de los pedimentos deducidos en su contra al resolverse la inexistencia de despido de la actora.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la actora, D.ª Erica, mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos: en primer lugar, al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL, se pretende la revisión de los hechos declarados probados. Y a continuación, por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL, la recurrente denuncia las infracciones citadas en el mismo.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la empresa demandada, Grupo Kalise Menorquina, S.A.

Segundo.-Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas "reglas básicas"; con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal TERCERO instada por la recurrente y a cuyo fin propone la adición del párrafo siguiente:

"El 15 de mayo de 2009, la empresa demandada remite escrito al Comité, el cual se da por reproducido y señala las características del contrato de trabajo de los fijos discontinuos, transcribe el artículo 57 del Convenio de aplicación, y concluye con que mantendrá la condición de fijos discontinuos de la plantilla que actualmente tiene esa consideración, aún en el caso de que en esta temporada no se proceda a su llamamiento."

Y ello con apoyo en los folios 27; 28; 73 y 74 de las actuaciones.

El motivo no prospera por cuanto no tiene incidencia a los efectos de obtener una mutación del Fallo de la sentencia, tal y como después se expondrá.

En consecuencia desestimamos este motivo de revisión fáctica.

Tercero.-Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 15.8 y 49.1.k) del TRLET, en relación con el art. 56.1.b) del mismo texto legal; artículos 47 y 51 TRLET; art. 64 de esta disposición legal; artículos 3.5 TRLET; 1255 del Código Civil y 57 del Convenio Colectivo de aplicación.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede de hace necesario traer a colación lo resuelto por esta Sala, entre otras y por todas, en su sentencia de fecha 25.03.2010 -(Rec. n.º 158/2010)- en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO se señala:

"TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte actora en su primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 15 párrafo 8.º del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que teniendo conocimiento la actora de que en el año 2009 no va a ser convocada al trabajo por la empresa al inicio del ciclo productivo (pues así se lo ha manifestado por escrito la Dirección de la misma al Comité de Empresa), ello supone la extinción de su vínculo laboral la cual, por carecer de causa que la justifique, ha de ser considerada despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Conforme a lo establecido en el artículo 15 párrafo 8.º del Estatuto de los Trabajadores, el contrato para trabajos de carácter fijo- discontinuo es aquel celebrado para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Cuando los trabajos discontinuos se repitan en fechas ciertas se les aplica la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

Los más característicos son los de carácter estacional, de temporada o campaña y los trabajos que reiterándose en el tiempo se limitan a determinadas fechas del año. En todo caso el Estatuto de los Trabajadores presupone que los trabajos fijos- discontinuos pertenecen al volumen normal de actividad de la empresa, siendo la nota diferenciadora entre los contratos temporales y los trabajadores fijos-discontinuos el carácter excepcional, coyuntural e imprevisible de las razones que justifican los contratos temporales frente al componente cíclico, periódico y previsible de las mismas en los segundos.

En cuanto al desenvolvimiento del vínculo laboral para la realización de trabajos fijos-discontinuos, es connatural a este tipo de trabajos su interrupción tras la conclusión de cada temporada o cada ciclo de actividad, pero al ser un contrato indefinido la reanudación de la actividad por un nuevo ciclo genera el derecho del trabajador a reincorporarse al trabajo. De tal forma, el trabajador debe ser llamado al trabajo por el empresario cada vez que aquél vaya a reanudarse según el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos. En caso de incumplirse el llamamiento el trabajador puede reclamar judicialmente en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

El llamamiento no quiere decir que el trabajador haya de ser necesariamente llamado al inicio de la temporada o campaña, sino que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa (producción, climatología, circunstancias de mercado, etc.); normalmente no se hace a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de dichas necesidades.

Se cumple con el llamamiento si, concurriendo circunstancias objetivas de carácter productivo que lo justifiquen, se reduce el número de días de contrato, sin que sea necesaria la incoación y tramitación del expediente de regulación de empleo de suspensión contractual previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores salvo en los supuestos de no iniciación o de conclusión anticipada de la campaña.

A los efectos que ahora nos ocupan hemos de partir de la base de que el despido tendrá lugar cuando, reanudada la actividad, no se produce el llamamiento del trabajador y además concurre una inequívoca voluntad extintiva por parte del empresario. También es posible la reclamación del trabajador en procedimiento de despido cuando ha sido llamado después o cesado antes que otro trabajador con menor antigüedad.

En el presente caso nos encontramos con varios hechos de enorme trascendencia a la hora de aclarar la situación de la actora, que son:

- que la empresa demandada no ha omitido su llamamiento, sino que únicamente se ha retrasado en el mismo una vez iniciada la campaña respecto de lo que venía siendo habitual en campañas anteriores; en efecto, la Sra. Marisol era normalmente convocada la trabajo en los meses de febrero o marzo de cada año (hecho probado segundo) y en 2009 lo fue a finales del mes de junio (hecho probado séptimo);

- que la empresa demandada ha exteriorizado expresamente su voluntad de no dar por concluida la relación laboral que la unía con la demandante; concretamente lo hace en el acuerdo alcanzado en el acto de conciliación por conflicto colectivo que se celebró ante el Tribunal Laboral Canario el día 12 de junio de 2009 (hecho probado cuarto);

- que la actora, una vez recibió el llamamiento tardío, se incorporó al trabajo el día 30 de junio de 2009 y prestó servicios hasta el día 13 de septiembre del mismo año (hecho probado séptimo); y

- que la misma en ningún caso ha alegado preterición en el orden de inicio o cese de la actividad respecto de otros trabajadores de la empresa que se encuentran en sus mismas circunstancias.

Poniendo en relación todas estas circunstancias hemos de concluir que en el caso de la actora no se puede hablar de la existencia de despido strictu sensu ni de incumplimiento empresarial equiparable al despido (por falta de llamamiento de trabajador fijo-discontinuo), entre otras razones porque la misma fue convocada al trabajo y empezó a trabajar a los pocos días de interponer la demanda que da inicio al presente procedimiento en virtud de la única relación laboral que ha mantenido con la empresa demandada, la cual, por tanto, seguía viva.

No existiendo despido, tampoco hay acción para reclamar por despido, razón por la cual el primer motivo de censura jurídica ha de ser rechazado y, por su efecto y sin necesidad de entrar a resolver el segundo, el recurso de suplicación articulado por la trabajadora demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos."

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, no concurriendo circunstancias o elementos que conduzcan a un cambio de criterio y dada la identidad existente, la Sala acuerda desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación y, en consecuencia, dados los acertados razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, confirmamos íntegramente la misma en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Erica, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0201/2010 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 24100000660201/2010, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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