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Sentencia T.S.J. Canarias 478/2010 de 22 de abril


 RESUMEN:

Vulneración del derecho a la no discriminación: Por razón de sexo. Trabajadora que comunica a la empresa su estado de embarazo, y es relevada de cargos directivos. Modificación sustancial de las condiciones laborales y vulneración del derecho a la no discriminación. Falta de justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 dictad en los autos de juicio n.º 823/2009 en proceso sobre TUTELA DCHOS. FUND., y entablado por D./Dña. Raimunda, contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000.

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Ángel Martín Suárez, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

Primero.-D..ª Raimunda viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 27 de agosto de 2007, con la categoría de jefa de marketing, y percibiendo un salario mensual neto de 1.733Z53 euros (contrato de trabajo y nóminas).

Segundo.-La actora se queda embarazada en el mes de febrero de 2009 y comunica el hecho de su embarazo al gerente de la empresa, D. Luis Pablo, en el mes de marzo (ordinal conforme).

Tercero.-La actora desde el inicio de su relación laboral y hasta el pasado mes de abril de 2009 ha tenido bajo sus órdenes a una auxiliar de marketing, la cual estaba vinculada a la empresa con un contrato temporal que finalizó en dicho mes (ordinal conforme).

La anterior directora de marketing también contaba con el auxilio de una asistente de marketing (testifical de D..ª Esmeralda).

Cuarto.-La actora durante todo el tiempo de vigencia de la relación laboral ha dirigido y dirige la jefatura del departamento de artística, compuesto por tres trabajadores, uno de ellos jefe del departamento artístico (doc. n.º 12 actora y testifical D. Conrado).

Quinto.-El 1.07.09 la empresa contrata a D..ª Ana María como directora de marketing, bajo cuyas órdenes se encuentra a partir de entonces la actora (contrato de trabajo, doc. n.º 13 actora, y testifical demandada).

D..ª Ana María ha sido contratada para tomar decisiones estratégicas, desarrollar un plan de marketing anual, elaborar el presupuesto anual, para la toma de decisiones en elección y negociación con proveedores, medios de comunicación, planificación del departamento, etc. (testifical de D..ª Ana María).

Hasta el 1.07.09 solo ha existido el puesto de directora o jefa de marketing, nunca han coexistido ambos cargos (testifical de D. Conrado).

Sexto.-La demandante hasta el 30 de junio de 2009 ocupaba el puesto de directora de marketing, bajo las órdenes directas del gerente (doc. n.º 3, 6, 11, 12 actora y testifical de D. Ruperto y D..ª Lucía).

Era, entre otras funciones, la encargada de firmar las circulares a los comerciantes, firmar las hojas de encargo y hacer comunicaciones a los proveedores sobre facturas, siendo la redacción de las circulares y hojas cometido de la asistente (doc. n.º 9, 14 y 19 actora y testifical de D..ª Lucía). A partir del 1.07.09 las firma o realiza D..ª Ana María (doc. n.º 10, 15 y 20 actora y testifical D..ª Ana María).

La comunicación sobre publicación de anuncios a prensa la efectuaba hasta el 30.06.08 la asistente de marketing y desde el 1 de julio de 2009 la actora (doc. n.º 16 y 17 actora).

Séptimo.-Desde el 1 de julio la demandante ocupa el despacho que tenía asignado la auxiliar de marketing y D..ª Ana María pasa a ocupar el despacho hasta entonces de la demandante. Ambos despachos están contiguos y tienen dimensiones similares (doc. n.º 18 demandada y testifical D..ª Ana María).

En este último despacho se encuentran una serie de materiales de trabajo, como la grabadora o la máquina de fotos, que son de uso compartido por el departamento (testifical de la demandada).

Octavo.-En las reuniones ordinarias del departamento hasta el 30.06.09 estaban presentes D. Conrado, D..ª Raimunda y el gerente, D. Luis Pablo, quien daba el visto bueno a la toma de decisiones.

Desde el 1.07.09 en dichas reuniones solo están presentes D. Conrado, D..ª Raimunda y D..ª Ana María. El gerente solo acude en casos especiales, como la campaña de navidad.

El diseño del plan estratégico hasta el 30.06.09 lo asumía D. Luis Pablo. Desde el 1.07.09 lo hace D..ª Ana María.

D..ª Ana María tiene facultades para aprobar campañas (ejemplo, campaña de aniversario), contactar con autoridades o ir a certámenes de marketing, que no tenía atribuidas D..ª Ana María (testifical D. Conrado).

Noveno.-La demandante es licenciada en administración y dirección de empresas y tiene un master universitario en dirección de marketing (documento n.º 5 de la parte actora).

Segundo.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D..ª Raimunda contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, con intervención del Ministerio Fiscal, y en su virtud declaro que la modificación operada de las funciones de la trabajadora debe dejarse sin efecto, al ser constitutivas de una vulneración a su derecho fundamental a no ser discriminada por razón del embarazo, y condeno a la empresa a que la reponga en las funciones que venía realizando antes del 1 de julio de 2009, entre otras, las descritas en el párrafo segundo del ordinal sexto, absolviendo a la demanda del resto de los pedimentos deducidos en su contra. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la demandante, D.ª Raimunda, quien venía prestando sus servicios para la demandada, Comunidad de Propietarios DIRECCION000, desde el 27.08.07, con la categoría de Jefa de Marketing, percibiendo un salario mensual neto de 1733,53 euros.

Asimismo, hasta el 30.06.09, la actora ocupaba el puesto de Directora de Marketing, bajo las órdenes directas del Gerente; y, además de tener a sus órdenes hasta el mes de abril de 2009 a una Auxiliar de Marketing, venía desempeñando las tareas y en las condiciones reseñadas en los ordinales CUARTO, SEXTO y OCTAVO.

Igualmente, la demandada, en fecha 01.07.09, contrata a D.ª Ana María como Directora de Marketing, quedando la actora subordinada; y ocupando aquélla el despacho que tenía la actora y ésta pasa al que ocupaba la Auxiliar de Marketing.

Por último, en el mes de febrero de 2009 la actora queda embarazada y comunica ello al Gerente de la demandada, D. Luis Pablo, en el mes de marzo.

Y acordándose, en aquella resolución judicial, que la modificación operada de las funciones de la trabajadora debe dejarse sin efecto, al ser constitutivas de una vulneración a su derecho fundamental a no ser discriminada por razón del embarazo y condenándose a la empresa a la reposición de la actora en las funciones que venía realizando antes del 01 de julio de 2009, entre otras, las descritas en el párrafo segundo del ordinal SEXTO; y absolviéndose a la misma del resto de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la demandada, Comunidad de Propietarios DIRECCION000, mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución, se desestime íntegramente la demanda de origen declarando que no ha existido vulneración de derechos fundamentales ni modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la actora, D.ª Raimunda.

Segundo.-Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 5.c) y 20 TRLET; en relación con los artículos 17, 39 y 41 TRLET; en relación, a su vez, con el art. 179.3 TRLPL.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede la Sala ha de traer a colación, aún lo sea de manera breve, la doctrina del Tribunal Constitucional, más allá de acoger y dar por reproducidos los acertados y exhaustivos razonamientos jurídicos esgrimidos por la Magistrada " a quo ";.

Y al respecto, viene estableciéndose por el Tribunal Constitucional en materia sobre la prohibición de discriminación que consagra el art. 14 CE78, entre tantas otras, la STC 39/2002 del Pleno de este Tribunal, de 14 de febrero de 2002 (FJ 4), sienta los principios básicos en la materia: "La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2). En este sentido el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE, SSTC 83/1984, de 8 de febrero, FJ 3; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, FJ 4; 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5; ATC 22/1992, de 27 de enero; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo, FJ 11).

No obstante este Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8; en relación con las condiciones personales o sociales, SSTC 92/1991, de 6 de mayo, FFJJ 2 a 4; 90/1995, de 8 de julio, FJ 4; en relación con la edad, STC 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero, FJ 8), si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad, resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación. Al respecto tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad (SSTC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones (STC 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2)".

A esos perfiles generales de la prohibición de discriminación se añaden otros específicos respecto de la que se produce por razón de sexo (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero, y 3/2007, de 15 de enero). En lo que ahora interesa para la solución del caso procede recordar que tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan, no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan una conexión directa e inequívoca con el sexo, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que incide de forma exclusiva sobre las mujeres (STC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 175/2005, de 4 de julio, FJ 3; 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 4, o, más recientemente, 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3). Esa protección constitucional asociada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo.

Igualmente, a los efectos de dar cumplida respuesta a las cuestiones aquí suscitadas, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en la Ley Orgánica 03/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y, especialmente, lo preceptuado en los artículos 4; 6 y 8 de la misma.

Así pues, atendiendo al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala, aplicando tanto la precitada doctrina del Tribunal Constitucional así como los indicados preceptos de la L.O 3/2007, de 22 de marzo, concluye que la decisión de la empresa demandada, aquí recurrente, además de suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo -art. 41 TRLET -, supone una conducta que tiene su origen en el conocimiento por la misma, en marzo de 2009, a través del Gerente, Sr. Luis Pablo, de que la demandante había quedado embarazada. Y entonces, y sin que se haya justificado objetivamente aquélla, la empresa, aún pudiendo calificarse formalmente como inherente al "ius variandi", sin embargo inicia la adopción de medidas encaminadas a socavar la dignidad de la demandante como consecuencia de su embarazo y que se reflejan en los hechos declarados probados TERCERO, QUINTO, SEXTO SÉPTIMO y OCTAVO de la sentencia de instancia.

En definitiva, en el marco de todo lo anterior, correspondía a la demandada, Comunidad de Propietarios DIRECCION000, acreditar una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y, en modo alguno, ello acaece en el supuesto aquí enjuiciado pues, en la materia que aquí nos ocupa, no basta alegar formalmente la aplicación sin más de los artículos 5.c), 20 y 39 TRLET como cobertura del denominado "ius variandi".

Todo lo cual conduce a la Sala a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, del presente recurso de suplicación y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia aquí combatida en todos sus pronunciamientos.

Tercero.-A tenor de lo preceptuado en los artículos 202 y 233 se harán los pronunciamientos pertinentes en orden al depósito constituido y las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la recurrente para recurrir al que se dará el destino legal pertinente.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte contraria que se calculan en 460 Euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0248/10 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 24100000660248/10, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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