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Sentencia T.S.J. Cantabria 290/2010, de 27 de abril


 RESUMEN:

Cesión ilegal de trabajadores: La previsión normativa sobre la equiparación salarial tiene el objetivo de proteger al trabajador del tráfico ilícito, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que ha optado, como una técnica de "espigueo" entre las condiciones más beneficiosas del convenio aplicable y los contratos perfeccionados en fraude de ley. Reclamación de cantidad: El salario abonado al actor desde su integración en la demandada, es el establecido para su categoría profesional y antigüedad. No queda ninguna cantidad pendiente en el periodo reclamado. La entidad en la que opta integrarse el actor es pública, sujeta al principio de legalidad presupuestaria. Estimación del recurso.

SANTANDER

SENTENCIA: 00290/2010

Recurso núm.197/2010

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por

los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En Santander, a veintisiete de Abril de dos mil diez.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del Estado en nombre y representación de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón, quién expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Francisco, sobre Contrato de Trabajo, siendo demandada la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de enero de 2010, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Segundo.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.º- El demandante y la demandada celebraron dos contratos administrativos:

. 10-7-02 a 10-7-04.

. 15-9-04 a 15-9-06.

2.º- El 27-11-06 el demandante y la empresa Payma Cotas SAU celebraron un contrato de trabajo temporal.

3.º- El 24-5-07 se dictó sentencia por quien redacta con el siguiente fallo:

"Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Santander de fecha 15 de diciembre de 2008, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL NORTE y, en su consecuencia, revocamos la resolución recurrida y condenamos a las entidad demandada al abono al actor de 21.442,11€ en concepto de diferencias salariales en el periodo 15- 8-2007 a 30-06-2008, más el 10% de interés de demora, en su pago".

Esta sentencia es firme (su contenido se tiene por reproducido).

4.º- El 9-5-08 se dictó sentencia por la magistrada del juzgado de lo Social n.º 2 de Santander que falló la condena de la hoy demandada a favor del actual demandante por importe de 9.849,97 euros como consecuencia de retribuciones salariales del 15- 9-06 al 27-11-06.

El contenido firme de esta sentencia se tiene por reproducido.

El 15-12-08 se dictó sentencia por quien redacta que desestimó demanda sustancialmente idéntica a la presente, decisión que fue revocada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Cantabria el 30-6-2009 (el contenido de esta sentencia de la Sala se tendrá por reproducido).

5.º- El 24-9-09 se dictó sentencia por el magistrado del juzgado de lo Social n° 1 de Santander que falló la condena de la hoy demandada a favor del actual demandante por importe de 7.260,50 euros corno consecuencia de diferencias salariales del periodo de 1-2-2007 a 15-8-2007.

El contenido de esta resolución se tendrá por reproducido.

6.º- Por el periodo del 15-9-04 a 15-9-06 el demandante obtuvo 4.162 euros mensuales. La demandada ha venido pagando al demandante con excepción del periodo en el que éste trabajó para Payma Cotas S.A.

7.º- El demandante ha optado por la demandada en ejecución de la sentencia firme referida en el hecho probado tercero.

El 16-8-07 fue dado de alta en la demandada.

8.º- La demandada viene abonando al demandante 1.872,36 euros mensuales.

9.º- La vía administrativa previa ha quedado agotada (el expediente al efecto tramitado se debe tener por reproducido).

Tercero.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia de instancia estima la demanda formulada por el actor y condena a la empresa demandada por diferencias salariales al pago de 19.592,22 euros por el periodo temporal de 1-07-2008 a 30 de abril de 2009.

Frente a este fallo interpone recurso el abogado del Estado en representación de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico y formaliza un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L. al objeto de adicionar al hecho probado sexto un párrafo segundo que quedará redactado como sigue:

"Dentro de las cantidades abonadas al actor en virtud del contrato se incluía el 16% en concepto de impuesto sobre el valor añadido".

La prueba documental en que se apoya el motivo es el documento que figura al folio 111 de las actuaciones y que cita la parte recurrente como certificación n.º 25.

Como se razona en el motivo para que prospere la modificación articulada es necesario que concurran determinadas circunstancias y sobre la base de esos requisitos, la Sala considera que la revisión interesada es intranscendente para resolver el litigio, como se expondrá, no teniendo fuerza de convicción suficiente el documento aludido.

Se desestima el motivo.

Segundo.-Al amparo de lo establecido en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente denuncia infracción del artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores. Estando integrado en la entidad recurrente el actor, por su opción, con la categoría y antigüedad que venía ostentando para la empresa de la que procede, en la que se integra, Confederación Hidrográfica del Norte (CHN), en aplicación del II Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Administración General del Estado, aplicable a su plantilla. La parte recurrente considera que con la estimación salarial de la instancia se vulnera dicho precepto, con relación a los artículos 14 y 37.1 de la Constitución española, que reconocen tanto el principio de igualdad como la fuerza vinculante de los convenios colectivos. De los artículos 3, 82.2 y 3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 68 a 77 del citado II Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración del Estado, art. 27 de la Ley 7/2007, de 7 de noviembre que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, art. 9.3, 103 y 106 de la CE. Sometida la Administración del Estado a los principios de legalidad y carácter vinculante de las retribuciones establecidas por convenio, sin que ningún trabajador pueda percibir cantidades por encima de las convencionales. La sentencia que reconoce el carácter laboral indefinido, por cesión ilegal, de la relación de la recurrente con el actor es firme.

Las consecuencias inherentes a toda cesión ilegal se concretan en el 43.4 el ET que para los supuestos de cesión ilegal dispone que "los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal."

La aplicación de esta consecuencia jurídica al caso de autos supone que el demandante podía optar entre:

a)Adquirir la condición de fijo en PAYMA COTAS SAU con el salario que venía percibiendo en dicha empresa.

b)Adquirir la condición de indefinido en la CHN, con los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro trabajador que preste sus servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Lo que desde luego no es un efecto de la cesión ilegal ni tampoco resulta obligado de la ejecución del fallo de la Sentencia es que el trabajador opte por adquirir la condición de indefinido en la empresa cesionaria, percibiendo como salario, no ya la cantidad que le abonaba PAYMA COTAS SAU, ni tampoco la cantidad que hubiera debido abonarle la CHN si formara parte de su plantilla durante el tiempo que duró la cesión ilegal, sino otra cantidad distinta, constituida por el presupuesto bruto anual del último contrato administrativo suscrito entre el actor y la y CHN con vencimiento el 15 de septiembre de 2006. Pues bien, esto es lo que le concede la Sentencia recurrida y lo que esa Sala a la que respetuosamente me dirijo viene aceptando en sus Sentencias.

Es esa una solución contraria al espíritu de la cesión ilegal, que trata de evitar los defectos derivados del fraude de ley que supone el fenómeno interpositorio. Se supone que con la cesión ilegal lo que pretende el empresario real es eludir sus responsabilidades como tal empresario, es decir, abonar el salario que para otros trabajadores de su plantilla viene abonando. De forma que, declarada la cesión y optando el trabajador por permanecer en la empresa concesionaria, el empresario real debe abonar al trabajador el salario que ha tratado de eludir. Esta no es la solución que contempla la Sentencia impugnada, al obligar a la CHN a abonar al trabajador un salario que ni siquiera es el que hubiera tenido que abonar al demandante si hubiese sido contratado directamente por ella.

El art. 70.4 del II Convenio Único del Personal Laboral al servicio de la Administración General del Estado señala que: "No se podrán reconocer al personal del presente convenio retribuciones salariales distintas de las expresamente previstas en el presente Convenio".

En efecto, ni el Convenio permite reconocer al actor retribuciones por encima de lo pactado, ni el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) lo permite en el ámbito del sector público estatal sujeto al Convenio.

El artículo 27 del EBEP, bajo la rúbrica "Retribuciones del personal laboral" dispone:

"Las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto ".

Por su parte, el artículo 21, señala:

"1. Las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestado en la correspondiente Ley de Presupuestos.

2. No podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal".

Por tanto, hay que estar a las retribuciones que el II Convenio Colectivo Único delpersonal Laboral de la Administración del Estado prevé en su arts. 70 y siguientes, así como en sus anexos.

Resta indicar que la Sala ha dictado recientemente sentencia de 18 de enero de 2010 en el recurso de suplicación n.º 962/2009, en el que para otro periodo, desestima idéntica reclamación del demandante, con base en la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009, que estima el recurso de casación para la unificación de doctrina promovido por esta Abogacía del Estado contra la sentencia de esa Sala que estimaba igual petición formulada por otra trabajadora compañera del actor. Por ello, el presente recurso debe estimarse por idénticos motivos a los expresados en la Sentencia de 18 de enero de 2010.

Tercero.-Comenzando por el final de la argumentación habiendo recaído recientemente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 2009, recurso núm. 339/2009, aun relativa a otra trabajadora, por concurrir los mismos presupuestos fácticos, concluyendo con la casación de sentencia de esta Sala de fecha 25-11-2008 (recurso de suplicación núm. 763/2008), respecto de trabajadora cedida a la misma entidad recurrente, en iguales condiciones de integración y de origen que el demandante. Se modifica el criterio de la Sala, y se adopta la doctrina unificada.

En primer término, el Tribunal Supremo, considera no aplicable a la litis, el principio de la autonomía de la voluntad negocial en las condiciones individuales del contrato de trabajo, con el límite de norma mínima convencional que mantenía la Sala. Tratándose de determinar las consecuencias salariales que corresponden a un trabajador, sometido a cesión ilegal y que opta por adquirir la condición de fijo en la empresa cesionaria, no la de decidir la posible primacía de las condiciones laborales individualmente pactadas respecto de las establecidas en la norma colectiva, puesto que la actora -en el proceso analizado por el Tribunal Supremo-, nunca llegó a pactar con la empresa demandada condiciones en régimen de laboralidad. La respuesta al debate planteado -el mismo que en el presente litigio-, es dado para el Alto Tribunal, por la específica regulación que, al efecto, hace el artículo 43.4 del Estatuto de los trabajadores, también, invocado en el presente recurso. Al afirmar que los trabajadores sometidos a tráfico prohibido, tendrán derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria, y que sus "derechos y obligaciones", en ella, "serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal". Y, en coherencia, con ello, el TS afirma que "la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminando el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente-, por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la opción de la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición".

Y, está claro que los "efectos propios" de la relación del actor, también en esta litis, con CHN, desde el principio, no son otros que los establecidos en Convenio Colectivo aplicable, por cuanto la previsión normativa sobre la equiparación salarial, tiene un claro objetivo de proteger al trabajador por el tráfico ilícito, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, como una suerte de "espigueo" entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenio aplicable, y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley. Espigueo que, reiteradamente, rechaza la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia citada.

Por lo tanto, puesto que el salario abonado al actor desde su integración en la demandada, es el establecido para su categoría profesional y antigüedad, desde el inicio de la relación que se califica de laboral con la entidad recurrente, del II Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Estado, aplicable. Siendo el reconocido en la instancia -con fundamento en doctrina de esta Sala, que como se ha expuesto se varía por haber sido casada en unificación de doctrina-, en atención al previsto para la relación ilegítima, con la cedente, como contraprestación de un contrato administrativo fraudulento, vigente dos años antes. Puesto que ni temporalmente corresponde la extensión de efectos a un periodo posterior, en que se ha integrado laboralmente en la entidad a que fue cedido, ilegalmente. Correspondiéndole la abonada por la entidad, desde su integración. Ninguna cantidad pendiente le resta en el periodo reclamado.

A lo que se añade que la recurrente, entidad en que opta integrarse el actor, es una entidad pública, sujeta por ello al principio de legalidad presupuestaria, según los art. 21 y 27 del EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril). Y, siendo la contratación del actor, anterior al citado texto, aunque con menor contundencia, en el art. 15 de la Ley de Reforma de Función Pública, de la Ley 30/1984m anterior.

En atención a lo expuesto, y desde la perspectiva del principio de igualdad, que con carácter general rige la materia retributiva en el que "a igual trabajo igual salario", con amparo en el art. 14 de la CE, precepto que funda el contenido del artículo 70 del propio Convenio Colectivo aplicable, también invocados en el recurso, que ha de inspirar toda interpretación que haya de hacerse respecto de normas, pactos o situaciones que establezcan o pudieran establecer, diversidad de regímenes en materia salarial. Se considera que la recurrida incurre, en la infracción de las citadas normas, sin que sea a juicio de la Sala de aplicación la excepción de cosa juzgada material, puesto que tanto la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009, Rec. 117/09, como la dictada con fecha 18 de enero de 2010, Rec. 962/09, están pendientes de recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

En su consecuencia se estima el recurso y se revoca la sentencia recurrida, absolviendo a la recurrente de las pretensiones deducidas en su contra, sin que proceda el examen del motivo tercero.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,


FALLAMOS


 
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONFEDERACÓN HIDROGRÁFICA DEL NORTE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 12 de enero de 2010, (Autos 597/09), en virtud de demanda formulada por D. Luis Francisco contra la entidad recurrente CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL NORTE y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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