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Sentencia T.S.J. Cantabria 333/2010, de 10 de mayo


 RESUMEN:

Despido improcedente: Se declara improcedente el despido realizado con una simplea alusión a una sucesión de contratas, sin mención expresa del término «causa objetiva» y sin cumplimiento de las formalidades correspondientes. La Administración ni siquiera despide formalmente a las trabajadoras, sino que les invita a abandonar las dependencias al no existir relación contractual alguna, por haber finalizado la relación contractual de la empresa cedente con el Gobierno de Cantabria. Cesión ilegal de trabajadores: Se otorga la condición de fijos a los trabajadores ilegalmente cedidos como a los trabajadores contratados temporalmente en fraude de ley. Se amplía la condena a la empresa cedente, declarando su responsabilidad solidaria.

SANTANDER

SENTENCIA: 00333/2010

Recurso núm.305/2010

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saíz

Ilma. Sra. Doña. M.ª Jesús Fernández Garcia

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por

los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En Santander, a diez de Mayo de dos mil diez.

En el doble recurso de suplicación interpuesto por Doña María Milagros y otras, y el Gobierno de Cantabria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias quién expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Adolfina y otras, sobre Despido, siendo demandados Gobierno de Cantabria y otros y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de Noviembre de 2009, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Segundo.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.º- Las demandantes vienen prestando sus servicios para la demandada Mag Estudios de Consumo S. L. (Mag, en adelante) de conformidad con estas circunstancias laborales:

RELACIÓN DE TRABAJADORES, CON CATEGORÍA, ANTIGÜEDAD, SALARIO DÍA.

Antonia: desde el 12-12-1995, categoría de Coordinadora de Taller y salario bruto diario de 49,94 euros.

Milagrosa: desde el 13-12-1995, categoría de Coordinadora de Taller y salario bruto diario de 35,87 euros.

Adolfina: desde el 23-3-1998, categoría de Auxiliar Administrativo y salario burto diario de 27,26 euros.

Celia. Desde el 13-5-1999, categoría de Coordinadora de Cursos y salario bruto diario de 52,76 euros.

Edurne: desde el 1-3-2001, categoría de Técnico Informativo y salario bruto diario de 42,94 euros.

Erica: desde el 17-1-2006, categoría de Monitora y salario bruto diario de 35,49 euros.

María Milagros: desde el 13-4-1998, categoría de oficial administrativo y salario bruto diario de 63,35 euros.

Florencia: desde el 1.4-1998, categoría de oficial administrativo y salario bruto diario de 51.05 euros.

Inocencia: desde el 8-11-2005, categoría de auxiliar administrativo y salario bruto diario de 59,42 euros.

(el contenido de los contratos de trabajo celebrados por las partes constan en las documentales y se tendrá por reproducido).

2.º - La empresa demandada Mag ha sido la adjudicataria del servicio público de gestión de la Escuela Europea de Consumidores del gobierno de Cantabria (contratos administrativos de asistencia técnica del demandado gobierno de Cantabria a favor de la adjudicataria Mag) desde la creación de la mencionada Escuela en 1998 (marzo)

Desde el 5-7-09, la nueva adjudicataria es la codemandada Unión de Consumidores de Cantabria.

El último contrato administrativo en favor de Mag quedó resuelto el 28-2-2009 no obstante, prosiguió su vigencia hasta el 6-7- 2009.

(el contenido de 16s contratos de asistencia técnica, pliegos de condiciones..., se tendrá por reproducido).

3.º - La Escuela Europea de Consumidores del gobierno de Cantabria ha venido dependiendo del gobierno de Cantabria. En un primer momento, de la Consejería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, actualmente de la Consejería de Economía y Hacienda, dirección general de comercio y consumo.

Los objetivos básicos de esta Escuela son:

organización de cursos de formación relacionados con el consumo.

organización de talleres para alumnos.

proporcionar todo tipo de información relacionada con el consumo.

potenciar un consumo responsable.

Desde el 16-6-2OO9, la referida Escuela depende de la Agencia Cántabra de Consumo. Esta Agencia tiene por objeto la protección, defensa, educación y formación de los consumidores y usuarios de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente en materia de protección y defensa de los consumidores y usuarios.

4.º - Las demandantes han desempeñado sus funciones en un edificio público sito en la calle Nicolás Salmerón n° 7, siendo arrendatario el gobierno demandado.

La Escuela Europea de Consumidores del gobierno de Cantabria (Escuela, en adelante) tiene su ubicación en una de las dos plantas donde se sitúan dependencias de la Consejería de Economía y Hacienda (Dirección General de Consumo y Comercio). La Escuela comparte dependencias con otras propias de esta dirección general (existe un pequeño supermecado donde los alumnos aprenden a comprar de modo racional; este supermecado es de utilización exclusivo de la Escuela).

La demandada Mag ha aportado los bienes que constan en la documental de una de las demandantes, cuyo contenido literal se tendrá por reproducido (documento 14 de las seis demandantes - con asterisco).

Junto con las demandantes prestan servicios funcionarias gobierno de Cantabria.

El gobierno de Cantabria abona los gastos comunes del edificio indicado (luz, teléfonos, agua...), además de aportar materiales de papelería (bolígrafos, grapadoras, papel)

5.º - El precio de la contrata en favor de Mag cubre, en esencia, los salarios de las demandantes y sus cotizaciones a la S. Social.

6.º- Las demandantes han recibido órdenes y directrices de la directora de la Escuela, Raimunda; en alguna ocasión, básicamente en ausencia de ésta, lo ha hecho el jefe de servicio del gobierno de Cantabria, Bienvenido No existe personal de Mag que haya impartido órdenes a las demandantes.

La señora Raimunda es socia junto con su marido de la demandada Mag (el administrador único es su esposo); esta persona es funcionario del gobierno de Cantabria.

7.º- Desde el 18-3-2009, la demandante Edurne es beneficiaria de una reducción de jornada por guarda legal de su hijo (nacido el 23-4-2008), a razón de 35 horas semanales (87,5 % de la jornada).

8.º - El 26-6-09 la demandada Mag comunicó a las

demandantes esta carta

" De acuerdo con una nueva notificación del Director de la Agencia Cántabra de Consumo, recibida el día de hoy, 26 de junio de 2009, te comunico que es el día 5 de julio y no el día 30 de junio cuando finalizan los Servicios de MAG (Estudios de Consumo) S. L. en la escuela Europea de Consumidores. Por ello te comunico (como continuación del escrito de 8 de abril de 2009) que a partir del 6 de julio tu relación laboral debe pasar a ser con la Unión de Consumidores de Cantabria UCC, lo que te notificamos a los efectos del cumplimiento del artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 (Estatuto de los Trabajadores) en relación a la subrogación. Te lo comunico en el mismo momento en que hemos recibido la comunicación, cuya fotocopia te acompaño a los efectos oportunos. Santander a veintiséis de junio de dos mil nueve".

9.º - El 6-7-2009, las demandantes se personaron en las dependencias de la Escuela aludida y el director de la Agencia Cántabra de Consumo" les dijo que no podían seguir prestando sus servicios en ese centro dado que la relación contractual de Mag con el gobierno de Cantabria había finalizado.

Las demandantes se ausentaron del lugar.

10.º- La vía administrativa previa ha quedado agotada.

11.º- Los días 23-7-09 y 12-8-09 se celebraron sendos actos de Conciliación con resultado infructuoso.

12.º - Ninguna de las demandantes ostenta o ha ostentado en el último año la condición de representantes de los trabajadores o delegados sindicales.

Tercero.-Que contra dicha sentencia anunció doble recurso de suplicación la parte demandante y demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Comenzando por los recursos interpuestos por las trabajadoras demandantes, la postulada ampliación del hecho probado noveno se fundamenta en prueba fehaciente porque esta naturaleza tienen las comunicaciones escritas de fecha 6 de julio de 2009 y entregadas por el Director de la Agencia Cántabra de Consumo. Resulta con relevancia para el signo del fallo si reflejan la expresión escrita del motivo de extinción de la relación laboral y procede del empresario real.

El nuevo texto indicará: "El 6 de julio de 2009 las demandantes se personaron en las dependencias de la escuela aludida y el Director de la Agencia Cántabra de Consumo les comunicó por escrito lo siguiente: `Que el día 6 de julio de 2009, a las 8,00 horas, se han personado en las instalaciones de la Agencia Cántabra de Consumo, para trabajar, sita en Calle Nicolás Salmerón, n.º 7, C.p, 39009 (las demandantes) trabajadoras de MAG Estudios de Consumo S.L., siéndoles indicado que su empresa, como ya fue notificado en tiempo y forma, ha finalizado la relación laboral contractual con el Gobierno de Cantabria al no haber resultado adjudicataria del Concurso público para la gestión de la escuela Europea de Consumidores correspondiente a este organismo, por lo que no podían seguir prestando servicios en este centro" y que "se les invita a abandonar las dependencias de la precitada sede al no existir relación contractual de tipo alguno que justifique dicha presenciaZ.

Las demandantes se ausentaron del lugar".

Segundo.-La referida vulneración del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, por falta de aplicación, no ha de encontrar acogida, así como, por aplicación indebida, del artículo 55.4.

Es cierto que, como bien expone el elaborado, por minucioso, recurso, los motivos aducidos por el empresario real no tienen naturaleza disciplinara sino estrictamente objetivos, ya que se trata de la extinción del contrato de gestión de la Escuela celebrado entre MAG Estudios de Consumo y el Gobierno de Cantabria, lo que supone la rescisión de una contrata. Es cierto que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, y, en concreto, la rescisión de una contrata, constituye causa objetiva justificativa del despido STS (Sala de lo Social, Sección 1) de 7 junio 2007 RJ 2007\4648). Ya no sólo la doctrina de suplicación citada en el recurso sino la estricta doctrina jurisprudencial justifica que la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva porque significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta, una causa organizativa, en cuanto afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (STS 31-1-2008. RJ 2008/1899, STS 14-6-1996, rec. 3099/1995 [RJ 1996, 5162]; STS 7-6-2007 [RJ 2007, 4648], citada).

Pero si, como es el caso, no ha existido puesta a disposición de la indemnización, simultánea a la comunicación escrita (art. 53.1.b), la consecuencia en este caso no es la nulidad. La omisión de la puesta a disposición de la indemnización de despido comporta la calificación de nulidad, de acuerdo con el art. 124 LPL (para el despido colectivo) y el art. 53.4 ET (para el despido objetivo por necesidades de la empresa). Lo recuerda también la STS 21-1-2008 o la más reciente STS de 28 abril 2009 RJ 2009\2627.

Sin embargo, los supuestos de extinción con causa alegada de tipo objetivo, aunque sin mención expresa a "causa objetiva" ni al artículo 52.c), no implican la nulidad por la falta de cumplimiento de los requisitos de éste, dado que en el Estatuto de los Trabajadores la vía del despido objetivo no es obligatoria.

Este es el criterio mantenido por la reciente doctrina de las Salas de lo Social y que esta Sala comparte; veamos algunos ejemplos: no constituye despido objetivo encubierto la no inclusión de un trabajador en nueva lista de contratación, por entenderse que no se puede forzar a la empresa (en el caso, una Administración Pública) a usar esta vía extintiva si, aun mediando causa suficiente para ello, acude a despidos disciplinarios o extinciones de contratos cuya indemnización es superior a la del despido objetivo. Se entiende que el despido objetivo favorece al empresario y éste no viene obligado a utilizar esta vía privilegiada, pudiendo utilizar vías extintivas más favorables para los trabajadores (STSJ de Canarias, de 22 de junio de 2009 - Rec. 293/09-).

No constituye tampoco despido objetivo el despido por "disminución de trabajo" y por "no poder ofrecer efectiva colocación", sin mención expresa de causa objetiva ni remisión al procedimiento despido objetivo, con reconocimiento de improcedencia en la misma fecha. Se entiende que no se trata de un despido objetivo formalmente considerado, por lo que no cabe declarar su nulidad por defectos formales, dada la libre posibilidad empresarial de utilizar la vía del despido objetivo o la del disciplinario (incluso por causas objetivas), abonando 45 días de indemnización, sin que ello constituya fraude de ley (STSJ de Cataluña de 15 de julio de 2009 - ROJ 9356/09 -).

Por ello, se reputa improcedente el despido con alusión a una sucesión de contratas, sin mención expresa del término "causa objetiva" y sin cumplimiento de las formalidades propias de la extinción objetiva, ya que la Administración era libre de acudir o no al despido objetivo, que supone un cauce más favorable para el empresario, y podía utilizar incluso la posibilidad de otras vías extintivas más favorables para el trabajador hasta el punto de que haberlo hecho verbalmente hubiese supuesto la improcedencia y no la nulidad. En el caso actual ni siquiera formalmente despide la Administración, ya que se les invitaba a las trabajadoras a abandonar las dependencias de la sede laboral al no existir relación contractual de tipo alguno que justificara dicha presencia, porque había finalizado la relación contractual de la empresa cedente con el Gobierno de Cantabria. Es decir, ni siquiera el Director de la Agencia Cántabra de Consumo obraba en calidad formal de empresario porque se atribuía tal condición a la cedente MAG Estudios y con menor razón se podía hablar una decisión propia tomada al amparo del apartado "c" del artículo 52.

Tercero.-El motivo referido a la Señora María Milagros no ha de ser estimado tampoco. La referencia a los contratos celebrados en el relato de hechos probados supone, por relación, la incorporación de su contenido y también pero no de lo referente a la reducción de jornada por guarda legal del hijo en el momento del despido, que no consta en sus cláusulas (folio 817)

Es cierto que no se trataría, en principio, de una cuestión nueva, ya que la calificación del despido corresponde hacerla al Magistrado de instancia sin quedar supeditado a lo solicitado en la demanda, y debe efectuarla en consideración a la prueba que ya se aportó en la instancia, y, en concreto, a los contratos, cuya trascendencia es fundamental a la hora de apreciar tal dato. Por lo tanto, ninguna extemporaneidad puede apreciarse, ya que se aportó dicha documental en la instancia y la calificación correspondía efectuarla al órgano jurisdiccional. Pero el hecho de la reducción de la jornada no obra en los contratos, sino en los documentos que se encuentran en los folios 1146, 1143, 1140 y 1042, así como en el 859 (a tiempo parcial) que son documentos rigurosamente unilaterales, relación de personal efectuada por la empresa MAG, no fehacientes, cuyo contenido al respecto no se ha incorporado a los autos en el relato de hechos probados y no hay razón para valorar la prueba en el sentido que se propone porque significaría hacerlo prescindiendo del criterio de instancia. Sobre todo cuando no se ha solicitado la revisión de los hechos probados.

Cuarto.-La denunciada infracción del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores tiene que encontrar acogida, como se deriva ya sólo de la norma indicada sino de la propia congruencia interna de la sentencia, ya que, en definitiva, constituye un silogismo. Reconoce tal resolución la existencia de una cesión ilegal que incluso define como muy evidente, conclusión que compartimos, como se expondrá cuando se resuelva el recurso del Gobierno de Cantabria. También que la condena habrá de ser solidaria respecto a MAG, por aplicación del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores y, sin embargo, en el fallo absuelve de responsabilidad a dicha entidad, reconocida cedente.

Quinto.-La revisión de los hechos probados que se pretende por el Gobierno de Cantabria busca la supresión del siguiente tenor: "no existe personal de MAG que haya impartido órdenes a las demandantes". Pretende la puntualización de que la Señora Raimunda es la única socia junto con su marido de la empresa adjudicataria y finalmente, la adición de la expresión "en excedencia" con el fin de completar la condición o matizar la condición de funcionaria de esta señora. Sin embargo, tal revisión se solicita con fundamento en lo que se alega una contradicción de la sentencia de instancia, que realmente no existe. La referencia a que las demandantes vienen prestando servicios para la empresa MAG no es más que la expresión de un dato puramente formal, y cierto, pero con ese mero alcance, sin perjuicio de que en los fundamentos de derecho se trascienda a la apariencia y se justifique la realidad del verdadero empleador como ha sucedido. Por otro lado, la adjudicación del servicio público de la Escuela Pública de Consumidores del Gobierno de Cantabria es también una realidad que no significa que la asunción de la dirección y la gestión de tal actividad la hubiera asumido la adjudicataria, sino más bien todo lo contrario porque se ha acreditado la mera cesión del personal que esta contrató. En definitiva, la utilización del contrato de asistencia técnica es uno de los típicos mecanismos, como después expondremos, para disfrazar el negocio interpositivo ilegal.

Por último, con independencia de que la Señora Raimunda sea la única socia junto a su marido de la adjudicataria, esto no significa que en tal condición asumiera las labores de dirección porque lo hizo en condición de funcionaria. El propio Magistrado lo explica: "esta señora nada tiene que ver laboralmente hablando con MAG pese a que es, es cierto, una de las dueñas de la empresa", reseñando lo sorprendente de tal situación (calificativo más bien benévolo para la que merece tal realidad) y llegando aquel a la misma conclusión que la Sala comparte.

Los datos inexpresivos de los contratos de asistencia técnica o de la escritura de constitución de la empresa MAG ya han sido apreciados por el Magistrado para, precisamente, trascenderlos, identificando al verdadero empleador público que ejercía el poder de dirección sobre las actoras aunque la señora Raimunda se encuadrará muy cualificadamente, como funcionaria, en el organigrama administrativo.

La amplia referencia a la testifical carece de sentido en un recurso de naturaleza extraordinaria, ya que se trata de prueba cuyo valor se contrae a la instancia con las garantías de inmediación, concentración y oralidad que le son propias.

Por la misma razón rechazable la alusión a la propia declaración de la Señora Raimunda y respecto a su condición de funcionaria en excedencia, precisión que se pretende establecer en el relato de hechos probados, a fin de justificar que su actuación como directora de la Escuela Europea de Consumo, y la capacidad de impartir órdenes y directrices a las actoras, nacía de su condición de socia fundadora de la empresa.

Al contrario, se justifica que "al tiempo de ponerse al frente de la Escuela" no se encontraba en situación de excedencia y consta simplemente como funcionaria en la Memoria 98/99 de la Escuela Europea de Consumidores del Gobierno de Cantabria cuando se expresa su condición de directora pedagógica (folio 871) y miembro de la Comisión Mixta creada en el Gobierno de Cantabria. Al Gobierno de Cantabria ha representado dicha señora tanto en el que se afirma situación de servicio activo (1998-2004) como después en situación de excedencia y así lo acredita la profusa documental obrante en autos.

Sexto.-La referida vulneración de lo dispuesto en el artículo 42.3 y de la jurisprudencia de la Sala Cuarta dictada en desarrollo de este contenido, concretamente de la citada expresamente, de 24-6-2009, no puede ser estimada.

Es cierto que para obtener el convencimiento acerca de la existencia de cesión, bien puede partirse de la doctrina jurisprudencial reiterada, que se ha venido elaborando a partir de la diferenciación de la cesión ilegal y contratas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58), entre otras, ya declaraba que existe una contrata "cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador".

La distinción entre ambas figuras -la cesión ilegal de mano de obra y la contratación de servicios- es más clara cuando la empresa contratista no cuenta con infraestructura propia e independiente; en tales casos no existe duda en declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Por ello, las dificultades surgen cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propia, pues, en tales casos, esta circunstancia por sí sola no elimina la posible existencia de una cesión ilícita, radicando el elemento diferenciador en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de enero de 2003 (RJ 2003, 1875), parte de la delimitación entre la válida descentralización productiva y la cesión ilegal de trabajadores efectúa las siguientes consideraciones: "Así, se ha dicho en la sentencia de 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582) que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios(sentencia de 7 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1863)), el ejercicio de los poderes empresariales(sentencias de 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6877), 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874), 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352)) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y en sentido similar se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7586), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero, como continúa diciendo la sentencia de 14 de septiembre de 2001, esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión.

Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 (RJ 1993, 5688) y 15 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8693), que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral(sentencias de 31 de octubre de 1996 (RJ 1996, 8186), 19 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8666)] y 20 de julio de 1999 (RJ 1999, 6839)).

Partiendo de tales premisas y considerando que lo esencial no es la realidad de un empleador aparente o ficticio, porque la empresa interpuesta es real, la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que lo determinante, sobre todo, es si la entidad MAG Estudios e Consumo S.A., ha puesto o no en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, o se ha limitado simplemente a la mera aportación de mano de obra, se ha de llegar a la conclusión manifestada en la sentencia porque todas las circunstancias justifican que dicha entidad se limitó, a través de sucesivos contratos de trabajo, a enviar a las actoras para prestar servicios en la Escuela Europea de Consumidores del Gobierno de Cantabria, dependiente en un primer momento de la Consejería de Sanidad, Consumo y Hacienda, de la Consejería de Economía y hacienda, Dirección General de Comercio y Consumo, y desde el 16-6-2009, dependiente de la Agencia Cántabra de Consumo, poniendo a su disposición y trasladando el control, supervisión y dirección de su actividad laboral.

El trabajo se desarrollaba en un edificio público sito en la calle Nicolás Salmerón n.º 7, del que es arrendatario el Gobierno demandado, en una de las dos plantas, donde se sitúan dependencias de la Consejería de Economía y Hacienda (Dirección General de Consumo y Comercio).Incluso comparte dependencias con otras propias de esta Dirección. Junto a las demandantes prestan servicios funcionarios del Gobierno de Cantabria. La confusión entre funcionarios del Gobierno de Cantabria y de MAP se aprecia también en otros datos significativos, a los que alude las trabajadoras impugnantes, como las publicaciones de la Consejería de Hacienda al expresar en alguna publicación de ésta quienes eran los responsables del Servicio de Consumo (folios 752 a 755).

Abona el Gobierno de Cantabria los gastos comunes (agua, luz, teléfono) y de material de papelería. Si bien MAG aportó algunos bienes, equipos informáticos y audiovisuales, el precio de la contrata cubría tan sólo para satisfacer los salarios y cotizaciones. Es decir, los medios de producción correspondían en su práctica totalidad a la cesionaria

Las órdenes y directrices eran recibidas de la directora de la Escuela, funcionaria, a ella acudían las actoras cuando tenían dudas porque ésta les instruía, les auxiliaba y organizaba el trabajo en general. En ausencia de ella, el Jefe de Servicio.

El hecho de que la última licitación del contrato de asistencia técnica incluyera a la Señora Raimunda no es más, como bien expresa la parte actora, que un supuesto de la simulación referida, ya que no excluye que ella dependían del Consejero, del Director General y del Jefe de Servicio, de tal manera que, en cualquier caso, se encontraba jerárquicamente supeditada al Gobierno de Cantabria.

Séptimo.-La referida vulneración de los artículos 196.3 y 211 de Real Decreto Legislativo 2/2000 no puede tampoco prosperar. Es cierto que la Administración está posibilitada para contratar en la modalidad de consultoría técnica, asistencia y servicios, pero lo que tal contratación, formalmente válida, no puede amparar es un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre la cedente y la cesionaria porque no se trata de una descentralización productiva lícita (STSJ Cantabria núm. 229/2009 (Sala de lo Social, Sección 1), de 18 marzo).

Nos encontramos ante lo que constituye una actividad permanente o habitual para la única empleadora, un servicio público a través del cual se organizan cursos de formación relacionados con el consumo, organización de talleres para los alumnos, proporcionando todo tipo de información relacionada con el consumo, potenciación del consumo responsable. Como expresa la parte recurrente, la antigüedad de casi todas las demandantes justifica que la contratación no pudo responder a una obra o servicio determinado, que fue la modalidad utilizada en algunos casos. Por ello, la doctrina no quiebra cuando quien contrata, como es el supuesto, es una Administración pública y lo hace, como en el caso actual, siquiera bajo la cobertura de un negocio o contrato administrativo interpositorio, como hemos indicado, porque lo que el empleador real pretende utilizar en definitiva es la temporalidad que deriva de tal contrato administrativo, supeditado al cambio de adjudicatario.

Cuando, como ha precisado alguna otra Sala (por ejemplo, STSJ Galicia núm. 1632/2009, de 31 marzo, AS 2009\2552) la Administración recurrente pretende encontrar apoyo legal a su actuación, a través de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y la posibilidad en ella establecida de concertar contratos de consultoría y asistencia técnica, es necesario que la actividad pactada encuentra adecuado apoyo normativo en dicha Ley;

Sin embargo, se trata de una necesidad de mano de obra permanente, como antes hemos expresado y estos contratos tienen una duración limitada, conforme al artículo 198 del referido Texto Refundido. La actividad regulada por dicha Ley se encuentra diferenciada de las contratas y subcontratas acogidas al art. 42 del ET, y no excluye entonces la aplicación del régimen legal del art. 43 de este Estatuto, si, bajo una pretendida descentralización de funciones de las Administraciones, la empresa que asume cualesquiera de estas actividades objeto de descentralización, se limita en la práctica a ceder o suministrar la mano de obra necesaria para su realización sin control alguno de sus trabajadores, ni ejercicio de las facultades del empleador

Por ello, la Administración que acude (siquiera bajo la formalidad de una contrata o más específicamente, de un contrato de consultoría y asistencia que oculta al verdadero empleador) a este tipo de contrataciones ha de recibir un trato semejante al que se dispensa a los empresarios, aunque con las particularidades del caso. Cuando queda acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, ha de calificarse de indefinida la relación laboral (STS 22/06/04 (RJ 2004, 7472)).

En definnitiva, conforme al artículo 43 "los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Esta posibilidad de elegir empresario se corresponde con la idea de que en realidad quien no aparecía como tal ya lo era; lo normal será que el trabajador opte por el más solvente y ello suele identificarse con el empresario que no se presentaba como tal.

Sin embargo, de ejercerse la opción respecto a la Administración pública, la irregular práctica se salda con su conversión en contrato indefinido que pervive hasta la cobertura del puesto por los trámites reglamentarios. Tal circunstancia no equivale a adquisición por el trabajador de fijeza en plantilla con adscripción definitiva de puesto de trabajo. Entre otras muchas, pueden verse las SSTS 20 (RJ 1998, 1000) y 21 enero 1998 (RJ 1998, 1138) (ambas dictadas en Sala General y con Votos Particulares); 27 marzo 1998; 12 junio 1998; 22 septiembre 1998; 5, 13 y 26 octubre 1998; 10 (2) y 18 noviembre 1998; 21 y 28 diciembre 1998 (RJ 1999, 386); 19 y 26 enero 1999; 13 y 18 octubre 1999; 8 febrero 2000; 29 mayo 2000; 29 noviembre 2000 (RJ 2001, 1440). El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas.

No puede atribuirse la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, hay obligación de adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato. Tan contundentes como el artículo 43 ET son los artículos 8 y 15 del mismo texto en cuanto a otorgar la condición de fijos a los trabajadores ilegalmente cedidos como a los trabajadores contratados quebrantando requisitos esenciales de la contratación temporal, de manera que si en un caso se accede a la solución referida, nada lo impide en el otro (STS 17-9-2002 (RJ 2002, 10649)). La necesidad de armonizar el derecho del trabajador contratado defectuosa o fraudulentamente, con el derecho a que la provisión de los puestos de las Administraciones Públicas se realice respetando los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad, concurre tanto en la contratación temporal como en la cesión ilegal de trabajadores.

Octavo.-Procede hacer expresa imposición de costas a la parte cuyo recurso se desestima, Gobierno de Cantabria, en concepto de honorarios de Letrado de las parte impugnantes.


FALLAMOS


 
Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Doña Adolfina, Doña Celia, Doña Milagrosa, Doña Edurne, Doña Antonia y Doña Erica y desestimamos el recurso interpuesto por Gobierno de Cantabria contra sentencia dictada con fecha cinco de noviembre de 2009 (autos 722/2009) en virtud de demanda seguida por el contrario y, en consecuencia, revocamos dicha resolución a los únicos efectos de, condenar también solidariamente a MAG Estudios de Consumo S.L. junto a Gobierno de Cantabria y Agencia Cántabra de Consumo a la readmisión u opción según el caso, confirmando el resto de los pronunciamientos.

Se hace expresa imposición de costas al Gobierno de Cantabria, en cuantía de 600 euros y en concepto de honorarios de Letrado por cada una de la partes impugnante.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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