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Sentencia A.P. La Coruña 13/2010, de 22 de marzo


 RESUMEN:

El detective de Microsoft, actuando por cuenta de ésta, adquirió un equipo informático que solicitó enviaran a un domicilio de Madrid, a la sazón correspondiente a una Notaría. Cuando llegó el envío se pudo comprobar que en el ordenador se hallaban instalados un programa y una aplicación de Microsoft sin que constase la autorización de la compañía; pero no se estima acreditada la participación de los acusados en estos hechos.

SENTENCIA

En Santiago de Compostela, a veintidos de Marzo de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL n.º 1 de Santiago de Compostela, por delito de DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL, siendo partes, como apelante MICROSOFT CORPORATION, MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador RAQUEL CEINOS REAL y, como apelado ARCHY & SIGA INFORMATICA, Carmelo, Hernan, representados por la Procuradora MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Juez JDO. DE LO PENAL n.º 1 de Santiago de Compostela, con fecha 8/6/09 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso, cuya parte parte dispositiva dice así: "Que debo absolver y absuelvo libremente a los acusados Carmelo y a Hernan de cuantos cargos se habían dirigido contra ellos por méritos de esta causa con declaración de oficio de las costas procesales".

Segundo.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de MICROSOFT CORPORATION, con adhesión a dicho recurso por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Tercero.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal


HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: "Probado y así se declara que el día 10 de marzo de 2005 Severiano, actuando por cuenta de la agencia de detectives ALPA INTERNACIONAL, y ésta por cuenta de MICROSOFT CORPORATION, acudió al establecimiento ARCHY & SIGA INFORMÁTICA, ubicado en la localidad de Santiago de Compostela, calle República Argentina, 27-29, y efectuó la compra de un equipo informático Asus Vintage, solicitando el envío del mismo a un domicilio de Madrid que resultó ser el correspondiente al notario Juan Romero-Girón Deleito. El día 11 de marzo de 2005 el mismo notario levantó acta a instancia de MICROSOFT CORPORATION de que en el ordenador remitido a su despacho se encontraba instalado el programa Windows XP, propiedad de la entidad instante, así como la aplicación Office, y ello sin que constara la autorización de la misma.

La operación anterior se realizó en el ámbito propio de un muestreo aleatorio realizado con el objetivo de detectar la existencia de establecimientos comerciales que disponen de copias no autorizadas de programas de MICROSOFT CORPORATION y las distribuyen.

No ha resultado acreditado que los acusados hubieran participado en la instalación y distribución ilegal de copia no autorizada de programas de MICROSOFT CORPORATION."


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Se aceptan los de la apelada, y

Primero.-Los acusados fueron absueltos del delito contra la propiedad intelectual por el que habían sido acusados y juzgados, al haber entendido probado la juzgadora de grado que no había quedado probado que hubieran participado en la instalación y distribución ilegal de copia no autorizada de programas de Microsoft Corporation.

La entidad denunciante ahora apelante planteó con carácter previo en su escrito de recurso, que se declarase la nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales originadoras de indefensión y que no puede ser subsanada en la alzada. Entiende que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la sentencia contiene apreciaciones meramente subjetivas de la juzgadora de instancia y por ello arbitrarias y ajenas al imperio de la Ley. También entiende vulnerado el principio de inmediación que no se satisface con la mera presencia física del juzgador en el plenario. Estas apreciaciones carecen de sentido y de contenido material, en tanto que al dictar sentencia la juzgadora ha plasmado su convicción sobre lo sucedido, basada en la prueba practicada en el plenario y en su caso la obrante en las actuaciones y practicada con anterioridad, ha sido correctamente expuesta y argumentada, con lo que se ha dado a la parte la posibilidad de discutir su razonamiento, privando así de contenido cualquier alegación de nulidad de actuaciones. Se dice que los razonamientos empleados al dictar sentencia han alterado el orden ordinario y natural de acontecimientos en la vida real que conlleva una alteración del principio de igualdad de partes y de armas, ya que ha partido de unas premisas inciertas e incorrectamente expuestas. Esta otra alegación nuevamente resulta hueca y carece de contenido suficiente para decretar la alegada nulidad de actuaciones, pues las premisas de que ha partido la juzgadora han sido debidamente expuestos en su resolución, sin que ello pueda implicar la ruptura del principio de igualdad procesal, que afecta a las formas del procedimiento y no al fondo. Las alusiones al empleo de determinadas locuciones o expresiones ("ante todo", "desde un principio" o "al margen de") se refieren al uso del lenguaje y no se entiende cómo pueden haber implicado una vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

Segundo.-Antes de entrar en el fondo del recurso, en el que se ha planteado el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la juzgadora de grado, y con carácter previo, hemos de destacar la doctrina del Tribunal Constitucional, proveniente a su vez de la emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencias de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-, y más recientemente en las SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía- y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino-), y plasmada inicialmente en la sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de septiembre, seguida posteriormente en las sentencias 197/2002, 198/2002 y 200/2002, hasta las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, 24/2009, de 26 de enero, y 120/2009, de 18 de mayo), sobre la exigencia de respetar en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Así se ha dicho que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan- Äke Anderson contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991-caso Fejde contra Suecia, § 32).

Más adelante declaró el TEDH en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino, § 94, 95 y 96- en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

Tercero.-En esta configuración la publicidad constituye uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales, pero no se puede concluir que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia haya de implicar siempre el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar, pues desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia, de modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia.

Así lo ha admitido el TEDH respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente.

Su aplicación por el TC en las resoluciones citadas fue que se había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando procedía la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de grado Penal había efectuado de las declaraciones de los imputados, sin respetar los principios de inmediación y contradicción. Ello a pesar de que el Tribunal "ad quem" goza de plenas facultades o plena jurisdicción para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 120/1999, de 28 de junio, ATC 220/1999, de 20 de septiembre). Por ello, concluyó, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación, por lo que dio lugar a la decisión mencionada.

Cuarto.-Es cierto que el Tribunal Constitucional ha admitido que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se exige la garantía de inmediación, así sucede cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, como en la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5), cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal" (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3; 80/2003, de 10 de marzo, FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. Tampoco en lo que se refiere a la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, hay una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5; y 24/2009, de 26 de enero, FJ 2).

En esta Sección veníamos admitiendo la posibilidad del Tribunal de apelación de realizar una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, revisando así una sentencia absolutoria, con base en el visionado la grabación audiovisual del juicio oral, al entender que se cumplían los requisitos del principio de inmediación exigidos, ya que de ese modo se permitía apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron, permitía acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales, permitía acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros (STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5), considerando además que era más garante y purista al poder apreciar y revisar la misma prueba que había tenido a su presencia el juzgador de instancia, en vez de la que podía prestarse con posterioridad en sede de recurso, ya que los imputados, el denunciante y los testigos ya serían conscientes de la valoración dada inicialmente a sus palabras, lo que tergiversaría el contenido del juicio y haría prácticamente superflua la prueba practicada en la instancia.

Sin embargo, esta posición se ha visto modificada tras la mencionada STC 120/2009, de 18 de mayo, que concluyó (FJ 7) que dicha garantía consistiría en una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración, examen "personal y directo" que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones, por lo que rechazó la posibilidad de revisar tales declaraciones a partir del visionado del soporte audiovisual en que quedó plasmada la actividad probatoria de la instancia; doctrina a la que hemos de atenernos en consecuencia.

Quinto.-Es hora de trasladar esta doctrina al presente caso. En los Hechos probados de la sentencia se hizo constar que el detective Sr. Severiano, actuando por cuenta de Microsoft, había adquirido en el establecimiento Archy & Siga Informática un equipo informático que solicitó se remitiese a un domicilio de Madrid, a la sazón correspondiente al Notario Sr. Romero-Girón. Cuando llegó el envío se pudo comprobar que en el ordenador se hallaba instalado el programa Windows XP y la aplicación Office propiedad de Microsoft, sin que constase la autorización de esta compañía. Igualmente se reseñó que no había resultado acreditado que los acusados hubieran participado en la instalación y distribución ilegal de copia no autorizada de programas de Microsoft Corporation.

Una posibilidad admitida por la jurisprudencia sería la de revocar la sentencia absolutoria y dar lugar a la condena de los acusados, si de los hechos probados y efectuando una interpretación mediante técnica jurídica, pudiera resultar la comisión de un hecho delictivo por parte de los acusados, o si pudiera llegarse a esa conclusión mediante la prueba de indicios. En tal sentido la entidad recurrente entiende que la juzgadora de grado interpretó incorrectamente la prueba practicada, pues del encargo del material informático en la tienda mencionada y su remisión al domicilio del notario, es posible colegir que el equipo fue manipulado en dicha tienda, donde se habrían instalado los dos programas informáticos mencionados. Sin embargo, de los Hechos probados no es posible establecer esa conclusión, pues sólo resulta el encargo en la tienda y la recepción en la Notaría, pero no quién habría llevado a cabo la manipulación del equipo.

Para llegar a esa conclusión habría que atender de forma primordial a la declaración del mencionado Sr. Severiano. Respecto de ésta, en la sentencia se hicieron constar determinadas contradicciones en que habría incurrido tal testigo (argumentación en la que por otra parte coincide el Ministerio Fiscal al menos parcialmente, a pesar de haberse adherido al recurso), sobre todo a la hora de identificar a la persona con quien habría gestionado la compra, ya que la mención del Sr. Hernan sólo se habría producido en su declaración en el plenario, mientras que con anterioridad había reseñado como tal a una comercial de su empresa. Es decir, que para poder establecer como cierta la participación de los acusados en la realización de los actos expuestos en los Hechos Probados de la sentencia, en aplicación de la doctrina indicada del Tribunal Constitucional, sería necesario acudir a revisar la prueba testifical mencionada, con un nuevo examen personal del imputado y de los testigos por parte del tribunal, que es otra de las solicitudes efectuadas por la recurrente, pero ello no es posible porque el ordenamiento no admite tal trámite de revisión probatoria -posibilidad que por otra parte sería contraria al reo-, habiéndose señalado que la configuración de la prueba en segunda instancia es conforme con la Constitución (SSTC 48/2008, de 11 de marzo, 167/2002, de 18 de septiembre, y las que siguen a la misma en este punto, citadas en la mencionada STC 120/2009 de 18 de mayo). Todo ello nos lleva a desestimar el recurso planteado y confirmar la sentencia impugnada, sin necesidad de entrar a analizar la tesis de la juzgadora de instancia de la existencia de un delito provocado, o en el que al menos no existió riesgo alguno para el bien jurídico protegido al haber permanecido en todo momento el equipo informático bajo la custodia de Microsoft).

Sexto.-No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,


FALLAMOS


 
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil MICROSOFT CORPORATION, al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de 8/6/2009 dictada los autos de Juicio Oral n.º 318/2008 del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Santiago de Compostela, la confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictaron, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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