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Sentencia T.S.J. Madrid 1488/2009, de 29 de octubre


 RESUMEN:

Telecomunicaciones: Tasas municipales por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituídos en el suelo, subsuelo y vuelo del dominio público a favor de empresas explotadoras o entidades prestadoras del servicio de telefonía móvil. Impugnación de la Ordenanza Fiscal. Se considera hecho imponible de la tasa impuesta a estas empresas, el uso de redes de telefonía fija para cuando hay servicios mixtos entre una y otra modalidad. Cuota tributaria. Régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil. Estimación parcial del recurso contencioso administrativo.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de octubre de 2009.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo n.º 425/08, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llorens Pardo, en nombre y representación de la mercantil Telefónica S.A.U., contra la Ordenanza Fiscal n.º 27 del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, reguladora de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo del dominio público a favor de empresas explotadoras o entidades prestadoras del servicio de telefonía móvil, aprobada provisionalmente por acuerdo del pleno de 18 de marzo de 2008 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 25 de marzo de 2008; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mairata Laviña.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

Segundo.-El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

Tercero.-Habiéndose recibido el presente proceso a prueba con el resultado que obra en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

Cuarto.-En este estado se señala para votación el día 29 de octubre de 2009, teniendo lugar así.

Quinto.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. Llorens Pardo, en nombre y representación de la mercantil Telefónica S.A.U., impugna la Ordenanza Fiscal n.º 27 del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, reguladora de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo del dominio público a favor de empresas explotadoras o entidades prestadoras del servicio de telefonía móvil, aprobada provisionalmente por acuerdo del pleno de 18 de marzo de 2008 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 25 de marzo de 2008 por la que se deja sin efecto una subvención para la contratación y utilización de energías renovables.

Segundo.-La parte recurrente fundamenta su impugnación en las razones que a continuación se exponen, lo que se lleva a cabo por el mismo orden que ha sido consignadas en la demanda aunque denota una clara falte de sistemática y una evidente redundancia en cuanto a los argumentos utilizados.

- Comienza esta parte alegando la falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de los operadores de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectúa el art. 24 1 c) de la Ley de Haciendas Locales supone una exclusión completa de la condición de sujeto pasivo de la tasa y no permite, como hace la Ordenanza, incluirla en el hecho imponible del apartado a) de igual precepto a este respecto sostiene que el sistema de cuantificación de la tasa se encuentra prohibido por el citado art. 24.1.ºC) del RDL 2/2004.

- Añade que el informe del Servicio de Gestión Tributaria es incoherente y carente de apoyo legal.

- No se demuestra en el expediente que sea imprescindible el uso del dominio público local pues el servicio de la telefonía móvil se realiza a través de una red nacional de antenas a través de las cuales las ondas electromagnéticas se trasladan por el Dominio Público Estatal por cuyo uso ya se paga la tasa correspondiente.

- La Memoria integrada en el expediente administrativo de fecha 20 de febrero de 2008 afirma que hay una red en Alcalá de Henares que ocupa el dominio público local sin que haya el más mínimo atisbo de prueba al respecto ni que tal ocupación aproveche a la actora. Además sostiene que el informe se refiere a la telefonía fija lo que es ajeno al asunto que nos ocupa.

- En el cálculo de la base imponible no se tiene en cuenta ninguna deducción de las prevista en el aparto c) del art. 24.1 ya citado.

- El tipo del 1,5% acogido por la Ordenanza ha sido rechazado por la propia ley.

- Los criterios y parámetros acogidos para concretar la cuantía de la tasa son arbitrarios y sin relación con lo establecido en el artículo citado ya que no miden el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del referido uso si los bienes no fueran de dominio público. Insiste en que la Administración pretende por todos los medios es acudir al apartado c) del artículo, lo que le está vedado.

- Para determinar la base se acude a meras estimaciones de los ingresos de los operadores, lo que está expresamente prohibido por el precepto de tanta cita.

- La aplicación del tipo del 1,5% se encuentra expresamente prohibido por el art. 24.1.c), debiéndose haber estado al apartado a), en el que se acoge el valor de la utilidad den el mercado. Se ha debido atender al valor del metro cuadrado ocupado

- El art. 5 de la Ordenanza contiene una liquidación de la tasa lo que, ya de por sí, es irregular, sin que haya la menor referencia a los metros o zonas de dominio público ocupadas por la actora en Alcalá de Henares.

Tercero.-A todos los argumentos expuestos se opone el Ayuntamiento demandado en súplica de la desestimación del recurso. Sostiene la Administración que la Ordenanza incardina la tasa dentro del apartado a) del art. 24.1 y no en el c) como parece pretender la actora, que la Ordenanza es respetuosa con la normativa legal y que los datos referidos a los ingresos obtenidos por cada una de las operadoras lo han sido en virtud de lo publicado por la Autoridad reguladora del servicio. Añade que la necesidad de utilización del dominio público local es cuestión que no ofrece duda pues en las llamadas mixtas (de teléfono móvil a fijo) se ha de utilizar, parcial y necesariamente, la red de la telefonía fija que discurre por dominio público local como también ocurre en caso de llamadas de móvil a móvil que tengan que utilizar, por falta de infraestructura, líneas fijas.

Cuarto.-Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, se ha de consignar que esta misma Sala, en sentencia de 19 de junio de 2009 de la Sección 4.ª, ya ha resuelto el problema que, básicamente, aquí se reproduce.

Teniendo en cuenta lo expuesto, es necesario que la Sala comience por constatar los elementos fundamentales del nuevo tributo -siempre referido exclusivamente a la telefonía móvil-, que se establecen en la Ordenanza Municipal impugnada. Conforme a la regulación que se hace de la misma y como ya se dijo anteriormente, lo que constituye el fundamento y naturaleza de la tasa es la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de expresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario; estando obligados al pago de la tasa, en concepto de sujetos pasivos, las empresas explotadoras del servicio, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas. Pero lo que en verdad motiva el recurso es la disposición que se contiene en el artículo 5 de la Ordenanza, específicamente referido al servicio de telefonía móvil; pero no con carácter general sino específicamente a aquellas empresas que suministren ese servicio mediante la utilización de una red de telefonía fija de la que, además, no sean titulares y que, obviamente, discurra por el Municipio. Dejando para un estudio ulterior el examen de la determinación de la cuota, lo que ahora interesa abordar es si estas empresas que suministran el servicio de telefonía móvil hacen una utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público de la Corporación recurrente, que justificara la imposición de la tasa, cuestión central del debate de autos.

Es cierto, como se razona en la demanda, que el servicio de telefonía móvil, por sus misma peculiaridades, se presta en su casi totalidad por el dominio radioeléctrico que, siendo de titularidad estatal, no puede servir de soporte a la tasa municipal establecida. No obstante ello, también es cierto, como se hace constar en el informe técnico-económico que sirve de antecedente de la Ordenanza, que no es posible la prestación integral del servicio de telefonía móvil sin la utilización del dominio local, bien sea en los supuestos en que se hacen llamadas a teléfonos fijos, para lo que es necesario integrarse en las redes ya establecidas por las que se presta dicho servicio; o bien con la instalación de los elementos fijos necesarios para hacer posible esa telefonía móvil. Cierto es que, por esa misma dinámica, la utilización del dominio local (los elementos tales como antenas, de esta modalidad de telefonía no siempre están instalados en dominio local) es mucho menos intenso en el caso de esta telefonía móvil, pero eso no quiere decir que se excluya de manera absoluta, lo que es, a los efectos del debate ahora suscitado, suficiente para estimar la concurrencia del presupuesto para la imposición de la tasa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.004, de 5 de marzo. Ahora bien, como veremos al examinar la determinación de la cuota tributaria, lo que realmente se considera hecho imponible de la tasa impuesta a estas empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, es el uso de redes de telefonía fija para cuando hay servicios mixtos entre una y otra modalidad, ese concreto presupuesto de hecho es el que se considera sujeto a la tasa a la vista de la delimitación que se hace en la Ordenanza que se revisa. Y es esa configuración específica del hecho imponible la que se combate en la demanda, al considerar que ya la titular de dicha red está sujeta a la tasa específica del artículo 24.1.º.c), por lo que no puede imponerse nueva tasa a la operadora de telefonía móvil que utiliza la red, conforme al derecho de uso compartido reconocido en la Ley 52/2.003, de 23 de noviembre, General de Telecomunicaciones y al considerar, además, que no se ha probado ese uso.

Por lo que se refiere a esto último, por mucho que se pretenda por la actora, lo cierto es que la telefonía móvil precisa de la asistencia de la telefonía fija cuando de llamadas de móvil a fijo se trata pues, en el último tramo, se ha de utilizar la línea física, el cableado convencional. Esto es un hecho probado en el expediente con los estudios científicos a que el informe se refiere y que, además, está exento de prueba al tratarse de un hecho notorio.

Para resolver la primera cuestión, es necesario abordar el estudio del artículo citado, cuya interpretación justifica la tasa, de acuerdo con lo sostenido por la Corporación Local demandada y, de manera opuesta, a juicio de la recurrente, justifica las pretensiones accionadas en la demanda. El artículo 24-1.º del Texto Refundido de la mencionada Ley, establece las reglas para la determinación de la cuota tributaria de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, contemplando una doble modalidad: una regla general, regulada en los párrafos a) y b), conforme a la cual, el importe de la tasa se calculará atendiendo al "valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público", o bien "el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación", en el supuesto de que "se utilicen procedimientos de licitación pública". Frente a ese régimen general, se dispone en el párrafo c) de este artículo 24.1.º, un régimen especial para las "empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario" y dichos servicios exijan la "utilización privativa o aprovechamientos especiales... (del) suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales", en cuyo supuesto el cálculo de tasa se hace de manera específica porque se establece "en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas". Y llegados a este punto es necesario hacer constar que este sistema de determinación de la cuota tiene una honda tradición en nuestro Derecho Tributario Local, pues ya fue establecido en el Estatuto Municipal de 1.924, cuyo artículo 378 estableció ya ese tipo de gravamen que, pese a permitir revisarlo quincenalmente, se ha venido manteniendo con carácter fijo en toda la normativa local, lo que ha llevado a la Doctrina a hablar en ocasiones de la denominada tasas del 1,5 por 100, denominación inapropiada, como se ha recordado, porque no se trata de una tasa específica, mucho menos de una tan siquiera modalidad de tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local; sino de una regla específica para la determinación de la cuota tributaria. Además, el propio artículo 24.1.º, al regular la modalidad de cuantificación por ingresos brutos, y consciente de que estos servicios requieren frecuentemente de redes específicas de suministro que pueden ser utilizadas indistintamente por las empresas propietarias -y, a su vez, prestadoras de los servicios- o por terceros no titulares de la red, autorizadas para la prestación de estos servicios de interés general -y derecho de uso de la red ajena-; posibilidad que se vio incrementada por los procesos liberalizadores impuestos por la Legislación Comunitaria; se suscita el debate de si a la hora de calcular la tasa por este sistema especial, deberían tributar por la utilización u ocupación que dicha red comporta, no sólo la titular de la misma, sino también si habrían de estar sujetas a la tasa todas las empresas que lo utilizasen -que en puridad de principios no ocupan dominio público por sí mismas, sino en cuanto utilizan la propiedad de tercero, mediante el correspondiente resarcimiento-; cuestión que había suscitado dudas pero que el nuevo Texto Refundido ha zanjado al dispone en el parágrafo cuarto del artículo 24.1.º.c) que "este régimen especial de cuantificación (1,5%) se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas." Es decir, en el caso de estar sujeta la empresa suministradora del servicio a esta modalidad especial, es exigible tanto a la titular de la red a través del cual se presta, como a los meros usuarios de la misma o, conforme a la normativa comunitaria liberalizadora del sector, a los titulares del denominado derecho de tránsito o de paso. Por tanto, la problemática que se suscita en la demanda surge porque, así como no habría ningún problema en aplicar ese régimen especial del cálculo de cuota a las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, el Legislador ha dispuesto expresamente en el segundo parágrafo de este artículo 24.1.º.c), que "no se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil". Y es precisamente en relación con dicha exclusión donde encuentra fundamentación los argumentos que se utilizan en la demanda en contra de la legalidad de la Ordenanza impugnada porque, se razona, la telefonía móvil no está sujeta a la tasa, bien por incompatibilidad con la exclusión expuesta, bien por estimar que la mera utilización de las redes de telefonía fija por estas suministradoras del servicio de telefonía móvil, no puede ser objeto de la tasa. En apoyo de esa interpretación se suele invocar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2.007, dictadas, respectivamente, en los recurso de casación en interés de la ley 26/2006 y 57/2005, los trabajos preparatorios de la reforma de la Ley Tributaria Local que aboca al actual Texto Refundido y, en fin, la normativa comunitaria.

Quinto.-Sin embargo, la Sala entiende que debe servir como premisa del debate la potestad de las Entidades Locales para imponer tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así se reconoce en el artículo 20 del Texto Refundido. Potestad que, como ha declarado la Jurisprudencia (STS. de 16 de junio 2007, dictada en recurso de casación en interés de la ley 26/2006, con cita de las de 9, 10 y 18 de mayo de 2.005) comprende a "las empresas de suministro de electricidad, gas, telecomunicaciones, agua y otros servicios que utilicen o disfruten del dominio público local con líneas, canalizaciones, redes etc., en su vuelo, suelo o subsuelo, con independencia de que sean titulares o no de aquellos soportes a través de los que se realiza el suministro y con independencia de que éste afecte a la generalidad o no del vecindario". De esa regla general cabe concluir que las empresas de telefonía móvil, como lo es la recurrente, están, en principio, sujeta a ese régimen general de imposición de la tasa, cuando se den los presupuestos del hecho imponible ya mencionado. Bien es verdad que, como hemos visto en el anterior fundamento, cuando el Legislador regula la cuota tributaria en el artículo 24 del Texto Refundido, establece una doble modalidad para su determinación, excluyendo a las empresas de telefonía móvil de su determinación conforme a la regla especial. Pero concluir de tal regulación, como se hace en la demanda, que no pueden sujetarse al devengo de la tasa, es contrario a la interpretación gramatical, lógica, sistemática y teleológica del precepto (artículo 3 del Código Civil) y a la doctrina Jurisprudencial, sin que, de otro lado, sea contraria al Derecho Comunitario. En primer lugar, porque tanto por la redacción de parágrafo referido a la exclusión, como por su colocación sistemática, lo que se establece por el Legislador es una salvedad para estos servicios de telefonía móvil de la cuantificación de la tasa, no de la sujeción a la misma por la utilización del dominio público local, que es la regla general de estos tributos, sin que el Legislador haya excluido a estos servicios de dicha tasa, sino que su cuantificación no se realizará por la cuota fija del 1,5 por 100 de los ingresos; de donde sólo cabe concluir que su cuantificación habrá de realizarse por la regla de "carácter general" de los párrafos a) ó b) del artículo 24.1.º. De haber querido el Legislador otra cosa, no habría llevado la exclusión a la determinación de la cuantificación, sino a la definición del hecho imponible porque, como ya dijimos antes, no se trata de una tasa especial sino de una modalidad de calcular la cuota. Y es la interpretación que ha realizado el Tribunal Supremo en la sentencia ya citada de 16 de junio 2007, dictada en el recurso de casación en interés de la ley 26/2006, sobre la que no cabe apreciar la confusión que pretende la recurrente, porque declara taxativamente: "la doctrina legal procedente es: la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en relación con las empresas explotadoras de servicios de suministros, con la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil"; es decir, excluyendo el régimen especial de determinación de la cuantificación que se establece en el mencionado precepto. Y así lo han venido interpretando los distintos Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación de la doctrina expuesta y su fuerza vinculante -artículo 100.7.º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa- (STSJ de Cataluña, Sección 1, 1.096/2.008, de 06 de Noviembre, recurso: 344/2008; STSJ de Murcia, Sección 2, 832/2008, de 29 de Septiembre, recurso 104/2008; STSJ de Galicia, Sección 2, 714/2008 del 16 de Octubre, recurso: 4101/2006 y la más reciente 51/2.009,de la Sala de Canarias, Tenerife, de 6 de febrero del presente año, recurso 149/2008). Y para despejar toda duda, hemos de citar -y a ella deberemos volver posteriormente- la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2.009 (recurso de casación 5082/2005) en que se viene a consagrar la interpretación que ya venia realizando esta Sala.

En suma, como concluye la sentencia de la Sección 4.ª de esta Sala ya citada, "entendemos que la disposición legal aplicable establece la compatibilidad negada y que, si materialmente lo adecuado quizás hubiera sido subsumir el precepto en el apartado c), la ley ha concluido que materialmente ello es así pero que la cuantificación ha de hacerse con arreglo a lo establecido en el apartado a) del propio art. 24. 1 de la Ley de Haciendas Locales ".

Sexto.-Por lo que se refiere a las alegaciones vertidas en la demanda sobre la legalidad del informe técnico financiero que sirvió de base a la Ordenanza así como el sistema de cuantificación de la tasa que contiene al art.6 de dicha norma y cuya anulación constituye la pretensión esencial del litigio cabe señalar que la postura del Tribunal sobre la debida interpretación de las normas jurídicas aplicables a los supuestos enunciados se contiene en la sentencia de esta misma Sala de 28 de diciembre de 2007 sobre la que únicamente cabe realizar algunos matices derivados de la posterior Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2009.

Según los términos de la primera, la doctrina constitucional aplicable sobre los artículos 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales es la que se deriva sustancialmente de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de mayo de 2000 y 185/1995 según las cuales el principio de reserva legal establecido en la Constitución para la imposición de los tributos ha de estimarse respetado en relación con las tasas y precios públicos cuando, como hacen los arts. 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales al igual que sus correlativos de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989, se impone la necesidad de un informe técnico-económico o memoria económico-financiera donde se establezcan las oportunas consideraciones para cuantificar el coste de los servicios o las utilidades derivadas de los aprovechamientos del dominio público, de tal manera que este requisito, lejos de ser una formalidad procedimental, determina la viabilidad constitucional de la facultad de las Corporaciones Locales para acordar su imposición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009, al igual que lo hacía o insinuaban otras anteriores, ratifica que la rigidez exigible a las determinaciones de las cuantías de las tasas por servicios no es paralelamente predicable de las consecuentes al aprovechamiento del dominio local puesto que es este caso es mucho mayor la dificultad para su cuantificación. También matiza esta Sentencia que en el caso del aprovechamiento el valor de mercado tiene un efecto de referencia de mucho menor rigor cuantitativo que el del coste de los servicios cuando de una tasa de esta clase se trata. Así se deduce del art. 24,1 en relación con el 25 de la Ley de Haciendas Locales. La Sentencia de la Sala concluye sobre la memoria, "se trata por tanto de un estudio, de un informe que debe ser real, existente y que se ha de tener a la vista, y que por él se explique y justifique el elemento capital que es el valor de mercado de los terrenos de dominio público cuya utilización privativa o especial es el hecho imponible de la tasa. Con ello se quiere decir que ese estudio está preordenado al acuerdo de establecimiento de la tasa, y que sumado a éste permite satisfacer el principio de legalidad tributaria, garantiza la seguridad jurídica y expresa la motivación que una norma de esta naturaleza ha de contenerse..... (el informe es nulo) si carece de los elementos suficientes que faciliten no ya el conocimiento de ese "valor de mercado" sino especialmente la razonabilidad de lo establecido, para lo que es determinante que en ese documento y no en otro se recojan los datos tomados en consideración de manera suficiente... las causas de elegir uno u otro argumento o razonamiento sin acudir a argumentos "ad hominem". No podemos sino reiterar lo expuesto como criterio general de interpretación de las normas tributarias aplicables que ya nos aproximan el enjuiciamiento de los elementos concretos del litigio objeto de las presentes actuaciones.

Séptimo.-Por lo que se refiere a la cuantificación de la tasa, en el art. 5 de la Ordenanza se contienen los "criterios y parámetros para determinar la cuantía de la tasa por servicios de telefonía móvil". Dentro de este apartado, el precepto sostiene que se ha tenido en cuenta diversos criterios: entre los que sobresale, en lo que aquí interesa, el primero, que reza así: "Estimación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del dominio público municipal, de conformidad con el art. 24.1.a(de la TRHL El criterio que parece más idóneo para valorar dicha utilidad es la estimación de los ingresos que las empresas pueden obtener por la prestación del servicio de telefonía móvil en el Municipio".

En el apartado 5.1 (medición de la utilidad derivada) dispone: "La utilidad se puede estimar en función del volumen de servicios, cuya prestación sería imposible sin el aprovechamiento especial del dominio público. Al objeto de cuantificar el valor de la utilidad obtenida por el aprovechamiento especial del dominio público cuando se presta el servicio de telefonía móvil, estimaremos el volumen de consumos que cada una de las empresas operadoras podrá facturar por llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio".

A continuación el precepto se dedica a estimar los ingresos y el número de usuarios del servicio de telefonía ofertado dentro del Municipio, sin que haga ninguna referencia más al sistema de valoración previsto en el art. 24.1.a).

A tenor del artículo 6.º de la Ordenanza la cuota tributaria será el resultado de multiplicar el número de abonados por la base imponible, que a su vez se determinará, 1,5% por los ingresos medios de operaciones en todo el Estado.

Pues bien, sin duda, se trata de aplicar la regla prohibida del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales cambiando la base sobre la que opera dicha regla. En definitiva lo que se hace es promover un sistema objetivo para cuantificar la tasa, como ocurre con el supuesto del régimen especial del apartado c) del 24,1 en vez de utilizar un sistema que opere con la referencia del valor del mercado del aprovechamiento del dominio público y para intentar cubrir la apariencia de estar en el supuesto c) del precepto, se acude a unas cifras sin justificación alguna y luego se dice que en ningún caso se alcanzan éstas. De esta forma se vulneran por completo las previsiones legales. El informe no contiene el más mínimo estudio sobre valores de mercado, el valor estimado es por completo arbitrario pues no encuentra justificación alguna y, al final, se opta por una situación prácticamente igual, con una ligera ponderación, a la expresamente prohibida por la norma, razones todas que conducen a predicar la nulidad de la norma impugnada. Por otro lado, ninguna norma obliga a no alcanzar el valor de mercado, real o artificial, sino a tomar éste como referencia.

Por último resulta procedente manifestar que compartimos el criterio de la Sentencia del TSJ de Canarias de 6 de febrero de 2009 en cuanto que resulta revelador que no se haya acudido ni al valor de las tasas de la telefonía fija, pues son las mismas redes que las utilizadas para la telefonía móvil, ni al valor de los hipotéticos acuerdos de interconexión, datos cuya facilidad de obtención hacen aún más arbitraria la solución adoptada. Téngase en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009, aún discrepando, dentro del necesario respeto, con alguna de las conclusiones, acepta un método de valoración que se refiere de algún modo a los valores catastrales de los suelos ocupados.

Octavo.-Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.


FALLAMOS


 
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llorens Pardo, en nombre y representación de la mercantil Telefónica S.A.U., contra la Ordenanza Fiscal n.º 27 del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, reguladora de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo del dominio público a favor de empresas explotadoras o entidades prestadoras del servicio de telefonía móvil, aprobada provisionalmente por acuerdo del pleno de 18 de marzo de 2008 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 25 de marzo de 2008, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la citada Ordenanza del Ayuntamiento de Alcalá de Henares por no ser conforme a derecho.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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