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Sentencia T.S.J. Madrid 1525/2009, de 29 de octubre


 RESUMEN:

Telecomunicaciones: Tasas municipales por la utilización privativa y aprovechamiento especial constituído en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil. Procedimiento de elaboración de Ordenanzas fiscales: requisito de publicidad. Hecho imponible y sujeto pasivo de la tasa. Legalidad y suficiencia del informe técnico financiero que sirvió de base a la Ordenanza. El recurso se estima.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo n.º 54/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de la entidad Vodafone España S.A., contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil en el término municipal de San Lorenzo del Escorial, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, núm. 285, de fecha 30 de noviembre de 2007. Ha comparecido, como parte demandada, el Ayuntamiento de San Lorenzo del Escorial, representado por el Procurador D. Javier del Campo Moreno.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Interpuesto el recurso con fecha 29 de enero de 2008, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito, de 17 de septiembre de 2008, en el que se suplicó se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, declare nula y contraria a derecho la Ordenanza recurrida.

Segundo.-El Ayuntamiento demandado contestó la demanda mediante escrito de 27 de octubre de 2008, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación.

Tercero.-Recibido el presente proceso a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos, formulándose por las partes sus escritos de conclusiones y señalándose para votación y fallo el día 29 de octubre de 2009, teniendo así lugar.

Cuarto.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Presidente de la Sala Ilmo. Sr. D. Gerardo Martínez Tristán.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Se dirige este recurso frente a la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil en el término municipal de San Lorenzo del Escorial, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, núm. 285, de fecha 30 de noviembre de 2007.

Opone la demanda un primer motivo impugnatorio, de carácter formal, cual es la vulneración del artículo 17.1 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dado que el anuncio de aprobación provisional de la modificación de Ordenanzas Fiscales, entre

las que se encuentra la ahora recurrida, permaneció expuesto en el tablón de edictos del Ayuntamiento de San Lorenzo del Escorial durante un plazo inferior al previsto en aquella norma.

De esta infracción deduce un supuesto de nulidad radical, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que sin embargo no es tal.

En efecto, ciertamente el período de exposición al público de la aprobación provisional fue inferior al legalmente exigido, puesto que tuvo una duración de treinta y dos días naturales, -los que transcurrieron entre el 16 de noviembre de 2007 y el 17 de diciembre de 2007-, que supusieron veinticinco días hábiles, inferior al plazo de treinta días que, como mínimo, establece el mencionado artículo 17.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales; pero tal incumplimiento no tiene la virtualidad anulatoria que se pretende, porque siendo la finalidad de esta exposición durante un plazo razonablemente amplio posibilitar la formulación de reclamaciones por parte de los interesados, no consta que se haya cercenado tal derecho ni en el caso de la entidad recurrente ni de otros interesados, por lo que estamos en presencia de una mera irregularidad no invalidante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 63.2 de la LRJPAC. Esta irregularidad se produjo, sin duda, por una errónea interpretación del modo de computar los plazos señalados por días, sin atender a lo previsto por el artículo 48.1, según el cual cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y festivos, salvo que por ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, salvedad que aquí no concurre.

Segundo.-Como argumentos de fondo contrarios a la legalidad de la Ordenanza, esgrime la demanda un conjunto de motivos idénticos a los desplegados por este operador en otros recursos y por otros operadores en otros casos en los que se ha recurrido la misma Ordenanza pero de otras poblaciones de la Comunidad Autónoma de Madrid; motivos referidos al hecho imponible y al sujeto pasivo de la tasa cuando, como en este caso, el operador de telefonía móvil utiliza redes ajenas, o bien a la pretendida vulneración de los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad, no confiscatoriedad, etc, o bien a la, también pretendida, vulneración de varios preceptos de Directivas europeas, etc, que han sido contestadas, para desestimarlas, en la Sentencia de esta Sala, Sección Cuarta, de 19 de junio de 2009, dictada en el recurso

993/ 2007, ponente Sr. Saban Godoy, en la que FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. recurrió la misma tasa del Ayuntamiento de Valdemoro, que ahora hemos de seguir, en aras del principio de seguridad jurídica y su reflejo en el de unidad de doctrina. Con relación a dichos motivos, formulados de manera semejante, dijimos y ahora reiteramos que "FUNDAMENTOS JURIDICOS: PRIMERO.- Mediante el presente recurso la operadora de telefonía FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. impugna de forma directa la Ordenanza Fiscal n.º 20 del Ayuntamiento de Valdemoro, provincia de Madrid, modificada por la n.º 21, reguladora de la "Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general" publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 30 de diciembre de 2006.

Según los términos de la demanda, los motivos de la impugnación son, sucesivamente,....falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de los operadores de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectua el art. 24 1 c) de la Ley de Haciendas Locales supone una exclusión completa de la condición de sujeto pasivo de la tasa y no permite, como hace la Ordenanza, incluirla en el hecho imponible del apartado a) de igual precepto; imposibilidad de aplicación de la tasa a un operador de telefonía móvil por uso de redes ajenas, propiedad de otros operadores, que pueden utilizar o no para prestar sus servicios; vulneración del principio constitucional de capacidad económica así como los principios conexos de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; vulneración por la tarifa de la tasa de lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Haciendas Locales por cuanto supone una aplicación encubierta del régimen de su apartado c), lo cual está prohibido por el propio precepto y no respetar el valor de mercado del aprovechamiento que se trata; vulneración del 24 1 a) porque no se cuantifica el valor de mercado sino que supone simplemente una traslación de un ilegítimo afán recaudatorio; infracción por el sistema de la Ordenanza de declaración e ingreso de la tasa de los artículos 3 y 120 de la Ley 58/2003 General Tributaria por infringir los principios de justicia, igualdad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

Por último, se alega infracción de Derecho Comunitario pues éste, en primer lugar, permite gravar únicamente a los titulares de redes, por ser los únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público. En segundo término el art. 13 de la Directiva

2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 impone el uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, uso al que se opone la Ordenanza recurrida. Por último infringe, en el seno del derecho europeo, los principios de no discriminación, justificación y proporcionalidad.

Cuarto.-El siguiente argumento de la demanda, que es uno de los dos pilares básicos de aquélla, consiste en negar la condición de sujeto pasivo de la recurrente por entender que la exclusión de la telefonía móvil del supuesto de cuantificación del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales conlleva la exclusión simultánea del supuesto del art. 24 1 a) aplicado para someter a la actora a la tasa objeto de la Ordenanza. Esgrime a su favor que estando descrito el hecho imponible de la tasa en el art. 20 de la Ley citada, puesto que el art. 24 sostiene las reglas de su cuantificación y el 25 el procedimiento para realizarlo, el citado art. 20 sólo comprende la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y no, como es el caso, el aprovechamiento del dominio que no realiza la operadora sino otra que cuente con redes fijas, es decir, el hecho imponible sólo comprendería el uso de redes propias. Además sostiene la demandante que, de acuerdo con la teoría de los usos del dominio público contenido en el art. 75 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, la utilización privativa y el aprovechamiento especial exige la concesión de la entidad local y el carácter exclusivo de ésta. Apoya además su interpretación de que la exclusión de la cualificación que con respecto a los servidores sujetos al 1,5% de la facturación efectúa el 24 1 c) de la LHL implica una exclusión también de la cuantificación del apartado a) según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007, dictado en interés de la Ley.

Frente a esto se hallan los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de junio de 2005 y 26 de junio de 2008, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Tenerife, de 6 de febrero de 2009 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 que confirma la primera de las de Cataluña mencionada. En todas ellas se sienta el criterio, en contra de lo afirmado por la recurrente, de que la ley excluye a los operadores de móviles del sistema de cuantificación de la tasa del apartado c) del art. 24 pero para incluirlos en el a) de igual precepto, otorgando esta interpretación a la controvertida Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 cuyo sentido es, en cualquier caso, algo confuso en orden a su finalidad de fijar doctrina legal. De todo este bloque jurisprudencial basta la cita de alguna de sus conclusiones más clasificadoras:

Así la Sentencia de Cataluña de 26 de junio de 2008 manifiesta;

(Fundamento 5.º) "El señalado párrafo del art. 24 1 c) TRLHl hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que están incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en el letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil,...... Lo que hizo la redacción de la Ley 51/02, que ha pasado al texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulta de la aplicación de este régimen especial de cuantificación.... con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulta de la aplicación del régimen general de cuantificación....

Tampoco la doctrina legal contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil".

Por su parte, la Sentencia de la Sala de Tenerife ratifica punto por punto los razonamientos entrecomillados y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 hace lo propio con la de Cataluña de 30 de junio de 2005, añadiendo como conclusión:

(Fundamento 5.º, 2) "La reforma que de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002, tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24 1 a) de la Ley. Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidos en el dominio público local - tanto los tendidos por las operadoras de servicios móviles como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de las correspondientes derechos de interconexión y acceso- realizándose de este modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa......".

En suma, entendemos que la disposición legal aplicable establece la compatibilidad negada y que, si materialmente lo adecuado quizás hubiera sido subsumir el precepto en el apartado c), la ley ha concluido que materialmente ello es así pero que la cuantificación ha de hacerse con arreglo a lo establecido en el apartado a) del propio art. 24. 1 de la Ley de Haciendas Locales.

Quinto.-La parte actora sostiene también que se ha producido vulneración de principios constitucionales esenciales como la consideración de la capacidad económica en la imposición de tributos, el derecho a la igualdad, la no confiscatoriedad y la interdicción de la arbitrariedad. Pues bien, todos estos principios carecen en la demanda de un desarrollo mínimamente preciso y alejado de sus altisonantes significados evocativos. La capacidad económica ha de responder a un sistema tributario conjunto y no es predicable de cada uno de los tributos y mucho menos cuando se trata de una tasa por aprovechamiento del dominio público o por la prestación de un servicio donde el principio impositivo es la intensidad de uso en uno y otro caso y la capacidad económica ha de adecuarse al caso concreto (art. 8 de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 y Sentencia de este Tribunal de 10 de noviembre de 2006). Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 señala que al ponderar la Ordenanza el número de usuarios de la telefonía móvil está ya midiendo la intensidad del uso del dominio público y está indirectamente acudiendo a un parámetro de capacidad económica.

En cuanto a posibles arbitrariedades, y dado que estas se definen por conductas carentes de razón, no puede considerarse sino que es una opinión subjetiva que no se deriva sino de su posición procesal sin argumento alguno que lo sustente fuera de la conclusión elemental de que lo ilegal es de por sí arbitrario pero ello no hace sino derivar la cuestión al enjuiciamiento completo de la cuestión litigiosa. La confiscatoriedad, por el contrario, es exactamente el agotamiento de la materia imponible y ello es absolutamente contradictorio con una norma que se basa en un escaso porcentaje de la facturación, al margen de que tampoco reciba esta alegación desarrollo argumental alguno. Por último respecto a la desigualdad con el trato a la telefonía fija para igual aprovechamiento debemos señalar que ni se ha acreditado cúal es esa desigualdad fuera de hipótesis sobre consumos ni la desigualdad puede ser acreditada con carácter previo a enjuiciar los criterios de cuantificación de la tasa, cuestión que será objeto de examen posterior.

Sexto.-Expone también la actora que la tasa vulnera distintas directivas comunitarias y, principalmente, las Directivas 2002/20 y 2002/21. Para ello, al margen de cuestiones genéricas que no hacen sino reproducir las alegaciones anteriores, se refiere a la improcedencia de la tasa por utilización de redes ajenas y a la incompatibilidad de la tasa por ser ajena a las cargas consideradas en dichas directivas, cargas que a su vez recoge la Ley General de Telecomunicaciones volviendo así a reanudar la polémica sobre la hipotética primacía de esta norma sobre la Ley de Haciendas Locales. Pues bien la posibilidad de imponer la tasa por la utilización de redes ajenas está expresamente considerada en el párrafo cuarto del propio art. 24. 1 c) de la Ley de Haciendas Locales y dicho párrafo es aplicable a la telefonía móvil pues la exclusión de éstas del precepto lo es exclusivamente sobre "el régimen especial de cuantificación de la tasa". Así se deduce diáfanamente de lo manifestado por las Sentencias, ya referidas, del TSJ de Cataluña de 31 de mayo de 2005 y 26 de junio de 2008, la del Tribunal autor de la presente resolución de 10 de noviembre de 2006 así como de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 18 de mayo de 2005 y en la tan repetida, por lo reciente y la similitud del supuesto contemplado con el objeto de las presentes actuaciones, de 16 de febrero de 2009. Además si bien las más antiguas de las citadas se refieren a redes eléctricas, aunque el caso haya de considerarse idéntico, la de 2008 y esta última de 2009 son específicas de las redes de telefonía móvil. Esta última, después de exponer la necesidad para las operadoras de móviles de utilizar las redes fijas (párrafo central de su página 24) dice en el párrafo siguiente que " la utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que también debe valorarse, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005, que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas......constituye, pues el hecho imponible de la tasa no tanto por la utilización privativa del dominio público local como por el aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de energía.....". Entendemos que la cuestión está perfectamente solventada en las decisiones jurisprudenciales citadas y en los criterios de Tribunales de igual jerarquía al que suscribe la presente resolución, doctrina jurisprudencial y criterios que este Tribunal acoge plenamente.

Séptimo.-Las alegaciones en torno al derecho comunitario no son, como dijimos, sino el trasfondo de la polémica sobre primacía de la LGTelecom con relación a la Ley General de Haciendas Locales, primacía que según la demandante impondría que los cánones allí contemplados hayan de ser exclusivos para las compañías operadoras, incurriendo así la norma hacendística bien en una imposición tácitamente derogada bien en una doble imposición pues los cánones o impuestos se encuentran ya en diferentes normas.

Otras vulneraciones alegadas afectan al sistema de autoliquidación y de la posible doble imposición aunque éste se contraiga al incumplimiento de las normas comunitarias. Con relación a los argumentos sobre exclusividad de los cánones contenidos en el derecho comunitario basta decir, en primer lugar, que tal como ha manifestado la doctrina jurisprudencial la Ley de Haciendas Locales implica la traslación al rango legal del principio constitucional de autonomía local y no puede estar excepcionada por una ley sectorial posterior al texto de la Ley de Haciendas Locales tal y como señalan tanto la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de junio de 2008 como la del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 que, dictada en interés de la ley y que, además, fija doctrina legal por estimar el recurso al efecto, afirma:

(Fundamento segundo, 2.º 2) "El artículo 24. 1c) de la LRHL es un precepto básico del régimen financiero de la Administración local que, en modo alguno, puede verse exceptuado por una ley ordinaria posterior y sectorial como es la Ley General de Telecomunicaciones.

No se puede excepcionar las empresas del sector de las telecomunicaciones de la imposición regulada en el art. 24.1c) LRHL, no sólo por lo dicho en el punto anterior sino también porque se trata de dos leyes que, aunque sometan a imposición determinados hechos o situaciones, que "prima facie" puedan parecer coincidentes y en concreto la utilización del dominio público, en realidad se trata de ámbitos competenciales diferentes.

La LGTelecom, en su título Vlll describe los principios aplicables a las tasas en materia de telecomunicaciones y en el anexo l establece distintas tasas que grava ese sector y que son competencia de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, lo que ha quedado completado y desarrollado por el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre, por el que se regulan las tasas establecidas en dicha LGTelecom. Esto es: tasa general de operadores (art.3) tasa por numeración telefónica (art. 9) tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (art.13); tasa de telecomunicaciones (art.19).

No existe, por tanto, ningún conflicto ni colisión entre la LGTelecom y el art. 24.1c) de la LRHL que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo de las vías públicas municipales por empresas explotadoras de servicios de suministro".

Por todo ello el Tribunal considera improcedentes las alegaciones sobre incumplimiento por la Ordenanza impugnada sobre doble imposición o primacía y exclusividad de los conceptos tributarios contemplados en la Ley General de Telecomunicaciones.

Resta por analizar el motivo atinente al régimen de autoliquidación al que se califica de desproporcionado y opuesto al art. 120 de la Ley General Tributaria. El Tribunal considera que no hay atisbo de tal vulneración y ello sin perjuicio de que las obligaciones impuestas puedan considerarse, adjetivo que se repite a toda la extensa demanda, de desproporcionados.

No existe una obligación de proporción de las obligaciones a no ser en el derecho sancionador, que no se encuentra en la materia examinada y ello además de que tampoco se alegan cuales serían las obligaciones "proporcionadas" ni con relación a qué parámetro haya de establecerse la proporción, razón por la que el motivo ha de ser desestimado como causa de oposición a la norma recurrida"

Tercero.-Rechazados los anteriores motivos, hemos de examinar el que nos llevó a la estimación de aquel recurso y a la anulación de la Ordenanza del Ayuntamiento de Valdemoro: la legalidad y suficiencia del informe técnico financiero. Con relación a ello, como declaración conceptual genérica dijimos y traemos aquí a colación que: "FUNDAMENTOS JURÍDICOS: OCTAVO.- En este fundamento se examinan las alegaciones vertidas en la demanda sobre la legalidad del informe técnico financiero que sirvió de base a la Ordenanza así como el sistema de cuantificación de la tasa que contiene al art.6 de dicha norma y cuya anulación constituye la pretensión esencial del litigio.

La postura del Tribunal sobre la debida interpretación de las normas jurídicas aplicables a los supuestos enunciados se contiene en nuestra sentencia de 28 de diciembre de 2007 sobre la que únicamente cabe realizar algunos matices derivados de la posterior Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2009.

Según los términos de la primera, la doctrina constitucional aplicable sobre los artículos 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales es la que se deriva sustancialmente de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de mayo de 2000 y 185/1995 según las cuales el principio de reserva legal establecido en la Constitución para la imposición de los tributos ha de estimarse respetado, respecto a las tasas y precios públicos cuando, como hacen los arts. 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales al igual que sus correlativos de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989, se impone la necesidad de un informe técnico-económico o memoria económico-financiera donde se establezcan las oportunas consideraciones para cuantificar el coste de los servicios o las utilidades derivadas de los aprovechamientos del dominio público, de tal manera que este requisito, lejos de ser una formalidad procedimental, determina la viabilidad constitucional de la facultad de las Corporaciones Locales para acordar su imposición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009, al igual que lo hacía o insinuaban otras anteriores, ratifica que la rigidez exigible a las determinaciones de las cuantías de las tasas por servicios no es paralelamente predicable de las consecuentes al aprovechamiento del dominio local puesto que es este caso es mucho mayor la dificultad para su cuantificación. También matiza esta Sentencia que en el caso del aprovechamiento el valor de mercado tiene un efecto de referencia de mucho menor rigor cuantitativo que el del coste de los servicios cuando de una tasa de esta clase se trata. Así se deduce del art. 24,1 en relación con el 25 de la Ley de Haciendas Locales. La Sentencia de la Sala concluye sobre la memoria, "se trata por tanto de un estudio, de un informe que debe ser real, existente y que se ha de tener a la vista, y que por él se explique y justifique el elemento capital que es el valor de mercado de los terrenos de dominio público cuya utilización privativa o especial es el hecho imponible de la tasa. Con ello se quiere decir que ese estudio está preordenado al acuerdo de establecimiento de la tasa, y que sumado a éste permite satisfacer el principio de legalidad tributaria, garantiza la seguridad jurídica y expresa la motivación que una norma de esta naturaleza ha de contenerse..... (el informe es nulo) si carece de los elementos suficientes que faciliten no ya el conocimiento de ese "valor de mercado" sino especialmente la razonabilidad de lo establecido, para lo que es determinante que en ese documento y no en otro se recojan los datos tomados en consideración de manera suficiente... las causas de elegir uno u otro argumento o razonamiento sin acudir a argumentos "ad hominem".

No podemos sino reiterar lo expuesto como criterio general de interpretación de las normas tributarias aplicables que ya nos aproximan el enjuiciamiento de los elementos concretos del litigio objeto de las presentes actuaciones.

Y descendiendo al caso concreto de la Ordenanza del Ayuntamiento de Valdemoro hicimos el siguiente análisis:"NOVENO.- Llegados a este punto, los datos de hecho que debemos tener en cuenta son el informe técnico-económico, la propia Ordenanza y el informe acompañado por la actora bajo la supuesta condición de pericial.

La Memoria económico-financiera que figura en el expediente consta de cuatro páginas, según figura en el expediente adjunto al recurso. Las tres primeras consisten en razonamientos para explicar, en ningún caso para justificar, el sistema de cuantificación que efectúa la Ordenanza. Con ello se llega a las cifras de la tasa a partir de los clientes de la operadora en el municipio autor de aquélla con su ponderación en todo el territorio nacional y aplicando el 1,5% de ingresos en la localidad.

En la última página del informe se dice:

"En cuanto al valor de mercado de la utilidad deriva del aprovechamiento del suelo, vuelo y subsuelo, la doctrina mayoritaria ha considerado valor de mercado lo que costaría el arrendamiento del suelo público si fuera privado teniendo en cuenta en primer lugar las zonas y en segundo lugar la duración del aprovechamiento y la superficie ocupada.

El precio medio de alquiler de suelo de locales comerciales en este municipio, según informe de diversas inmobiliarias es de 6?/mes, es decir, 72? al año.

El número de metros cuadrados de este término municipal, es de 6.420 hectáreas. Si tenemos en cuenta que las distintas partes de la red (teléfonos, estaciones base (antenas), estaciones base (BTS) pueden ocupar un 0.75% del total de metros cuadrados del territorio municipal, el valor del mercado anual de dicha ocupación ascendería a 346.680?/año.

De todo ello, podemos concluir que la tasa exigida por este Ayuntamiento a las empresas de telefonía móvil no excede del valor de un mercado de la utilidad de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local necesario para la prestación de los servicios de telefonía móvil".

Teóricamente, a consecuencia del citado informe se dicta la Ordenanza que reza como sigue:

"Art. 6 Tipo y cuota tributaria.

Se añade al artículo 6 referente al tipo y cuota tributaria un apartado segundo referente a la cuota de las empresas de telefonía móvil: Para las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil (tanto prepago como de contrato) incluidas también en el Régimen General de Tributación de la Tasa, la cuota tributaria será la correspondiente al resultado de multiplicar el número de abonados o clientes de la empresa que tengan su domicilio en el término municipal de Valdemoro por el 1,5 % de los ingresos medios de operaciones de telefonía móvil de todo el Estado.

A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, son ingresos medios por operaciones en todo el Estado los resultados de dividir la cifra de ingresos por operadores en todo el Estado de los operadores de telefonía móvil por el número de clientes (prepago y contrato) de telefonía móvil en todo el Estado, según los datos que ofrece para cada ejercicio el Informe anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Así, la cuota tributaria será el resultado de multiplicar el número de abonados por la base imponible, que a su vez se determinará 1,5% por los ingresos medios de operaciones en todo el Estado".

Pues bien, al margen de la posibilidad casi remota de entender el precepto, en el que posiblemente existe algún error material, todo hace pensar que se trata de aplicar la regla prohibida del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales cambiando la base sobre la que opera dicha regla. En definitiva lo que se hace es promover un sistema objetivo para cuantificar la tasa, como ocurre con el supuesto del régimen especial del apartado c) del 24,1 en vez de utilizar un sistema que opere con la referencia del valor del mercado del aprovechamiento del dominio público y para intentar cubrir la apariencia de estar en el supuesto c) del precepto, se acude a unas cifras sin justificación alguna y luego se dice que en ningún caso se alcanzan éstas. De esta forma se vulneran por completo las previsiones legales. El informe no contiene el más mínimo estudio sobre valores de mercado, el valor estimado es por completo arbitrario pues no encuentra justificación alguna y, al final, se opta por una situación prácticamente igual, con una ligera ponderación, a la expresamente prohibida por la norma, razones todas que conducen a predicar la nulidad de la norma impugnada. Por otro lado, ninguna norma obliga a no alcanzar el valor de mercado, real o artificial, sino a tomar éste como referencia.

Sobre estos extremos existen aún dos circunstancias que abundan en la conclusión de nulidad. La primera es el informe pericial acompañado a la demanda. Como tal informe pericial carecería de valor pues no se hace con referencia estricta al litigio sino que consiste en un estudio abstracto de la cuestión sin emisión de opiniones críticas sobre la norma. Además el informe formula una alternativa de evaluación por sistema de costes e ingresos que, al margen de ser tan discutible como cualquier otra alternativa, no está especialmente indicada para las tasas de aprovechamiento, que se remiten al valor de mercado, sino la de servicios, que no es el supuesto planteado. Sin embargo, el informe aporta algunos datos que pueden darse por ciertos ya que la demandada nada opone a los mismos y que conducen, además de todo lo expuesto, a concluir sobre una voluntad específicamente fraudulenta en el dictado de la Ordenanza.

Así, la página 13 y siguientes del informe hace referencia a una propuesta de la Federación Española de Municipios y Provincias del año 2006 donde se concluye "...porque ese porcentaje del 1,5% que la Ley de Haciendas Locales emplea para otras empresas que prestan servicios a la generalidad o parte importante de los vecinos o que se consideran de interés general, es perfectamente aplicable también en los prestadores de servicios de telefonía móvil, del que la utilidad por ellos obtenida del aprovechamiento del dominio público es prácticamente idéntica, ya que también realizan un aprovechamiento intensivo y extensivo del subsuelo de las vías públicas locales, sin el que no resultaría imaginable la prestación de los servicios que constituyen su objeto". En definitiva se ha huido expresamente actuar conforme exige el apartado a) del precepto y se ha optado por la solución del apartado c) a efectos de su facilidad de estimación. No existe valor con referencia al de mercado por aprovechamiento pues con la solución adoptada si acaso existiría una referencia al valor de la licencia si ésta fuera individualizable por localidades y, al cabo, igual daría que se utilizase el dominio público local o que éste no fuere preciso. Así calculada la tarifa ésta no es sino un canon adicional de licencia, limitada a su valor municipal y así configurada de este informe es una duplicidad impositiva con relación al canon general de la Ley Telecom.

Por último resulta procedente manifestar que compartimos el criterio de la Sentencia del TSJ de Canarias de 6 de febrero de 2009 en cuanto que resulta revelador que no se haya acudido ni al valor de las tasas de la telefonía fija, pues son las mismas redes que las utilizadas para la telefonía móvil, ni al valor de los hipotéticos acuerdos de interconexión, datos cuya facilidad de obtención hacen aún más arbitraria la solución adoptada. Téngase en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009, aún discrepando, dentro del necesario respeto, con alguna de las conclusiones, acepta un método de valoración que se refiere de algún modo a los valores catastrales de los suelos ocupados. Por último, la opción por desconocer la valoración efectuada para la tasa de la telefonía fija deja abierta la posibilidad de apreciar una desigualdad que, como tal, sería contraria al art. 14 de la Constitución y motivaría, también, la nulidad de la Ordenanza.

Se citan, por último, los criterios mantenidos por el TSJ de Extremadura, en numerosos fallos, de los que es reflejo la Sentencia de 12 de junio de 2009, criterios extensamente refundidos en ésta y que, con los matices que expresamos en la presente resolución, acogemos plenamente.

Cuarto.-La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa conduce a idéntica conclusión, al adolecer de los mismos defectos, si bien con las particularidades propias de esta ordenanza, pues, en efecto no es formalmente idéntica, ni tampoco es exactamente igual el informe técnico económico, pero sí en cuanto al fondo; así mientras en la Ordenanza de Valdemoro se anuló sólo el artículo 6, porque era el que regulaba el tipo y la cuota tributaria, en la de San Lorenzo del Escorial tal previsión se contiene en dos artículos, el 5 y el 6, dedicados, respectivamente, a la base imponible, tipo y cuota (el primero) y a la cuota, el segundo, que han de ser anulados; y el informe de la Ordenanza que ahora examinamos no alude al valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento, mediante el cálculo del precio del arrendamiento del suelo público, si fuera privado, para alcanzar la concusión de que la tasa no excede del valor del mercado de la utilidad, como hacía la de Valdemoro, pero, en cualquier caso no justifica el sistema de cuantificación, sino que, sobre premisas que no respondían a la realidad (así se ha puesto de relieve en la prueba), como la contenida en la expresión (página 3, párrafo cuarto, del informe) "los informes técnicos disponibles demuestran...", cuando tales informes no han sido emitidos por quien se dijo los había emitido, etc, se alcanzó conclusiones cuantificatorias iguales a las que allí rechazamos, por lo que también podemos afirmar que la Ordenanza, bajo aquellas apariencias, realmente lo que hizo fue aplicar el sistema objetivo del artículo 24.1.c) de la Ley mencionada, en lugar de utilizar un sistema que operase con la referencia al valor del mercado del aprovechamiento del dominio público local, vulnerando con ello las previsiones legales.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado, al no ajustarse a derecho los artículos 5 y 6 de la Ordenanza que, por ello, han de ser anulados.

Quinto.-No hay razón legal para la imposición de las costas del procedimiento.


FALLAMOS


 
Estimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de la entidad Vodafone España S.A., contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil en el término municipal de San Lorenzo del Escorial, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, núm. 285, de fecha 30 de noviembre de 2007, cuyos artículos 5 y 6 anulamos, por no ajustarse a derecho, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, a preparar el la forma y plazos establecidos en los artículos 88, 89 y concordantes de la Ley Jurisdiccional.

Firme que sea esta Sentencia, publíquese en el diario oficial en que se hubiere publicado la Ordenanza anulada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 72.2 y 107.2 LJ

Publicación.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente de la Sala Sr. Gerardo Martínez Tristán, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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